Parket bij de Hoge Raad, 09-08-2002, AE2183, C01/244HR

Deze zaak gaat over de vraag of een lerares in het bijzonder beroepsonderwijs, bij wie de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakantie, in de gelegenheid behoort te worden gesteld de niet-genoten vakantiedagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. In dit geding staat centraal de uitleg van de desbetreffende c.a.o(1).

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(2):

1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: de lerares) is in dienst bij eiseres tot cassatie (hierna: de Stichting). Op basis van een arbeidsovereenkomst is zij voor 27 uur per week werkzaam als docente, aanvankelijk bij de rechtsvoorgangster van de Stichting en later bij de Stichting. Op de arbeidsovereenkomst is de c.a.o. voor het beroepsonderwijs en volwasseneducatie van toepassing(3).

1.1.2. Van 11 november 1998 tot 8 maart 1999 heeft de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. In deze periode vielen dertien schoolvakantiedagen(4).

1.1.3. Bij brief van 25 januari 1999 heeft de lerares de Stichting verzocht om het vakantieverlof dat met haar bevallingsverlof samenvalt (de Kerst- en de voorjaarsvakantie) in maart 1999 toe te voegen aan haar verlof. De Stichting heeft dit geweigerd. De lerares heeft op 8 maart 1999 haar werkzaamheden hervat.

1.2. De lerares heeft op 19 maart 1999 de Stichting gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg. Zij heeft primair gevorderd dat aan haar 13 verlofdagen worden toegekend, op te nemen in een door haar in overleg met de Stichting aan te wijzen periode, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft zij een schadevergoeding gevorderd van f 2.225,21 (een bedrag dat overeenkomt met het brutoloon over dertien dagen).

1.3. Aan haar vorderingen heeft de lerares ten grondslag gelegd dat de Stichting in strijd met art. 7:646 BW onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt door zwangerschap en bevalling gelijk te stellen met ziekte en haar geen compensatie te verschaffen voor de dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met de schoolvakantie. De lerares verwees naar het oordeel van de Commissie gelijke behandeling d.d. 10 december 1998(5).

1.4. De Stichting heeft betwist dat er sprake is van verboden onderscheid. Zij heeft aangevoerd dat de C.a.o. BVE m.b.t. het onderwijsgevend personeel verwijst naar art. I-C2 van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (hierna: RpbO)(6). Volgens de vakantieregeling in art. I-C2 RpbO heeft een leerkracht geen aanspraak op een vast aantal vakantieverlofdagen; er is evenmin sprake van opbouw van vakantieverlofdagen. Ook overigens is de Stichting van mening dat van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen geen sprake is.

1.5. Bij tussenvonnis van 6 september 1999 (rov. 3.3) heeft de kantonrechter vastgesteld dat de toepasselijke c.a.o in art. F-23 bepaalt dat de werkgever de vakantieregeling moet hanteren zoals neergelegd in de wet- en regelgeving van de overheid. Ter vermijding van vergissingen merk ik reeds thans op dat de formulering verbetering behoeft. De toepasselijke c.a.o. was de C.a.o. BVE 1998-1999. Art. F-12 daarvan stelt de vakantie voor het gehele personeel op zeven weken per jaar. Art. F-13 bevat evenwel een uitzondering voor het onderwijsgevend personeel: "In afwijking van het gestelde in artikel F-12 wordt de op 31 juli 1996 op de instelling bestaande vakantieregeling gehandhaafd onder de conditie dat de normjaartaak wordt gerealiseerd."(7) Met "de bestaande vakantieregeling" werd bedoeld de regeling zoals vermeld in art. F-23 van de Cao BVE 1994-1995: "De werkgever hanteert gedurende de looptijd van de Cao BVE de vigerende vakantieregelingen zoals neergelegd in overheidswet- en regelgeving"(8). De kantonrechter stelde vast dat partijen het erover eens zijn dat deze verwijzing leidt naar art. I-C2 RpbO.

1.6. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat in art. I-C2 RpbO niet slechts wordt vastgesteld wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal dagen wordt vastgesteld waarop de leerkracht aanspraak heeft (rov. 3.3 Ktr.). De vakanties in het onderwijs mogen volgens de kantonrechter aldus riant worden genoemd, maar dat is dan ook een zeer belangrijk voordeel van het werken in het onderwijs. Het komt niet billijk voor dat de werknemers bij ziekte of zwangerschap dit voordeel zouden moeten inleveren zonder enige compensatie (rov. 3.6 Ktr.). De kantonrechter vulde de rechtsgronden aan en attendeerde partijen op de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:636 BW. Met betrekking tot de wijze waarop compensatie zou kunnen plaatsvinden verwees de kantonrechter de zaak naar de rol voor inlichtingen van partijen. Wanneer art. 7:636 BW reeds de verlangde bescherming aan de leerkracht biedt, komt de kantonrechter niet meer toe aan het gestelde verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen (rov. 3.9 Ktr.).

1.7. Bij eindvonnis van 10 januari 2000 heeft de kantonrechter de vordering toegewezen. In reactie op een stelling van de Stichting overwoog de kantonrechter dat zelfs bij c.a.o. niet kan worden afgeweken van de dwingend-rechtelijke bepaling van art. 7:636 BW.(9)

1.8. De Stichting heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Middelburg. Bij vonnis van 4 april 2001, NJ 2001, 545, heeft de rechtbank beide vonnissen bekrachtigd, zij het op geheel andere gronden dan de kantonrechter had gebezigd. De rechtbank overwoog dat de in art. 7:636 BW bedoelde instemming van de lerares niet nodig is omdat de vakantievaststelling hier bij c.a.o. en niet door de individuele werkgever is bepaald (rov. 3.2). Anders dan de kantonrechter, zag de rechtbank zich dus genoodzaakt het beroep van de lerares op een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen te behandelen.

1.9. Het oordeel van de rechtbank dienaangaande berust op twee stappen. Als eerste stelde de rechtbank vast dat de vakantieregeling in het RpbO zo moet worden begrepen dat de leerkracht recht heeft op evenzoveel vakantieverlof als de schoolvakanties dagen tellen (rov. 3.4). Vervolgens stelde de rechtbank vast dat het ontbreken van compensatie voor de dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met de schoolvakantie discriminerend werkt ten opzichte van vrouwen: door van hun recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof gebruik te maken krijgen zij minder vakantiedagen dan hun mannelijke collega's (rov. 3.5 - 3.7). De rechtbank verwierp de zes gronden ter rechtvaardiging van deze discriminatie, waarop de Stichting een beroep had gedaan (rov. 3.8 - 3.9).

1.10. De Stichting heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De lerares heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en heeft incidenteel beroep ingesteld tegen het oordeel in rov. 3.2. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de Stichting heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

2.1. Het incidenteel middel klaagt dat de rechtbank in rov. 3.2 miskent dat, óók wanneer in de vaststelling van de vakantie wordt voorzien bij collectieve arbeidsovereenkomst, de regel van art. 7:636 BW(10) geldt.

2.2. De klacht is m.i. gegrond. De rechtbank heeft zich mogelijk vergist. Art. 7:638 BW gaat slechts over de vaststelling van de tijdstippen waarop de werknemer gebruik maakt van zijn materiële recht op vakantieverlof. Naar de destijds geldende tekst van art. 7:638 BW stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast voor zover in deze vaststelling niet reeds is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens c.a.o. of regeling van overheidswege. Art. 7:636 BW gaat daarentegen over het materiële recht op vakantieverlof. Wanneer de werknemer recht heeft op een bepaald aantal dagen vakantieverlof per jaar - dat kan zijn: het wettelijk minimum van art. 7:634 BW òf een groter aantal dagen dat bij c.a.o. dan wel individueel is overeengekomen -, geldt de regel van art. 7:636 BW. Dagen waarop de werkneemster de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens zwangerschaps- of bevallingsverlof konden ingevolge art. 7:636 (oud) BW slechts met instemming van de werkneemster door de werkgever worden aangemerkt als vakantie. Die instemming is niet verkregen. Ingevolge art. 7:645 BW mag van art. 7:636 (oud) BW niet worden afgeweken, zelfs niet bij c.a.o. Art. 7:637 (oud) BW stond een schriftelijke afwijking van art. 7:636 (oud) BW toe, maar uitsluitend voor gevallen van afwezigheid als bedoeld in art. 7:635 lid 3 (oud) BW, d.w.z. afwezigheid wegens ziekte. De afwijkingsmogelijkheid van art. 7:637 (oud) BW gold niet voor het geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof tijdens de vakantie(11).

2.3. Voor zover de rechtbank van oordeel mocht zijn geweest dat de regeling bij c.a.o., die naar art. I-C2 RpbO verwijst, beschouwd dient te worden als een vorm van instemming bij voorbaat van de lerares met het aanmerken van deze dertien dagen als vakantie(12), acht ik dat oordeel onjuist. Van de door art. 7:636 (oud) jo. 7:645 BW beoogde bescherming zou weinig overblijven indien de verwijzing in de c.a.o. naar art. I-C2 RpbO reeds voldoende geacht zou worden om bij voorbaat (voor alle eventuele zwangerschaps- en bevallingsverloven tijdens de looptijd van de c.a.o.) het recht op compensatie prijs te geven.

2.4. De lerares heeft gesteld dat het slagen van het incidenteel middel inhoudt dat de Stichting geen belang meer heeft bij de klachten van het principaal middel. Die gevolgtrekking kan ik niet delen. Indien art. 7:636 BW de instemming van de lerares vereist, heeft de Stichting belang bij haar eerste middelonderdeel. Indien het eerste onderdeel van de Stichting slaagt, krijgt de lerares weer belang bij de subsidiaire grondslag van haar vordering: haar stelling dat het ontbreken van compensatie een verboden onderscheid m/v oplevert. Voor dat geval behoudt de Stichting belang bij haar tweede middelonderdeel.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1. Anders dan in de gelijktijdig aanhangige zaken over het basisonderwijs, gaat het in dit geval om een leerkracht in het bijzonder beroepsonderwijs. Krachtens art. 1.3.1 van de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB)(13) hebben de regionale opleidingscentra aanspraak op een bekostiging uit 's Rijks kas, althans voor zover het beroepsopleidingen betreft ten aanzien waarvan de minister van O. C. en W. heeft bepaald dat deze in dat jaar voor bekostiging in aanmerking komen. In deze wet wordt onderscheid gemaakt tussen openbare en bijzondere instellingen van onderwijs (art. 1.1.1 WEB).

3.2. De rechtspositie van leerkrachten in het beroepsonderwijs wordt geregeld in het Kaderbesluit rechtspositie BVE, dat op art. 4.1.2 WEB is gebaseerd(14). Artikel 11 van het Kaderbesluit stelt vast dat de bepalingen in dit besluit regels zijn voor het openbaar onderwijs en tevens voorwaarden voor de bekostiging van het bijzonder onderwijs. Artikel 13 houdt in dat met ingang van het tijdstip waarop het Kaderbesluit voor de onderscheiden instellingen in werking treedt, het RpbO geen toepassing meer vindt op die instellingen en het daaraan benoemde personeel(15). Blijkens de toelichting strekt het Kaderbesluit ertoe de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoveel mogelijk te decentraliseren. Het Kaderbesluit bevat daarom slechts een beperkt aantal voor iedere instelling van beroepsonderwijs geldende voorschriften. Voor het overige dienen de arbeidsvoorwaarden in de sector beroepsonderwijs te worden vastgesteld in de (collectieve) arbeidsovereenkomsten.

3.3. Het Kaderbesluit rechtspositie BVE bevat geen bepaling over de omvang van het vakantieverlof. Derhalve is de bepaling van het aantal vakantieverlofdagen overgelaten aan de werkgevers- en werknemersorganisaties die over de c.a.o. onderhandelen, zulks met inachtneming van het wettelijk minimum van art. 7:634 BW. De inhoud van de desbetreffende c.a.o. kwam in alinea 1.5 reeds ter sprake. Art. I-C2 RpbO, dat door de voordeur van het Kaderbesluit rechtspositie BVE eruit was gezet, komt via de achterdeur van deze c.a.o. dus weer binnen in de rechtsverhouding tussen de lerares en de Stichting. Waar partijen art. I-C2 RpbO tot onderdeel van de arbeidsovereenkomst hebben gemaakt in de zin waarin dit artikel als wettelijke regeling moet worden verstaan, is de uitleg van het in de c.a.o. toepasselijk verklaarde art. I-C2 RpbO vatbaar voor toetsing in cassatie(16). Dat titel 10 van boek 7 BW van toepassing is op de onderhavige arbeidsovereenkomst, is in dit geding geen punt van discussie.

3.4. Onderdeel 1 van het middel richt vier klachten tegen het oordeel dat art. I-C2 RpbO, zoals dit artikel tot onderdeel van de c.a.o. is gemaakt, de lerares aanspraak geeft op zoveel vakantieverlofdagen als er schoolvakantiedagen zijn. De klacht onder a houdt in dat de rechtbank in rov. 3.4 (en, daarop voortbouwend, ook in rov. 3.8.2) miskent dat het RpbO niet de omvang van de vakantieaanspraak bepaalt noch het aantal vakantieverlofdagen garandeert. De Stichting wijst in dit verband op de beslissing van de Centrale Raad van Beroep d.d. 17 mei 2001 (JB 2001, 217 m.nt. AWH). Volgens het onderdeel dient het aantal vakantieverlofdagen, waarop de leerkracht recht heeft, met behulp van art. 7:634 BW te worden vastgesteld.

3.5. De CRvB heeft in de aangehaalde uitspraak overwogen dat art. I-C2 lid 1 RpbO niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen noch in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen door leerkrachten. In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven vakantieverlof wordt genoten.

3.6. De lerares heeft doen betogen dat een regel voor leerkrachten in het openbaar onderwijs niet zomaar kan worden overgezet naar het bijzonder onderwijs waar de regeling van art. 7:634 e.v. BW wél van toepassing is. Art. 7:634 BW stelt slechts het minimumaantal dagen vakantieverlof vast waarop de leerkracht in het bijzonder onderwijs aanspraak heeft. Door het toepasselijk verklaren van art. I-C2 RpbO in de c.a.o. is volgens de lerares in dit geval méér dan het wettelijk minimumaantal dagen vakantieverlof overeengekomen. De lerares benadrukt het woord "vakantieverlof" in art. I-C2 RpbO. Zij voert aan dat dit begrip "vakantieverlof" weliswaar niet is gedefinieerd, maar uitsluitend omdat vanzelf spreekt wat onder "vakantie" moet worden verstaan. Zij wijst daarnaast op bepalingen in het RpbO die veronderstellen dat vakantieverlof kan worden "overgeheveld"(17).

3.7. In de conclusie van heden in de zaak C 01/193 HR (alinea 3.4 - 3.14) heb ik diverse argumenten behandeld vóór en tegen het volgen van de uitleg die de CRvB aan art. I-C2 lid 1 RpbO heeft gegeven. Tot die argumenten behoorden ook het tekstuele argument (het woord "vakantieverlof") en de betekenis van de andere bepalingen in het RpbO. Ik moge kortheidshalve daarnaar verwijzen. Voor mij weegt het zwaarst het onderscheid dat het RpbO zelf maakt tussen de vakanties van het onderwijzend en die van het niet-onderwijzend personeel: dat duidt erop dat voor onderwijzend personeel geen vakantiedagen worden opgebouwd. Tot de in die conclusie besproken argumenten behoort het argument van de normjaartaak, welke veronderstelt dat leerkrachten in het basisonderwijs, uitgaande van een gebruikelijke full-time werkweek, ook tijdens de schoolvakanties moeten werken aan hun niet-lesgebonden taken.

3.8. Het begrip normjaartaak verdient in deze zaak nadere uitwerking omdat het hier het beroepsonderwijs betreft. Krachtens art. 2 van het Kaderbesluit rechtspositie BVE bedraagt de werktijd in het beroepsonderwijs 1659 uur per jaar (aangevuld met 51 uur a.d.v.-verlof). In art. F-01 lid 1 en art. F-12 van de toepasselijke c.a.o. BVE 1998-1999 wordt dienovereenkomstig bepaald dat de normjaartaak 1659 klokuren bedraagt. Inzage van deze c.a.o. leert voorts dat in de taak van docenten de volgende hoofdtaken worden onderscheiden: a. uitvoering (zoals het geven van lessen, het afnemen van examens, stagebegeleiding, het verzorgen van practica, het geven van cursussen en andere taken); b. deskundigheidsbevordering; c. coördinatie en beheer. Het aantal "contacturen" wordt in beginsel gesteld op 843 uren per jaar. Voor deskundigheidsbevordering is 10 % van de tijd beschikbaar, waarvan de helft door de werkgever kan worden vastgelegd(18). Dit laatste wijkt af van de regeling in het RpbO zoals die nog voor het basisonderwijs geldt.

3.9. In dit geding staat vast dat de schoolvakanties in de onderwijsinstelling, waaraan de lerares verbonden is, 12 weken per jaar bedragen(19). Een eenvoudige rekensom leert dat wanneer een normjaartaak van 1659 uren behaald zou moeten worden in (52 - 12 = ) 40 schoolweken, de betrokken leerkracht gemiddeld elke schoolweek 41,45 uur zou moeten werken. Wanneer daarentegen wordt uitgegaan van een gangbare full-time werkweek, veronderstelt een normjaartaak van 1659 uur dat leerkrachten ook de periode van de schoolvakanties benutten voor niet-lesgebonden werkzaamheden, waaronder deskundigheidsbevordering(20). De tekst van de onderhavige c.a.o. toont daarvan de sporen. In afwijking van de hoofdregel in art. F-12 (iedereen zeven weken vakantie), mag het onderwijzend personeel het verlof gedurende de schoolvakanties volgens art. I-C2 lid 1 RpbO behouden, maar "onder de conditie dat de normjaartaak wordt gerealiseerd" (art. F-13 C.a.o. BVE 1998-1999).

3.10. Dit een en ander, gevoegd bij de rechtsonzekerheid die te duchten is wanneer de hoogste bestuursrechter (voor het openbaar onderwijs) en de hoogste burgerlijke rechter (voor het bijzonder onderwijs) een tegenovergestelde uitleg zouden geven aan één en dezelfde nationale bepaling, maakt het gewenst dat de uitleg welke de CRvB aan art. I-C2 RpbO heeft gegeven ook in deze zaak wordt gevolgd. Wanneer werkgevers en werknemers in het bijzonder beroepsonderwijs een regeling verkiezen waarin leerkrachten een vast aantal vakantieverlofdagen per jaar krijgen (boven het wettelijk minimum van art. 7:634 BW), staat het hen vrij zulks overeen te komen. Onderdeel 1 onder a acht ik gegrond. De klachten onder b, c en d behoeven in dat geval geen behandeling. Op individuele afspraken over de omvang van het vakantieverlof, die afwijken van (het via de c.a.o. toepasselijke) art. I-C2 RpbO, is in dit geding geen beroep gedaan.

3.11. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat de Stichting zich schuldig maakt aan verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen. De toepasselijke nationale en communautaire regelgeving heb ik geschetst in de gelijktijdig genomen conclusie in de zaak C 01/247 HR.

3.12. De klacht onder c heeft de verst gaande strekking. Uitgaande van 12 weken schoolvakantie per jaar, kan een lerares in het beroepsonderwijs van wie 2 weken van het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie, de vier weken vakantieverlof, waarop zij ingevolge art. 7:634 BW ten minste recht heeft, nog opnemen in de resterende 10 weken van de schoolvakanties. In de redenering van de Stichting zou dit voldoende moeten zijn om het beroep van de lerares op discriminatie tussen mannen en vrouwen van de hand te wijzen.

3.13. Op het eerste gezicht lijkt de Stichting daarin gelijk te hebben: de lerares krijgt de vakantieverlofdagen waarop zij recht heeft. Hiertegen kan echter worden ingebracht dat het wettelijk verbod van onderscheid tussen mannen en vrouwen zich niet beperkt tot het toekennen van vakantieverlofdagen (in de betekenis die titel 10 van boek 7 BW aan het begrip "vakantieverlof" geeft). Art. 7:646 BW spreekt immers in algemene zin over onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Ook de artikelen 1 en 5 van de Richtlijn gelijke behandeling m/v spreken in algemene zin van arbeidsvoorwaarden. Het behoeft geen betoog dat het begrip "arbeidsvoorwaarden" in de Richtlijn verdragsautonoom moet worden uitgelegd. Hoewel in dit cassatiemiddel niet aan de orde(21), is bovendien nuttig te weten dat art. 11 lid 2 van de Zwangerschapsrichtlijn voorschrijft dat in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof naast het behoud van bezoldiging of het genot van een passende uitkering ook "de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst" van de desbetreffende werkneemster moeten worden gewaarborgd.

3.15. Indien art. I-C2 lid 1 RpbO wordt verstaan op de wijze waarop de CRvB deze bepaling uitlegt, hebben de leerkrachten geen recht op een bepaald aantal (60) dagen vakantieverlof per jaar. De bepaling houdt slechts in een recht van de leerkracht om gedurende de schoolvakanties de lesvrije periode te gebruiken voor het opnemen van vakantieverlof alsmede voor het verrichten van niet-lesgebonden werkzaamheden. Met name het onderdeel "deskundigheidsbevordering"(22), een tijdsdeel dat de leerkracht in het beroepsonderwijs voor de helft naar eigen inzicht mag invullen, behoort m.i. onmiskenbaar tot "de arbeidsvoorwaarden". Indien hierover twijfel mocht bestaan, ligt een prejudiciële vraag aan het HvJ EG in de rede.

3.16. Wanneer een leerkracht, van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakantie, haar vakantieverlofdagen (de vier weken van art. 7:634 BW) nog binnen de schoolvakanties kan opnemen, kan er dus niettemin sprake zijn van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dit kan worden geïllustreerd als volgt. Een lerares, van wie 8 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie, houdt na het opnemen van haar 4 weken vakantieverlof ex art. 7:634 BW geen tijd meer over om haar niet-lesgebonden werkzaamheden in de schoolvakanties te verrichten. Een lerares, van wie drie weken zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie, houdt na het opnemen van haar 4 weken vakantieverlof ex art. 7:634 BW nog vijf weken van de schoolvakanties over. In die vijf weken zou zij de niet-lesgebonden werkzaamheden moeten "proppen" waarvoor haar mannelijke collega's acht weken (12 weken schoolvakantie min 4 weken wettelijk vakantieverlof) ter beschikking hebben. Het is om deze reden denkbaar dat een lerares, van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakantie, niets tekort komt aan vakantieverlofdagen in de zin van art. 7:634 BW en tóch nadeel ondervindt ten gevolge van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dit kan zich voordoen wanneer zij, in vergelijking met mannelijke leerkrachten, minder tijd krijgt om haar niet-lesgebonden taken te verrichten, met andere woorden: minder "vakantieverlof" krijgt in de betekenis die art. I-C2 lid 1 RpbO daaraan geeft. Dit voert mij tot de slotsom dat, óók bij het slagen van subonderdeel 2 onder c, verwijzing zal moeten volgen.

3.17. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of inderdaad sprake is van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden(23). Aantekening verdient dat een dergelijke benadelng op uiteenlopende wijzen kan worden opgeheven. Het is mogelijk door het toekennen van extra vrije dagen buiten de schoolvakanties het nadeel op te hebben (dan zou de vordering toewijsbaar zijn). Het is in beginsel ook denkbaar een dergelijk nadeel op te heffen door de desbetreffende lerares in de rest van het jaar zodanig te ontlasten van haar niet-lesgebonden werkzaamheden dat zij reëel toekomt aan het opnemen van haar vakantieverlofdagen en aan de haar door de c.a.o. gegunde tijd voor deskundigheidsbevordering. Partijen hebben zich tot dusver slechts in algemene termen over dit probleem uitgesproken(24).

3.18. Op basis van de thans vastgestelde feiten kon de rechtbank m.i. niet komen tot haar oordeel dat hier van discriminatie sprake is. Art. I-C2 lid 1 RpbO is op zichzelf sekse-neutraal: mannelijke en vrouwelijke leerkrachten hebben gelijkelijk recht op verlof gedurende de schoolvakanties. Van een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is geen sprake. In zoverre acht ik de klacht van onderdeel 2 a gegrond. Indien de rechtbank heeft bedoeld dat sprake is van een indirect onderscheid dat door wetsduiding (art. 7:646 lid 5 BW) als "direct onderscheid" moet worden gekwalificeerd, acht ik de klacht van onderdeel 2 b gegrond. De rechtbank heeft in dat geval niet aangegeven in welk opzicht er sprake is van discriminatie en benadeling van vrouwelijke leerkrachten. Onderdeel 2 d behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

4. Conclusie

De conclusie strekt zowel op het principaal als op het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.