Parket bij de Hoge Raad, 26-02-2002, AD9579, 02157/99 B

Mr Wortel

Nr. 02157/99 Besch. en 02156/99

Besch.Conclusie inzake:

[Betrokkene=verzoeker]

1. Door zowel [betrokkene] (hierna te noemen: verzoeker) als door de officier van justitie is cassatie ingesteld tegen

- een beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 23 juli 1999 waarbij een op grond van art. 36b, eerste lid, aanhef en onder 4o Sr en art. 552f, tweede lid, Sv gedane vordering van de officier van justitie deels is toegewezen en de in het dictum van deze beschikking genoemde goederen aan het verkeer onttrokken zijn verklaard, en

- een beschikking van dezelfde Rechtbank en dezelfde datum waarbij naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv is bevolen dat bepaalde voorwerpen aan verzoeker zullen worden teruggegeven, en het beklag voor het overige ongegrond is verklaard.

2. Namens verzoeker heeft mr F.H. Koers, advocaat te Amsterdam, tegen de beschikking tot onttrekking aan het verkeer 3 middelen van cassatie voorgesteld, en ter zake van de beschikking tot afwijzing van het verzoek om teruggave opgegeven dat daartegen dezelfde klachten worden aangevoerd.

Door de officier van justitie zijn geen cassatiemiddelen voorgesteld. Hij zal ingevolge art. 447 lid 4 Sv in deze cassatieberoepen niet-ontvankelijk verklaard moeten worden.

5. Het eerste middel betreft een bijzonderheid die zich heeft voorgedaan bij de behandeling in raadkamer, en die in de beschikking strekkende tot onttrekking aan het verkeer als volgt is weergegeven:

"(...)

De rechtbank heeft op 4 juni 1998 de officier van justitie, beslagene en zijn raadsman in openbare raadkamer gehoord. Het onderzoek in raadkamer is vervolgens aangehouden teneinde de officier van justitie in staat te stellen de ontbrekende delen van het dossier over te leggen aan de rechtbank en de rechtbank en de raadsman gelegenheid te geven kennis te nemen van de inbeslaggenomen voorwerpen.

Op 17 december 1998 heeft de rechtbank - in andere samenstelling - de officier van justitie, beslagene en zijn raadsman in openbare raadkamer gehoord.

Het onderzoek is wederom aangehouden, waarbij de rechtbank besliste dat beslagene en zijn raadsman in de gelegenheid moesten worden gesteld om, eventueel onder toezicht van de officier van justitie, de inbeslaggenomen stukken in te zien en gespecificeerd aan te geven welke van deze stukken zij geen kinderpornografie achten.

6. Met het oog op de aldus weergegeven gang van zaken is namens verzoeker een verweer gevoerd dat in de bestreden beschikking als volgt is samengevat en verworpen:

"4.1.Stelling van partijen

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het niet gevolg geven aan de beslissing van 17 december 1998 niet tot niet-ontvankelijkheid leidt. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Er bestaat geen wettelijk recht op inzage in inbeslaggenomen voorwerpen. De beslissing van de rechtbank beslagene in de gelegenheid te stellen het materiaal in te zien is dan ook niet juist.

Aangezien de officier van justitie geen mogelijkheid had om een rechtsmiddel tegen de beslissing d.d. 17 december 1998 in te stellen, heeft zij een keuze moeten maken en de belangen van de slachtoffers laten prevaleren.

Voorts is de raadsman van beslagene in de gelegenheid gesteld - eventueel begeleid door een onafhankelijke deskundige - het inbeslaggenomen materiaal in te zien, zodat de verdediging niet in haar belangen is geschaad.

De officier van justitie heeft, zoals blijkt uit hetgeen onder (...) is weergegeven, geweigerd aan deze beslissing mee te werken.

Door een ten gunste van de beslagene genomen rechterlijke beslissing te negeren, heeft de officier van justitie, naar het oordeel van de rechtbank, de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden. De stelling van de officier van justitie dat zij tussentijds geen rechtsmiddel kon aanwenden tegen een in haar ogen onjuiste beslissing doet daaraan niet af.

De rechtbank is zich er voorts van bewust dat het onderwerp kinderpornografie reeds geruime tijd een maatschappelijk gevoelig onderwerp is.

Ten slotte dient meegewogen te worden dat de voorwerpen in de onderhavige zaak meer dan drie jaar geleden inbeslaggenomen zijn en de onderhavige procedure al meer dan een jaar duurt.

8. Er wordt op gewezen dat de Rechtbank over het hoofd moet hebben gezien dat een niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie tot gevolg zou hebben dat op het gelijktijdig behandelde klaagschrift van verzoeker zou moeten worden beslist; dat de uitkomst daarvan had moeten zijn dat de teruggave van het inbeslaggenomen materiaal aan verzoeker had moeten worden bevolen, en dat na effectuering van die teruggave geen nieuwe vordering tot onttrekking aan het verkeer meer mogelijk zou zijn.

Ook wordt erop gewezen dat de Rechtbank er niet zeker van kon zijn dat de officier van justitie, na in de vordering niet-ontvankelijk verklaard te zijn een nieuwe vordering zou doen, en daar niet vanuit had mogen gaan.

9. Bij beoordeling van deze klacht wil ik vooropstellen dat de Rechtbank naar mijn inzicht terecht heeft meegewogen dat kinderpornografie een beladen verschijnsel is. Krachtiger uitgedrukt: de door art. 240b Sr beschermde belangen zijn zó zwaarwegend dat het dringend aangewezen is dat in alle gevallen waarin de met opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste instanties de hand kunnen leggen op materiaal van vermoedelijk kinderpornografische aard zo veel mogelijk kan worden vastgesteld of het inbeslaggenome inderdaad onder het bereik van art. 240b Sr komt, en, voor zover daarvan sprake is, kan worden bereikt dat dit materiaal wordt vernietigd, althans niet meer ter vrije beschikking komt van personen die daarvan strafbaar gebruik zouden kunnen maken.

Hieruit vloeit voort dat de Rechtbank evenzeer terecht in haar beoordeling heeft betrokken dat het (vermoedelijk) kinderpornografisch materiaal reeds geruime tijd onder strafvorderlijk beslag verkeerde, zodat het aangewezen was dat zo enigszins mogelijk zonder verder verwijl een uitspraak zou kunnen worden bereikt.

11. De steller van het middel geef ik toe dat een nieuwe vordering tot onttrekking aan het verkeer van de mogelijk 'kinderporno' bevattende gegevensdragers niet meer mogelijk zou zijn indien een inmiddels bevolen en geëffectueerde teruggave daarvan tot gevolg zou hebben gehad dat op die gegevensdragers geen strafvorderlijk beslag meer zou rusten, vgl. onder andere HR NJ 1999, 329.

In verband daarmee heeft de Rechtbank inderdaad weinig inzicht gegeven in haar gedachtegang betreffende de mogelijkheid van een nieuwe vordering tot onttrekking aan het verkeer nadat de officier van justitie in de onderhavige vordering niet-ontvankelijk zou worden verklaard, met het oog op het door de Rechtbank gelijktijdig behandelde klaagschrift van verzoeker.

Zou de Rechtbank hebben geredeneerd dat het mogelijk zou zijn geweest de beslissing op dat klaagschrift aan te houden, dan zou de vraag zich aandienen of het belang van verzoeker bij een spoedige beslissing op zijn verzoek om teruggave niet op ontoelaatbare wijze afhankelijk is gemaakt van het onzekere gegeven of inderdaad een nieuwe vordering zou worden gedaan, en het even ongewisse tijdstip waarop een beslissing op het klaagschrift en op die nieuwe vordering zou kunnen volgen.

Zou de Rechtbank hebben geredeneerd dat zij, na niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie in de vordering tot onttrekking aan het verkeer, het klaagschrift had kunnen afwijzen, dan zou niet duidelijk zijn in welk opzicht het belang van de strafvordering een basis voor het doen voortduren van het beslag zou verschaffen, waarbij zich nog zou voegen dat zulke afwijzing van het klaagschrift de vraag zou oproepen of verzoeker, gelet op de in art. 552a, tweede lid, laatste volzin, Sv gestelde termijn, niet op ontoelaatbare wijze zou worden beroofd van de mogelijkheid zich door middel van een (tweede) klaagschrift te verzetten tegen voortduren van het beslag.

12. De Rechtbank kan evenwel ook een geheel andere gedachtegang gevolgd hebben, namelijk dat een niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie in de vordering tot onttrekking aan het verkeer gevolgd door het effectueren van een bevel tot teruggave naar aanleiding van het klaagschrift, terstond de verdenking zou opleveren dat verzoeker wederom onder het bereik van art. 240b Sr komend materiaal voorhanden zou hebben.

In aanmerking nemend dat de op 1 februari 1996 in werking getreden wetswijziging zulk voorhanden hebben van kinderpornografisch materiaal, anders dan voorheen, tot een strafbaar feit maakt ongeacht of er een achterliggend oogmerk van verdere verspreiding of openlijke tentoonstelling aanwezig is, hetgeen als een nieuwe omstandigheid ten opzichte van het moment waarop de eerdere inbeslagneming plaatsvond zou kunnen worden aangemerkt, zou er ernstig rekening mee gehouden moeten worden dat terstond na tenuitvoerlegging van een last tot teruggave opnieuw inbeslagneming zou mogen plaatsvinden. Na die nieuwe inbeslagneming zou de officier van justitie zeker een tweede vordering tot onttrekking aan het verkeer mogen doen.

13. Het komt mij bepaald onaannemelijk voor dat de Rechtbank uit het oog heeft verloren dat zij, ook na de officier van justitie in de vordering niet-ontvankelijk te hebben verklaard, nog zou moeten beslissen op het gelijktijdig behandelde klaagschrift. Ook lijkt het mij niet aannemelijk dat de Rechtbank het voor mogelijk heeft gehouden een beslissing op dat klaagschrift aan te houden, of het zelfs af te wijzen, in afwachting van een nieuwe vordering van de officier van justitie.

Daarom meen ik dat de overwegingen van de Rechtbank aldus kunnen worden gelezen dat de Rechtbank voor ogen heeft gehad dat na het niet-ontvankelijk verklaren van de officier van justitie en toewijzing van het verzoek om teruggave opnieuw inbeslagneming zou kunnen volgen en op die basis over een tweede vordering van gelijke strekking zou moeten worden beslist.

16. Blijkens de bestreden beschikkingen gaat het om voorwerpen die op 6 november 1995 zijn inbeslaggenomen.

In de beschikking waarbij voorwerpen aan het verkeer onttrokken zijn verklaard is overwogen:

"5.1.Stelling van partijen.

De officier van justitie is van mening dat het inbeslaggenomen materiaal een gezamenlijkheid van voorwerpen betreft, die onttrokken dient te worden aan het verkeer.

Het enkele bezit van kinderpornografie levert immers het strafbare in voorraad hebben in de zin van artikel 240b Sr op (Hoge Raad d.d. 21 april 1998, nr 107.061)." (Gepubliceerd in NJ 1998, 782, JW.) "Dat er sprake is van kinderpornografie blijkt uit de beschrijvingen door de politie van de videobanden in het dossier.

Voorts hebben ook de inbeslaggenomen foto's en boeken een kinderpornografisch karakter.

De raadsman van beslagene heeft betoogd dat de vordering dient te worden afgewezen.

Hij heeft daartoe - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

Het inbeslaggenomen materiaal kan niet worden aangemerkt als een gezamenlijkheid van voorwerpen.

Bovendien bevat slechts een gedeelte van het inbeslaggenomen materiaal kinderpornografie in de zin van artikel 240b Sr en is er geen sprake van het in voorraad hebben in de zin van artikel 240b Sr. De inbeslagneming was dan ook onwettig.

Voor zover er kinderpornografie aanwezig is, is dit niet vatbaar voor onttrekking aan het verkeer gelet op cultuur-historische waarde van het materiaal en de wetenschappelijke doeleinden van beslagene.

Nu partijen hierover van mening verschillen zal de rechtbank een oordeel dienen te geven over de vraag of er in het onderhavige geval sprake is van kinderpornografie en of de beslagene deze in voorraad heeft/had.

Bij deze beoordeling hanteert de rechtbank de volgende uitgangspunten.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij toepassing van artikel 240b Sr uitgangspunt dient te zijn dat het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, of omdat publicatie van die afbeelding schadelijk is.

Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen sexuele exploitatie.

Het inbeslaggenomen materiaal was verpakt in een groot aantal dozen. De grote hoeveelheid materiaal heeft de rechtbank genoodzaakt dit onder te verdelen in een aantal categorieën, te weten:

1. dia's,

2. negatieven,

3. 3 videobanden,

4. videoband uit camcorder,

5. foto s geplakt op groot formaat karton,

6. vergrootte foto,

7. het overige materiaal,

8. computer,

9. administratieve bescheiden."

Beslagene heeft gesteld dat, voor zover er sprake is van kinderporno, (een gedeelte van) dit materiaal cultuur-historische waarde heeft alsmede dat hij (een gedeelte van) dit materiaal voor wetenschappelijke doeleinden gebruikt. De rechtbank sluit niet uit dat in een uitzonderlijk geval geldt dat als het gaat om kinderpornografische afbeeldingen met cultuur-historische waarde of van dergelijke afbeeldingen te gebruiken voor wetenschappelijke doeleinden, dit materiaal niet in aanmerking komt voor onttrekking aan het verkeer.

Deze situatie doet zich hier niet voor reeds omdat het bestaan van cultuur-historische waarde of wetenschappelijke doeleinden onvoldoende is gebleken."

De hier weergegeven overwegingen 5.2. tot en met 5.3.10., alsmede de uiteindelijke beslissing op de vordering tot onttrekking aan het verkeer, zijn in de beschikking waarbij het klaagschrift van verzoeker werd afgewezen nagenoeg geheel overgenomen.

Voor beoordeling van het middel is voorts nog van belang dat de Rechtbank in de beschikking tot onttrekking van voorwerpen aan het verkeer (in verband met een ambtshalve opgenomen overweging dat er geen aanleiding was verzoeker een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen) melding heeft gemaakt van

"het feit dat het huidige artikel 240b Sr ten grondslag ligt aan de vordering tot onttrekking aan het verkeer".

17. In het middel wordt gesteld dat met name uit de laatst aangehaalde overweging blijkt dat de Rechtbank haar beslissingen heeft gegrond op art. 240b Sr zoals die bepaling is gaan gelden met ingang van 1 februari 1996, terwijl het uitgesloten zou zijn dat verzoeker vervolgd had kunnen worden ter zake van het feit zoals het sedertdien is strafbaar gesteld.

Daaraan wordt, onder verwijzing naar HR NJ 1974, 115, toegevoegd dat 'het feit' in de zin van art. 36c Sr niet door verzoeker is begaan, en dat de Rechtbank dit dan ook niet heeft vastgesteld.

18. Er kan geen twijfel over bestaan dat, indien de vervolging tegen verzoeker wegens (kort gezegd) zijn betrokkenheid bij 'kinderporno' zou zijn doorgezet, de in art. 240b Sr opgenomen delictsomschrijving zou moeten zijn gehanteerd zoals zij gold ten tijde van het begaan van het feit, dat wil zeggen 6 november 1995 of een periode die op die datum eindigde.

Voor zover wordt aangevoerd dat de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat verzoeker 'het feit' waarnaar in art. 36c wordt verwezen heeft begaan, en wordt verwezen naar HR NJ 1974, 115, wordt evenwel miskend dat die uitspraak juist impliceert dat onttrekking aan het verkeer kan worden uitgesproken van voorwerpen die toebehoorden aan iemand van wie niet is vastgesteld dat hij als dader bij 'het feit' betrokken is geweest. Het gaat om de band tussen de voorwerpen en dat feit, niet om het daderschap van degene die de voorwerpen in zijn bezit had.

19. Ik wil echter aannemen dat de steller van het middel in wezen iets anders voor ogen heeft, en bedoelt erover te klagen dat de Rechtbank, blijkens de hierboven weergegeven overwegingen, heeft vastgesteld dat de voorwerpen een rol hebben gespeeld bij het begaan van het feit dat sinds 1 februari 1996 in art. 240b Sr is strafbaar gesteld, maar niet heeft vastgesteld dat met die voorwerpen hetzelfde delict is begaan zoals dat voordien was omschreven.

Daarmee wordt de vraag aan de orde gesteld of de rechter die over onttrekking aan het verkeer van voorwerpen moet beslissen, indien het strafbare feit waarmee de voorwerpen het in art. 36c Sr verlangde verband vertonen door een na het moment van inbeslagneming in werking getreden wetswijziging een andere wettelijke omschrijving heeft gekregen, zich bij beoordeling of de voorwerpen voor onttrekking aan het verkeer vatbaar zijn geheel moet richten op de wetstekst die gold ten tijde van de inbeslagneming, de wetstekst die geldt op het moment van beoordeling, of met beide rekening moet houden.

20. Een zeker belang zal in een dergelijk geval aan de nieuwe wetstekst in ieder geval toekomen. Dat vloeit voort uit de omstandigheid dat in verband met de onttrekking van inbeslaggenomen voorwerpen aan het verkeer twee punten moeten worden beoordeeld. Allereerst moet worden bezien of het ingevolge art. 36c (of art. 36d) Sr verlangde verband tussen de voorwerpen en een strafbaar feit aanwezig is. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het ongecontroleerd bezit van die voorwerpen in strijd komt met de wet of met het algemeen belang.

Bij laatstbedoeld oordeel zal de rechter niet anders kunnen dan de blik op de toekomst richten. Vastgesteld moet worden of terugkeren van de voorwerpen in de vrije beschikkingsmacht van degene die op de voorwerpen aanspraak maakt tot gevolg zal hebben dat een met de wet of het algemeen belang strijdige situatie ontstaat. Voor dat oordeel moeten wettelijke voorschriften zoals zij luiden op het moment waarop de rechter de gevolgen van zijn beslissing onder ogen ziet bepalend zijn. Dit vind ik geïllustreerd in HR NJ 1980, 626: het intrekken van een (Ministerieel) Besluit waardoor de met de voorwerpen begane gedraging niet langer verboden is kan aanleiding zijn alsnog een onttrekking aan het verkeer ongedaan te maken (het ging in dat geval om een beklag op grond van art. 552b Sv).

21. Het ligt echter voor de hand dat bij het daaraan voorafgaand oordeel of de voorwerpen zijn verkregen door een strafbaar feit, de voorwerpen met betrekking tot een strafbaar feit als corpora delicti of instrumenten hebben gefungeerd, de opsporing van een strafbaar feit door middel van de voorwerpen werd belemmerd dan wel de voorwerpen vervaardigd of bestemd zijn geweest voor het begaan van een strafbaar feit, wordt uitgegaan van de delictsomschrijvingen zoals die golden ten tijde van het voorvallen van dat feit.

Dat ligt voor de hand in verband met het gewichtige uitgangspunt dat geen gedraging strafbaar genoemd kan worden indien dat niet reeds op het moment van begaan ervan uit de wet blijkt. Weliswaar gaat het bij de onttrekking aan het verkeer niet om strafoplegging, doch om een maatregel ter bescherming van de samenleving, "ertoe strekkende zaken die uit haar aard gevaarlijk zijn aan het maatschappelijk verkeer te onttrekken" (Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 36c, aant. 1a (suppl. 79), dat neemt niet weg dat het met bedoeld uitgangspunt niet goed verenigbaar lijkt te zijn dat iemand in zijn vermogen wordt getroffen doordat hem voorwerpen worden ontnomen die zijn verkregen door gedragingen die destijds niet strafbaar waren, of waarvan het gebruik niet in verband stond met een destijds strafbaar gestelde gedraging.

22. In geval van tussentijdse wetswijziging, waaruit voortvloeit dat de gedragingen waarmee inbeslaggenomen voorwerpen verband hielden niet, maar op het moment waarop de rechter over de onttrekking aan het verkeer ervan moet oordelen wèl een strafbaar feit opleveren, kan een merkwaardige spanning optreden. Vaak zal dit niet aan de orde zijn, maar de onderhavige zaak laat zien welke tegenstrijdigheid er kan ontstaan indien naar luid van de oude delictsomschrijving met de voorwerpen geen strafbaar feit is begaan et cetera, doch uit de nieuwe delictsomschrijving voortvloeit dat herkomst, gebruik of bestemming van de voorwerpen inmiddels wel met een strafbare gedraging in verband zijn te brengen.

Uit de tot onttrekking aan het verkeer strekkende beschikking moet worden opgemaakt dat de Rechtbank als de ten opzichte van de voorwerpen gestelde gedraging heeft aangemerkt: het in voorraad hebben ervan. Dat komt duidelijk naar voren in de tweede alinea van het in de beschikking onder 5.2. overwogene:

"Ingevolge artikel 36c Sr zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer alle voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan of voorbereid, voor zover zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. (mijn cursivering, JW)"

Op het moment waarop de kinderpornografische gegevensdragers bij verzoeker werden inbeslaggenomen leverde het in voorraad hebben van zulk materiaal alleen een strafbaar feit op indien dat in voorraad hebben verband hield met het achterliggende oogmerk van verspreiding of openlijke tentoonstelling.

Daarnaast heeft de Rechtbank blijkens deze beschikking de vatbaarheid voor onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen materiaal niet alleen afgemeten aan de strafbaarstelling zoals die na het moment van inbeslagneming is gaan gelden - waarin het 'in voorraad hebben' is losgemaakt van een achterliggend, op verspreiding of openlijke tentoonstelling gericht, oogmerk - maar klaarblijkelijk, getuige de verwijzing naar de in HR NJ 1998, 782, bovendien aangenomen dat ten opzichte van het inbeslaggenomen materiaal alleen het in voorraad hebben, als bedoeld in art. 240b Sr, voor eigen gebruik vaststaat.

24. Het komt mij echter voor dat op een andere grond dan de in art. 36c, aanhef en onder 2o Sr (waarop de Rechtbank haar overwegingen heeft toegespitst) genoemde zeker zal kunnen worden vastgesteld dat de inbeslaggenomen voorwerpen vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer.

Voor de goede orde merk ik op dat het feitelijk oordeel dat zich bij de inbeslaggenomen voorwerpen een aanzienlijke hoeveelheid afbeeldingen bevond die onder het bereik van art. 240b Sr komen niet minder juist of begrijpelijk wordt doordat de Rechtbank is uitgegaan van art. 240b Sr zoals die bepaling na het moment van inbeslagneming is gaan luiden. Gelet op de (in de bestreden beschikkingen uitvoerig weergegeven) criteria die de Rechtbank hanteerde om vast te stellen of er sprake is van afbeeldingen van sexuele gedragingen van of met personen die kennelijk nog geen zestien jaar oud waren kan er vanuit worden gegaan dat die afbeeldingen ook onder het bereik komen van art. 240b Sr zoals de bepaling ten tijde van de inbeslagneming gold.

Voorts blijkt uit de bestreden beschikkingen dat de aard van de inbeslaggenomen voorwerpen waarvan de Rechtbank heeft vastgesteld dat het sexuele afbeeldingen van of met personen van nog geen zestien jaar oud betreft er op wijst dat die voorwerpen (mede, naast eventueel oogmerk van eigen gebruik) voorhanden zijn gehouden teneinde die afbeeldingen te verveelvuldigen of te bewerken. Ik wijs er op dat zich bij die voorwerpen onder meer negatieven bevonden die, naar de Rechtbank vaststelde, grotendeels de afbeeldingen bevatten die ook op de inbeslaggenomen dia's te zien zijn, en dat onder het bereik van art. 240b Sr vallende afbeeldingen ook zijn waargenomen op een videoband die zich bevond in een zogenaamde 'camcorder', een apparaat dat geschikt is om beeldmateriaal op te nemen, te bewerken en vast te leggen.

26. Naar mijn inzicht kan worden aangenomen dat de onder verzoeker inbeslaggenomen voorwerpen, gelet op de hoeveelheid en aard ervan, die wijzen op het verlangen of de bereidheid de daarop te vinden afbeeldingen te verveelvoudigen, konden dienen tot verspreiden van kinderpornografisch materiaal of tot de voorbereiding van dat verspreiden. Reeds door hun geschiktheid voor het begaan of voorbereiden van handelingen die ook vóór 1 februari 1996 in art. 240b Sr strafbaar waren gesteld komen de voorwerpen binnen het ruime bereik van art. 36d Sr, welke bepaling beoogt het begaan van toekomstige strafbare feiten te voorkomen (vgl. Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 1996 (15de druk), par. 4.5.2.5.). Nu voorts uit de stukken blijkt dat de voorwerpen aan verzoeker toebehoorden, dat zij zijn aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar de feiten waarvan hij werd verdacht, en dat de destijds tegen verzoeker bestaande verdenking betrof de deelneming aan een organisatie die tot oogmerk had het (bedrijfsmatig) voor verspreiding of openlijk tentoonstelling produceren, vervaardigen, verhandelen of uitvoeren van gegevensdragers met afbeeldingen van sexuele gedragingen waarbij personen die kennelijk nog niet te leeftijd van zestien jaren hadden bereikt betrokken waren (dit is te vinden in een, tot de aan de Hoge Raad toegestuurde stukken behorend, exemplaar van een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen verzoeker, gedateerd 12 mei 1995), kan geredelijk worden aangenomen dat ten aanzien van de voorwerpen waarop afbeeldingen als bedoeld in art. 240b Sr voorkomen is voldaan aan de in art. 36d Sr genoemde voorwaarden voor onttrekking aan het verkeer.

Opmerking verdient dat ook de vordering die aan de bestreden beschikking ten grondslag ligt dit toelaat. Daarin is, naast de art. 36a, 36b en 36c Sr en art. 552f Sv, ook art. 36d Sr genoemd.

27. In het middel wordt bestreden dat teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen aan verzoeker tot gevolg zal hebben dat hij zich schuldig zal gaan maken aan strafbaar voorhanden hebben van kinderpornografisch materiaal. Aangevoerd wordt dat verzoeker in dat geval een beroep zou kunnen doen op het tweede lid van (het huidige) art. 240b Sr.

De Rechtbank wordt in dit verband verweten dat zij zich, door te overwegen dat een cultuurhistorische waarde van het inbeslaggenomen materiaal of van wetenschappelijke doeleinden ten aanzien van dat materiaal onvoldoende is gebleken, een oordeel heeft aangemeten dat nog niet aan de orde kon zijn.

Dat verwijt lijkt mij niet juist. Het is alleen maar consequent dat de Rechtbank, haar oordeel (ten onrechte) baserend op art. 240b Sr in zijn huidige redactie, en met het oog op het ter zitting namens verzoeker aangevoerde, heeft vastgesteld dat hem een beroep op de 'exceptio scientiae' niet toekwam.

Daarbij voegt zich dat ook onder vigeur van het voormalige art. 240b Sr niet uit te sluiten zijn geweest dat een beroep op wetenschappelijke doeleinden, indien en voor zover daarin besloten zou liggen dat verdere verspreiding of openlijke tentoonstelling van de kinderpornografische afbeeldingen niet werd beoogd maar integendeel doeltreffend zou worden tegengegaan, geaccepteerd zou worden als een weerspreking van het oogmerk op die verspreiding of tentoonstelling, vgl. HR NJ 1993, 512.

28. Strafbaarheid wordt in het tweede lid van art. 240b Sr alleen uitgesloten ten aanzien van degene die kinderpornografische afbeeldingen in voorraad heeft onder zodanige omstandigheden dat vaststaat dat die afbeeldingen alleen voor wetenschappelijke, educatieve of therapeutische doeleinden voorhanden worden gehouden.

Het is mijn overtuiging dat de enkele bewering dat de persoon die in het bezit van een verzameling kinderpornografische afbeeldingen werd getroffen de intentie heeft daar ooit nog iets wetenschappelijks, educatiefs of therapeutisch mee te doen, nooit een succesvol beroep op het tweede lid van art. 240b Sr zal mogen opleveren.

29. Een redelijke, met de door art. 240b Sr beoogde bescherming van belangen overeenstemmende, uitleg van deze strafuitsluitingsgrond zal naar mijn inzicht met zich mee moeten brengen dat een beroep op wetenschappelijke, educatieve of therapeutische doeleinden slechts dan tot straffeloosheid op grond van art. 240b lid 2 Sr zal kunnen leiden, indien daarbij aannemelijk wordt dat verspreiding, openlijke tentoonstelling, vervaardiging (waaronder naar mijn inzicht ook bewerking zou kunnen worden begrepen), dan wel het invoeren, doorvoeren of uitvoeren van de eigenlijke afbeeldingen van sexuele gedragingen van of met personen die nog geen zestien jaar oud zijn niet is beoogd en ook uitgesloten is te achten.

Bij een andere uitleg zou de strafbepaling aanzienlijk minder bescherming kunnen bieden aan jeugdigen dan de wetgever wenselijk heeft geacht.

30. Overigens lijkt mij het oordeel van de Rechtbank dat de aangevoerde cultuurhistorische betekenis van het materiaal, of de wetenschappelijke intenties daarmee, onvoldoende aannemelijk zijn geworden zozeer van feitelijke aard te zijn dat het in cassatie niet verder dan op zijn begrijpelijkheid kan worden onderzocht.

Onbegrijpelijk kan ik dit oordeel niet noemen, wederom gelet op de hoeveelheid van het inbeslaggenomen materiaal en de omstandigheid dat dit materiaal er ten dele op wijst dat vermenigvuldiging ervan werd beoogd. Daar doet niet aan af dat, gelijk uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt, in raadkamer van 4 maart 1999 is betoogd dat verzoeker veel publicaties op het gebied van kinderpornografie op zijn naam heeft staan, en dat hij met stukken zou kunnen aantonen dat hij vanuit een kunsthistorische optiek schrijft.

32. Waar in het middel wordt betoogd dat het ongecontroleerd bezit, door verzoeker, van de door de Rechtbank aan het verkeer onttrokken voorwerpen niet strijdig met de wet of het algemeen belang zal zijn omdat verzoeker

"bijvoorbeeld, in de lijn van zijn gedragingen voorheen, (zou) kunnen besluiten de inbeslaggenomen goederen na teruggave te bestemmen als object voor een (sociaal-juridisch) wetenschappelijke studie naar de rechtspraak inzake kinderpornografie"

is in de eerste plaats miskend dat die stelling niet reeds naar voren is gebracht ten tijde van de behandeling door de Rechtbank, en kan het betoog voorts om de bovengenoemde reden niet worden gevolgd: op basis van hetgeen tot dusverre is vastgesteld omtrent hoeveelheid en aard van de ten laste van verzoeker inbeslaggenomen gegevensdragers met afbeeldingen van sexuele gedragingen met of van personen die jonger dan zestien jaar waren is het niet aannemelijk dat de verspreiding of tentoonstelling van die afbeeldingen, zoals zij zijn aangetroffen, door verzoeker niet werd beoogd.

33. Ik houd het middel voor gegrond voor zover er over wordt geklaagd dat de Rechtbank haar oordeel over de vatbaarheid voor onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen heeft doen steunen op de uitleg van een strafbaarstelling die ten tijde van de inbeslagneming niet in die vorm gold, en heeft aangenomen dat met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen een gedraging is begaan, als bedoeld in art. 36c, aanhef en onder 2o Sr, ofschoon die gedraging, onder de omstandigheden die de Rechtbank klaarblijkelijk aannemelijk heeft geacht, op dat tijdstip van inbeslagneming niet strafbaar was.

In zoverre zou de Hoge Raad evenwel, zonder dat daarvoor nog enig nader onderzoek van feitelijke aard nodig is, kunnen vaststellen dat de inbeslaggenomen voorwerpen zijn aangetroffen bij gelegenheid van een onderzoek naar feiten waarvan verzoeker werd verdacht, hem toebehoren, en kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van feiten, soortgelijk aan datgene waarvan verzoeker werd verdacht, terwijl het ongecontroleerd bezit ervan in strijd komt met de wet en het algemeen belang.

De Hoge Raad zou derhalve, overeenkomstig het bepaalde in art. 448 lid 1 Sv, na vernietiging van de bestreden beschikking tot onttrekking aan het verkeer kunnen bepalen dat de inbeslaggenomen voorwerpen op grond van art. 36d Sr daarvoor vatbaar zijn. Dat zal echter niet de strekking van deze conclusie zijn, in verband met hetgeen in het derde middel is aangevoerd.

36. Aarzeling bekroop mij ten aanzien van dit middel omdat uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer op 4 maart 1999 blijkt dat de raadsman heeft verklaard:

"Mijn cliënt en ik hebben na de behandeling van 17 december 1998 de inbeslaggenomen stukken niet ingezien. Dat achten wij niet nodig omdat mijn cliënt vrij nauwkeurig weet wat er onder hem inbeslaggenomen is."

Voorts blijkt uit dat proces-verbaal dat de raadsman zich inhoudelijk over het inbeslaggenomen materiaal heeft uitgelaten. De Rechtbank kon er derhalve van uitgaan dat verzoeker en zijn raadsman bekend waren met de inbeslaggenomen voorwerpen.

37. Dat neemt niet weg dat de raadsman, direct voorafgaande aan de zo-even geciteerde opmerking, tijdens die behandeling in raadkamer ook heeft opgemerkt:

"Op 25 februari 1999 heb ik een brief aan de officier van justitie verzonden. Hierin heb ik verzocht een aantal van de inbeslaggenomen stukken ter zitting beschikbaar te houden."

De raadsman voegde daaraan toe nog geen reactie op dat verzoek te hebben ontvangen, en de officier van justitie merkte op dat hij niet in staat was geweest daarop te reageren omdat hij de brief eerst die ochtend onder ogen had gekregen. Bedoelde brief bevindt zich bij de (aanzienlijke hoeveelheid) stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden, en kennisneming ervan leert dat de raadsman zich daarin op het standpunt stelde dat de Rechtbank slechts door de inbeslaggenomen voorwerpen zelf te bestuderen zou kunnen beoordelen of zij vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, zodat die voorwerpen ter zitting voor bestudering en bespreking beschikbaar dienden te zijn. Daaraan verbond de raadsman het verzoek (zonder af te zien van een eerder geuit verlangen alle goederen ter zitting aanwezig te doen zijn) in ieder geval ter zitting beschikbaar te houden twee dozen met diapositieven en twee enveloppen met dia's, alsmede twee (klaarblijkelijk op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen voorkomende) boeken.

38. Die brief, en de verwijzing daarnaar tijdens de behandeling in raadkamer, kunnen, dunkt mij, slechts aldus worden begrepen dat verzoeker en zijn raadsman het van belang achtten dat zij, in verband met het door de Rechtbank te bereiken oordeel of de inbeslaggenomen afbeeldingen kinderpornografisch van aard zijn, ter zitting commentaar op die afbeeldingen zouden kunnen geven. Blijkens het van de behandeling in raadkamer van 17 december 1998 (waarbij de Rechtbank de zaak overigens in andere samenstelling behandelde) opgemaakte proces-verbaal is dat standpunt ook toen reeds door de raadsman betrokken:

"De rechtbank zal de inbeslaggenomen goederen zelf dienen te bekijken en zelf tot een oordeel dienen te komen. Mijns inziens behoort de rechtbank dat te doen in bijzijn van mijn cliënt. De omstandigheden waaronder bepaalde foto's zijn gemaakt kunnen een rol spelen. Mijn cliënt dient zijn commentaar te kunnen geven. Iedere foto is een discussie waard."

44. Deze conclusie strekt ertoe dat:

- de officier van justitie in beide zaken niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn cassatieberoep;

- de bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd, met terugwijzing van de zaken naar de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam teneinde na nieuwe behandeling op de vordering tot onttrekking aan het verkeer en op het klaagschrift te doen beslissen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden