Parket bij de Hoge Raad, 13-09-2002, AE3345, R02/005HR

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij inleidend verzoekschrift van 19 april 2001 heeft verzoeker tot cassatie, [verzoeker], de arrondissementsrechtbank te Utrecht verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen en daarbij een forensisch accountant te benoemen teneinde klaarheid te brengen in de financiële voorgeschiedenis en actuele verhoudingen tussen hem en anderzijds verweerders in cassatie, zijn moeder, [verweerster 1], en zijn broer, [verweerder 2].

1.2 Hij heeft daartoe gesteld dat hij op korte termijn een procedure tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] aanhangig wenste te maken tot het doen van rekening en verantwoording betreffende hun financieel beheer in het kader van resp. de aan [verweerder 2] verleende volmacht en de beweerdelijk tussen [verzoeker] en [verweerster 1] gesloten beheersregeling (art. 7: 403 en 3: 173 BW).

1.3 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben een verweerschrift ingediend. Het verzoek is op 31 mei 2001 behandeld. Ter terechtzitting heeft [verzoeker] het verzoekschrift aangevuld met het verzoek de hoogte van de kosten van onderzoek te bepalen en een maximalisatie van ƒ 10.000,-- in de beschikking op te nemen.

1.5 [Verzoeker] is bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam op 11 september 2001, van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft tegen die beschikking twee grieven geformuleerd en het hof verzocht de beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten tegen [verweerder 2] en [verweerster 1], zulks overeenkomstig het verzoek in eerste aanleg, met bepaling dat het onderzoek ten hoogste ƒ 10.000,-- excl. BTW mag kosten. Met betrekking tot het tegen [verweerster 1] ingediende verzoek heeft hij gesteld dat de eventueel tegen [verweerster 1] in te stellen vordering nog niet eenduidig vaststaat en dat niet valt uit te sluiten dat uit het onderzoek feiten of omstandigheden zullen blijken op grond waarvan [verweerster 1] bijvoorbeeld wegens ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen worden aangesproken(2).

1.6 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben in appel wederom verweer gevoerd. Na een mondelinge behandeling op 11 oktober 2001 heeft het hof bij beschikking van 8 november 2001 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.7 Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder 2] en [verweerster 1] hebben een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het middel

2.3 Het voorlopig deskundigenonderzoek is in 1988 in de wet geïntroduceerd en slechts summier toegelicht(4). Volgens de Memorie van Toelichting bestond aan het instituut van het voorlopig deskundigenonderzoek vooral behoefte met betrekking tot zaken die aan verandering of bederf blootstaan. "Partijen moeten", aldus de toelichting, "aanstonds in de gelegenheid zijn te beoordelen welke kansen zij hebben in een eventueel te voeren geding"(5).

2.4 In de parlementaire geschiedenis wordt voorts opgemerkt dat de art. 227-232 Rv. (oud) zoveel mogelijk aansluiten bij de bepalingen over het voorlopig getuigenverhoor en dat de artikelen betreffende het gewone deskundigenonderzoek overigens toepasselijk zijn(6). A-G Bakels verstaat, daarin bijgevallen door annotator Snijders, de opmerkingen in de toelichting aldus dat de procedurele uitwerking van het voorlopig deskundigenonderzoek dient te geschieden aan de hand van de regeling van het deskundigenonderzoek en dat voor de strekking veeleer aansluiting dient te worden gezocht bij het voorlopig getuigenverhoor(7).

2.5 Een en ander brengt mee dat als de verzoeker zijn belang bij het gevraagde onderzoek voldoende motiveert, het verzoek dient te worden toegewezen en dat de rechter - evenals bij het voorlopig getuigenverhoor - geen discretionaire bevoegdheid toekomt, hoewel het woordje "kan" in art. 227 lid 1 Rv. oud anders lijkt te suggereren(8).

2.6 "Een eerste aanzet voor de ontwikkeling van criteria voor toe- en afwijzing van verzoeken tot voorlopig deskundigenbericht"(9) is door de Hoge Raad gegeven in de beschikking van 6 februari 1998, NJ 1999, 478. De Hoge Raad stelt allereerst de bedoeling van het voorlopig deskundigenbericht voorop, te weten het mede ertoe kunnen dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten (het betrof hier een verzoek tijdens een aanhangig geding). Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat nu het verzoek onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek, het hof dit verzoek had dienen toe te wijzen.

2.7 Snijders komt in zijn noot onder deze beschikking na een analyse van de verhoudingen met de verwante rechtsfiguren tot de conclusie dat het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht ter zake dienende en voldoende concreet moet zijn. Voorts dient het feiten te betreffen die met een deskundigenbericht bewezen mogen worden. Is aan die eisen voldaan dan dient het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht aanvaard te worden, tenzij zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de goede procesorde (met name tardiviteit of strijd met elementaire eisen van proceseconomie), misbruik van bevoegdheid, afstand van recht of rechtsverwerking(10).

2.8 Nu de strekking van het voorlopig deskundigenbericht in de parlementaire geschiedenis en door de Hoge Raad in bovengenoemde beschikking gelijk wordt gesteld aan die van het voorlopig getuigenverhoor, ben ik met Snijders eens dat voor de toe- of afwijzing van het verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht moet worden aangesloten bij de criteria die zijn ontwikkeld ten aanzien van het voorlopig getuigenverhoor. Dit betekent dat voor de aan de inhoud van het verzoekschrift tot een voorlopig deskundigenbericht te stellen eisen dient te worden aangesloten bij art. 215 derde lid Rv. oud en de in dat kader ontwikkelde jurisprudentie(11).

2.9 In art. 228 lid 2 Rv. oud aanhef en onder a wordt bepaald dat het verzoekschrift de aard en het beloop van de rechtsvordering inhoudt. Deze bepaling is volgens de Memorie van Toelichting opgenomen overeenkomstig art. 215 derde lid onder a(12) Rv. oud. In de toelichting op die bepaling is opgenomen dat het verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering moet vermelden omdat de rechter enig gegeven moet hebben om, zij het ook summierlijk, te beoordelen of het voorlopig getuigenverhoor voor hem kan worden gehouden(13). Ook bij het voorlopig deskundigenbericht dient de bepaling in art. 228 lid 2 onder a Rv. oud dus uitsluitend voor de beoordeling van de absolute competentie van de rechter.

2.10 In art. 228 lid 2 aanhef en onder b Rv. oud wordt vervolgens bepaald dat het verzoekschrift de punten dient te bevatten waaromtrent het oordeel der deskundigen wordt gevraagd. Deze bepaling is niet nader toegelicht en dient m.i. dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als art. 215 lid 3 aanhef en onder b Rv. oud. Laatstgenoemde bepaling strekt ertoe dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig omschrijft dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben(14). Het verzoekschrift zal derhalve de kern van de feiten dienen te bevatten die als grondslag van een vordering in aanmerking komen(15).

2.13 De tweede klacht betreft het afwijzen van het verzoek van [verzoeker] tot het maximeren van de kosten van de deskundige tot een bedrag van ƒ 10.000,--. Het hof heeft dienaangaande in rechtsoverweging 3.4 overwogen:

"(...) De grief faalt echter omdat de rechtbank het verzoek in zoverre terecht heeft afgewezen. Het op voorhand maximeren van de kosten van het voorlopig deskundigenbericht zou immers kunnen leiden tot de ongewenste situatie dat geen bereidwillige deskundige kan worden gevonden. Overigens hadden in dit specifieke geval (een deel van) de bezwaren van appellant ondervangen kunnen worden door gebruik te maken van de door de rechtbank geboden gelegenheid bezwaar te maken tegen de begroting van de aangezochte deskundige (r.o. 5.4 van de bestreden beschikking) in welk kader onder meer gewezen had kunnen worden op de omstandigheid dat de begroting van de aangezochte deskundige (r.o. 5.4 van de bestreden beschikking), in welk kader onder meer gewezen had kunnen worden op de omstandigheid dat de begroting in zoverre op een onjuist uitgangspunt is gebaseerd dat de te onderzoeken periode - naar bij de behandeling in appèl is gebleken - niet loopt tot en met juli 2001, maar slechts tot en met 4 november 1999."

2.15 Ook de regeling van de kostenbegroting en het voorschot van de deskundige van art. 223 lid 2 Rv. oud is pas in 1988 in de wet gekomen. Aanvankelijk werd voorgesteld het door de rechter vastgestelde bedrag van de deskundigenkosten voorshands ten laste van 's Rijks kas door de griffier aan de deskundigen uit te keren, waarna de griffier dit bedrag in rekening zou brengen aan de het artikellid genoemde partij, doch bij nota van wijziging is dit voorstel in verband met de destijds grote financiële problemen van de Staat ingetrokken en is het betalingssysteem van de latere wet voorgesteld. Zowel de kosten van een ambtshalve bevolen deskundigenbericht als die van een onderzoek op verzoek worden door middel van een voorschot voorlopig ten laste gebracht van de eisende (of verzoekende) partij, tenzij de rechter in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt de gedaagde dan wel beide partijen met deze kosten te belasten. De aanwijzing van de eisende partij werd verdedigbaar geacht omdat deze partij ter handhaving of verwezenlijking van een civielrechtelijk eigen belang de procedure aanhangig heeft gemaakt(16).

2.16 Hondius en Van Ham wezen er in 1984 al op dat de kosten van deskundigen hoog kunnen oplopen, zo hoog dat een deskundigenbericht soms het einde van een procedure betekent(17). Zij noemden als mogelijke oplossingen dat de overheid de kosten van het deskundigenbericht voor haar rekening neemt - welk voorstel gelet op de hiervoor genoemde toestand van 's Rijks financiën weinig kans maakte - of dat bij de procedure voor de overheidsrechter een particuliere geschillencommissie wordt ingeschakeld. In verband met deze tweede voorgestelde oplossing wijs ik erop dat de rechtbank te Utrecht partijen in overweging heeft gegeven om via mediation tot een oplossing van het geschil te komen.

2.17 Meer recent heeft ook Asser(18) erop gewezen dat de hoogte van het voorschot van invloed kan zijn op de mogelijkheid voor de daartoe verplichte partij dat te deponeren en zelfs voort te procederen. Het is dan ook wezenlijk dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over de berekening van het door de deskundigen geschatte aantal uren en de door hen gebezigde uurtarieven uit te laten(19). Dit laat echter onverlet dat de wet niet de eis stelt dat de partij die met het voorschot wordt belast, met de hoogte van het op te leggen voorschot instemt(20). In deze zaak heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld bezwaar te maken tegen de begroting van de deskundige, doch van die mogelijkheid heeft [verzoeker] afgezien.

2.18 Het middel zoekt in de tweede klacht in navolging van de in de feitelijke instanties gekozen weg, de oplossing in maximering van de kosten van de deskundige door de rechter. Zoals de klacht terecht opmerkt, bestaat daarvoor geen wettelijke grondslag.

2.19 Dit doet allereerst de vraag rijzen of hier sprake is van een zogenaamde welwillendheidsbeslissing, in welk geval hoger beroep niet mogelijk is(21). Ik meen dat dit niet het geval is. De wet geeft in art. 223 lid 2 Rv. oud de basis voor de begroting van de kosten door de rechter, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van partijen. Een daarmee samenhangende beslissing kan derhalve op dat wettelijk voorschrift steunen(22).

2.20 Het is m.i. aan het beleid van de rechter overgelaten of hij in een concreet geval tot maximering wil overgaan. Zo zou er aanleiding kunnen zijn een plafond in de beslissing op te nemen, indien partijen een voorstel doen een bepaalde deskundige te benoemen die bereid is het onderzoek tegen een bepaald bedrag te verrichten. Het gaat mij, anders dan het derde onderdeel beoogt, te ver van de rechter te eisen dat hij ervoor zorg draagt dat de goedkoopste deskundige wordt gevonden. Het is mij ambtshalve bekend dat met het vinden van een geschikte deskundige veel tijd en inspanning is gemoeid. Zou van de rechter gevergd worden dat hij steeds voorafgaande aan zijn beslissing een bepaalde deskundige te benoemen, de kosten laat begroten om deze vervolgens af te zetten tegen de begroting van een eventuele andere kandidaat-deskundige, dan zou een onevenredige druk op het rechterlijk apparaat worden gelegd.

2.21 Daarvoor is te minder aanleiding bij een verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht, dat in tegenstelling tot een gewoon deskundigenbericht niet dient ter voorlichting van de rechter, maar voor het inschatten van proceskansen van een partij. Het derde onderdeel faalt mitsdien.

2.22 Zoals gezegd is de bevoegdheid van de rechter de kosten te maximeren m.i. een discretionaire bevoegdheid die de rechter een grote mate van beleidsvrijheid geeft. Een dergelijke bevoegdheid van de feitelijke rechter kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, tenzij de rechter is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van zijn bevoegdheid(23).

2.23 In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat de rechtbank het verzoek terecht heeft afgewezen en dat het op voorhand maximeren van de kosten van het voorlopig deskundigenbericht zou kunnen leiden tot de ongewenste situatie dat geen bereidwillige deskundige wordt gevonden. Niet gezegd kan worden dat het hof maximering van de kosten onder alle omstandigheden uitsluit. Het eerste onderdeel dat betoogt dat een dergelijk oordeel (impliciet) in het oordeel van het hof besloten ligt, mist derhalve feitelijke grondslag.

2.24 Zowel rechtbank als hof motiveren hun afwijzing door onder meer te verwijzen naar de mogelijkheid dat [verzoeker] bezwaar maakt tegen de gespecificeerde begroting van de deskundige. Het hof wijst daarnaast op een ongunstig bijeffect van maximering van de kosten. Het oordeel van het hof is daarmee voldoende gemotiveerd, zodat ook het tweede onderdeel faalt.

2.25 Nu de eerste klacht van het middel slaagt, dient de beschikking van het hof te worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak m.i. niet zelf afdoen door het verzoek ook met betrekking tot [verweerster 1] toe te wijzen, aangezien toewijzing tot herformulering van de vragen leidt. Daarbij dient te worden betrokken dat de rechtbank in haar beschikking van 11 juli 2001 heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat [verweerster 1] enige beheersdaden heeft verricht in het kader van een tussen [verzoeker] en [verweerster 1] op 29 april 1998 gesloten overeenkomst en dat [verzoeker] tegen dit oordeel niet is opgekomen.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden