Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2002, AE4553, C01/310HR

1. Feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft ten eerste de vraag of het hof terecht een voorziening in kort geding (alsnog) heeft geweigerd wegens gebrek aan spoedeisend belang. Ten tweede gaat het om de vraag of de Gemeente verplicht is de huurovereenkomst die door de houder van een opstalrecht is gesloten met een huurder van een kiosk, gestand te doen nadat het opstalrecht is geëindigd.

"De huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaren, ingaande één januari negentienhonderd drie en tachtig en mitsdien eindigende op één januari negentienhonderd drie en negentig, met dien verstande dat de overeenkomst steeds met vijf jaren verlengd wordt indien de huurder niet tenminste één jaar voor de afloop van de termijn bij deurwaardersexploit of bij aangetekend schrijven de huur heeft opgezegd".

1.4 Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente, na het recht van opstal bij deurwaardersexploit te hebben opgezegd, [verweerder] andermaal in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Groningen en gevorderd dat de president [verweerder] zou gelasten uiterlijk op 15 juli 2001 de kiosk te ontruimen.

1.5 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft primair bestreden dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente. Subsidiair heeft hij gesteld dat de Gemeente verplicht is de huur gestand te doen.

1.6 De president heeft bij vonnis van 14 juni 2001 de gevraagde voorzieningen getroffen. Daartoe overwoog hij - kort gezegd - dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van de kiosk, opdat zij uitvoering kan geven aan haar beleid ten aanzien van de inrichting van de binnenstad (rov. 4.1). Artikel 5:104 jo 5:94 BW bepaalt dat de eigenaar na het einde van het opstalrecht niet verplicht is tot gestanddoening van de verhuur voor zover zonder zijn toestemming bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW is verhuurd voor langer dan vijf jaren (rov. 4.3). In het onderhavige geval, waarin de huur in eerste instantie voor tien jaren is aangegaan en nadien telkens voor vijf jaar is verlengd, is sprake van een huurovereenkomst voor een periode langer dan vijf jaren (rov. 4.4).

1.7 [Verweerder] is tegen dit vonnis in appel gekomen bij het hof te Leeuwarden. Hij heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de president de voorziening had moeten weigeren omdat een spoedeisend belang daarbij ontbrak. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente de huurovereenkomst niet gestand hoeft te doen. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

1.8 [Verweerder] had succes. Het hof heeft bij arrest van 22 augustus 2001 de gevraagde voorzieningen alsnog geweigerd. Het overwoog daartoe dat daarbij geen spoedeisend belang bestaat. Ten overvloede heeft het hof zijn oordeel gegeven over de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Ook op dit punt kreeg [verweerder] gelijk. Het hof overwoog dat het op basis van de uitleg die volgens hem aan artikel 5:94 jo 5:104 BW moet worden gegeven, waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan [verweerder] wel degelijk huurbescherming toekomt voor de duur van de lopende vijf jaren, welke zal eindigen op 1 januari 2003 (rov. 12).

1.9 De Gemeente heeft tijdig cassatie ingesteld(3). Tegen [verweerder] is verstek verleend. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat.

2. Bespreking van de middelen

2.1 Door de Gemeente zijn twee middelen voorgesteld. Deze zijn gericht tegen 's hofs oordeel over het spoedeisend belang en over de uitleg van artikel 5:94 BW. Omdat deze oordelen 's hofs beslissing elk zelfstandig kunnen dragen, dienen beide middelen succes te hebben, wil cassatie volgen.

2.2 Het eerste middel, dat is verdeeld in drie onderdelen, klaagt over rov. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat niet is voldaan aan het vereiste van onverwijlde spoed. Het hof formuleert dit als volgt:

"Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen in ieder geval reeds vanaf eind juli 1999 met elkaar van mening hebben verschild over de vraag of [verweerder], in zijn hoedanigheid van huurder, gehouden was de kiosk na ommekomst van de opstalperiode terstond te ontruimen. Nu noch de tekst van artikel 5:94 BW jo artikel 5:104 BW, noch de literatuur of de jurisprudentie een overduidelijk antwoord geeft op de rechtsvraag die partijen verdeeld hield en houdt, had het - zeker nadat partijen elkaar in oktober 2000 voor de kort geding rechter hadden getroffen - voor de hand gelegen dat de Gemeente zou hebben getracht in een verkorte bodemprocedure terzake duidelijkheid te verkrijgen. Als dat niet tijdig (voor 14 juni 2001) zou zijn gelukt, zou dat een reden hebben kunnen zijn om de kort geding rechter te adiëren. Door niets te doen heeft de Gemeente de spoedeisendheid, waarop zij zich in deze procedure beroept, zelf gecreëerd. Een dergelijke handwijze verdient - wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook zij - geen honorering."

2.3 Onderdeel 1 stelt dat het hof door aldus te oordelen, een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de eis van onverwijlde spoed zoals bedoeld in artikel 289 Rv (oud), aangezien het hof de belangen van de Gemeente bij de door haar gevraagde voorziening op het moment van beoordeling (in hoger beroep), buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof heeft zijn uitspraak voorts onvoldoende gemotiveerd omdat het niet heeft gerespondeerd op de stelling van de Gemeente dat haar belang bij de gevraagde voorziening hierin is gelegen, dat zij uitvoering wenst te geven aan het ruimtelijk beleid met betrekking tot haar binnenstad.

2.4 In de onderhavige zaak is het hof niet toegekomen aan het beoordelen van het spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente ten tijde van het hoger beroep. Het meende dat, voorzover toen al sprake was van een spoedeisend belang, de Gemeente dat aan zichzelf had te wijten omdat zij niet tijdig een bodemprocedure is begonnen. In dit oordeel ligt besloten dat in de gegeven omstandigheden van de Gemeente verlangd mocht worden dat zij het geschil tussen partijen tijdig aan de bodemrechter voorlegde, (voorshands) met uitsluiting van het kort geding. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom dit zo is.

2.5 Het heeft er de schijn van dat het hof heeft gemeend dat zo zwaarwegende belangen van [verweerder] op het spel staan bij de door de Gemeente gevraagde voorziening, terwijl deze - indien getroffen - bovendien tot een praktisch onomkeerbare situatie zal leiden, dat [verweerder] in redelijkheid aanspraak erop heeft dat dienaangaande in een bodemprocedure wordt beslist en dus niet in kort geding. Zou dit inderdaad de onderliggende gedachtegang van het hof zijn geweest, dan heeft het miskend dat deze omstandigheden wél kunnen rechtvaardigen dat de voorzieningenrechter - zoals deze tegenwoordig helaas heet - behoedzaamheid betracht bij zijn oordeelsvorming, maar dat die omstandigheden noch op zichzelf, noch in samenhang de weigering van de gevraagde voorzieningen kunnen rechtvaardigen(8), laat staan van invloed zijn op de vraag of een spoedeisend belang aanwezig is.

2.6 Hoe dat zij, naar mijn mening vindt 's hofs opvatting geen steun in het recht. Uitgangspunt dient te zijn dat de enkele aanwezigheid van een spoedeisend belang aan een ieder het processuele recht geeft zijn zaak aan de voorzieningenrechter voor te leggen. De voornaamste reden daarvoor is (a) dat een andere opvatting zou meebrengen dat een nodeloze hinderpaal wordt opgeworpen aan pogingen om de zaak buiten rechte te regelen. 's Hofs opvatting kan dus leiden tot een verhoogde druk op het rechterlijk apparaat, waarvan de onwenselijkheid inmiddels zozeer in brede kring is erkend, dat deze geen nader betoog behoeft. Voorts (b) is het probleem dat het hof kennelijk aanwezig acht, niet reëel omdat een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde heeft(9) en de executie daarvan op eigen risico plaatsvindt. Ten slotte (c) is het vaste rechtspraak dat de enkele omstandigheid dat in kort geding een moeilijke rechtsvraag moet worden beslist, onvoldoende grond is om de verlangde voorziening te weigeren.(10)

2.7 Het vorenstaande neemt niet weg dat stilzitten van oorspronkelijk eiser gedurende te lange tijd, het oordeel kan rechtvaardigen dat een spoedeisend belang niet (meer) aanwezig is.(11) Bovendien kan het zijn dat een eisende partij in kort geding de voortgang van de procedure in hoger beroep zozeer vertraagt dat hij handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde en deswege geen aanspraak meer kan maken op de verlangde voorlopige voorziening.(12) Maar dergelijke gedachten, die zijn terug te voeren op de eisen van een goede procesorde en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid die ook de verhouding tussen procespartijen tot op zekere hoogte beheersen, liggen aan het bestreden arrest klaarblijkelijk niet ten grondslag.

2.8 Onderdeel 1 klaagt dus terecht dat het hof in het geheel niet is ingegaan op hetgeen de Gemeente terzake heeft gesteld.De onderdelen 2 en 3 van het middel behoeven daarom geen behandeling. Ten overvloede zeg ik er niettemin het volgende over.

2.11 Het tweede middel richt zich tegen rov. 6 t/m 13, waarin het hof zijn - voorlopig - oordeel velt over die rechtsvraag. Weliswaar is dit oordeel in 's hofs optiek ten overvloede gegeven, maar bij het wegvallen van de eerste pijler waarop zijn beslissing is gebaseerd, wordt de juistheid van die tweede pijler van essentieel belang voor de afloop van de zaak.

2.12 Deze vraag betreft de uitleg van artikel 5:94 lid 2 BW welke bepaling, die deel uitmaakt van de erfpachttitel, ook op het recht van opstal van toepassing is ingevolge de schakelbepaling van artikel 5:104 lid 2 BW. Zij dient (uiteraard) te worden gelezen in het licht van artikel 5:94 lid 1 BW dat inhoudt dat de erfpachter (waaraan toe te voegen: de opstalgerechtigde) bevoegd is de zaak waarop het recht rust, te verhuren of te verpachten, voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald. Lid 2 luidt dan als volgt:

"Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht een bevoegdelijk aangegane verhuur of verpachting gestand te doen. Hij kan nochtans gestanddoening weigeren, voor zover zonder zijn toestemming hetzij de overeengekomen tijdsduur van de huur langer is dan met het plaatselijk gebruik overeenstemt of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren, hetzij de verpachting is geschied voor een langere duur dan twaalf jaren voor hoeven en zes jaren voor los land, hetzij de verhuring of verpachting is geschied op ongewone voor hem bezwarende voorwaarden."

2.13 In ons geval - betreffende artikel 1624-bedrijfsruimte - kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de opstalgerechtigde bevoegdelijk de huurovereenkomst is aangegaan (de akte bevat daartoe geen verbod).(13) In cassatie staat voorts vast dat [verweerder] de huurovereenkomst voor tien jaren is aangegaan en dat deze nadien twee keer voor vijf jaar is verlengd. De Gemeente heeft zich in de feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst dus langer is aangegaan dan voor een periode van vijf jaren, zodat zij de verhuur niet gestand behoeft te doen.

2.14 Het hof heeft - anders dan de president - dit standpunt verworpen. Hiertegen richt zich het middel, dat is onderverdeeld in drie niet als zodanig aangeduide onderdelen. Over de daarin aan de orde gestelde vraag merk ik ter inleiding het volgende op.

2.16 De tekst van de onderhavige bepaling geeft geen uitsluitsel over de juiste uitleg daarvan. De in de wettekst gegeven maatstaf "of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van Boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren" kan, grammaticaal bezien, mijns inziens evengoed betrekking hebben op de oorspronkelijk overeengekomen, als op de verlengde termijn.(15)

2.17 De wetsgeschiedenis van het tweede lid van artikel 5:94 BW verheldert niet veel. Deze is geënt op de regeling van het vruchtgebruik.(16) Artikel 3:217 lid 3 BW bevat een nagenoeg gelijkluidende regeling als de onderhavige. De mogelijkheid voor de vruchtgebruiker om ten aanzien van onroerende zaken een huurovereenkomst aan te gaan is weliswaar beperkter (artikel 3:217 lid 2), maar als de verhuur bevoegd heeft plaatsgevonden, gelden dezelfde regels voor gestanddoening door de eigenaar bij verval van het beperkte recht, als voor erfpacht. Ook over deze bepaling wordt in de literatuur niet uiteengezet of de eigenaar, na verval van het beperkte recht, de huurovereenkomst slechts gestand dient te doen als deze in de eerste vijf jaar van zijn looptijd verkeert of dat deze verplichting ook geldt voor overeenkomsten die al (een of meer keren) zijn verlengd met een termijn van vijf jaar. Uit de geschiedenis van artikel 3:217 valt af te leiden dat de termijn van vijf jaar voor de verhuur van artikel 1624-bedrijfsruimte is opgenomen als een uitwerking van het uitgangspunt dat de hoofdgerechtigde niet aan een huurovereenkomst wordt gebonden die langer voortduurt dan gebruikelijk is:

"De tweede zin van het derde lid van dit artikel is thans verder uitgewerkt. In de eerste plaats is mede rekening gehouden met de bepalingen betreffende huur van bedrijfsruimte die intussen in boek 7 zijn opgenomen. Het is wenselijk de tijdsduur waarvoor de huur van bedrijfsruimte mag worden aangegaan, wil zij ook de hoofdgerechtigde binden te beperken tot vijf jaren. Men zie de artikel 7.4.6.2 e.v.(17) en Willems, WPNR 5350, blz. 318, noot 14".(18)

2.18 Aan de geschiedenis van artikel 3:217 lid 2 BW kan voorts worden ontleend dat in lid 3, tweede zin, met de woorden "voor zover"(19),

"[T]ot uitdrukking is gebracht dat wanneer de vruchtgebruiker een zaak die voorwerp van zijn recht is, verhuurd heeft voor een tijd die langer is dan met het plaatselijk gebruik overeenstemt, de hoofdgerechtigde zich na het einde van het vruchtgebruik niet van de huur ontslagen mag achten; hij behoort deze huur gestand te doen voor een tijd die met het plaatselijk gebruik in overeenstemming is."(20)

2.21 Een uitleg van artikel 5: 94 lid 2 BW in die zin, dat een eerste huurtermijn van tien jaren eraan in de weg zou staan dat de huurder de in die bepaling geregelde bescherming deelachtig wordt, is niet met dit systeem - met name met de onder (d) weergegeven regel - te verenigen. Het standpunt dat de huurder uitsluitend bescherming toekomt als het beperkte recht (in dit geval het recht van opstal) eindigt gedurende de eerste vijf jaar van de huurperiode, heeft ten gevolge dat de huurder die "in zijn eerste vijf jaar zit" vergaand wordt beschermd bij het einde van het beperkte recht; die bescherming strekt zich mogelijk (indien de open belangenafweging dat meebrengt) zelfs uit tot na afloop van de eerste tien jaar. De huurder die "in zijn tweede vijf jaar zit" zou daarentegen geen enkele bescherming krijgen en het gehuurde na opzegging op korte termijn moet ontruimen. Een dergelijk verschil in rechtspositie is niet te rechtvaardigen en staat haaks op het systeem van de wettelijke regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte.

2.22 Dezelfde uitleg heeft te gelden als het beperkte recht eindigt nadat de huurovereenkomst (aanstonds) tien jaren heeft geduurd. In aanmerking genomen dat de overeenkomst dan in beginsel voor onbepaalde tijd is verlengd, kan zij in beginsel op elk moment worden opgezegd, zodat alsdan geen sprake is van een overeenkomst die is aangegaan voor de duur van langer dan vijf jaar.

2.23 De vraag of dit anders is als de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, na ommekomst van de eerste tien jaar telkens voor vijf jaar wordt verlengd, moet ontkennend worden beantwoord. De hoofdgerechtigde bevindt zich dan in een zwakkere positie dan waarin hij zou hebben verkeerd in het geval van verlenging voor onbepaalde tijd. Hij moet nu immers het einde van de periode van vijf jaar afwachten totdat hij kan opzeggen. Daarmee is niet te rijmen dat de huurder nu wél op stel en sprong het gehuurde zou moeten ontruimen als de positie van de beperkt gerechtigde met wie hij de huurovereenkomst heeft gesloten, komt te vervallen.

2.24 De hierboven gegeven uitleg leidt tot een ruime bescherming van de huurder. Voorzoveel nog nodig merk ik ter toelichting daarvan ten slotte op dat de hoofdregel van artikel 5:94 lid 2 is, dat de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht is een bevoegd aangegane verhuur gestand te doen. In onze zaak is de uitzondering op die hoofdregel aan de orde. Mede tegen de achtergrond van de wetshistorie, de strekking van de regeling en het systeem van het recht inzake huur en verhuur van bedrijfsruimte, brengt dat uitzonderingskarakter mee dat de onderhavige "hetzij-bepaling" eng moet worden uitgelegd.

2.26 Deze onderdelen vinden in het vorenstaande hun weerlegging. Dit betekent dat ook het subsidiair voorgestelde onderdeel 4.3 behandeld moet worden. Hiermee betoogt de Gemeente dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het recht van opstal is verleend voor 1 januari 1992, zodat de Gemeente in de akte van vestiging niet een bepaling heeft kunnen opnemen waarin de bevoegdheid van de beperkt gerechtigde tot verhuur is beperkt of terzijde gesteld. Aan de wetgever heeft bij de totstandkoming van artikel 5:94 lid 2 evenwel voor ogen gestaan dat in het overgangsrecht rekening zou worden gehouden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten dit afwijkend beding niet is gemaakt. Dit betoog is weliswaar in feitelijke instanties niet gehouden, maar het hof had op de voet van artikel 48 Rv (oud)(30) de rechtsgronden dienen aan te vullen, aldus het onderdeel.

2.27 Bij de bespreking daarvan moet worden vooropgesteld dat inderdaad in de parlementaire geschiedenis - zelfs vrij stellig - is gesproken over het opnemen van bepalingen van overgangsrecht.(31) In de MvA II is de volgende passage te vinden:

"Terecht merkt de Commissie in dit verband op dat gemeenten die dit zouden willen, in de akte van vestiging een bepaling kunnen opnemen waarin bedoelde bevoegdheid van de erfpachter wordt beperkt of terzijde gesteld. Uiteraard zal in het overgangsrecht rekening gehouden worden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten het afwijkend beding van het eerste lid niet gemaakt is."

2.28 De in het vooruitzicht gestelde overgangsrechtelijke bepaling is er niet gekomen. In de parlementaire geschiedenis van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek(32) wordt omtrent de artikelen 5:93 en 94 het volgende opgemerkt:

"Aan een overgangsregel voor dit artikel als ter sprake gekomen in Parl.Gesch. Boek 3(33), blz. 317/318, bestaat geen behoefte, nu de literatuur aanneemt dat de bevoegdheid die de erfpachter volgens artikel 5.7.1.6 verkrijgt, ook thans reeds bestaat. Artikel 70 lid 1 (b) verzet zich niet tegen de onmiddellijke werking van artikel 5.7.16 lid 2, nu het niet de inwerkingtreding van die bepaling is, die de verhuur of verpachting doet overgaan; deze overgang zal een gevolg zijn van het eindigen van een erfpacht na de inwerkingtreding."

2.29 Mijns inziens loopt het onderdeel vast op het feit dat de wetgever welbewust van een overgangsregeling heeft afgezien.(34) Onder deze omstandigheden had het hof geen enkele aanleiding ambtshalve een regel van overgangsrecht te formuleren die afweek van de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde onmiddellijke werking.

2.30 De slotsom van het vorenstaande is dat weliswaar middel I, gericht tegen de door het hof als dragend bedoelde overweging, succes heeft, maar middel II, dat zich keert tegen de uitleg die het hof in zijn ogen ten overvloede heeft gegeven aan artikel 5:94 BW, geen doel kan treffen. Dit brengt mij tot de volgende afronding.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Gemeente in de kosten.