Parket bij de Hoge Raad, 13-12-2002, AE9243, C01/307HR

Rolnummer C01/307HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 4 oktober 2002

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

i) [Verweerster] heeft zich begin 1985 in verband met voetklachten onder behandeling gesteld van [eiser], die als orthopedisch chirurg werkzaam was in het Holyziekenhuis te Vlaardingen. [Eiser] heeft bij [verweerster] in september 1985 voorvoetversmallende operaties uitgevoerd.

ii) Op 20 januari 1986 en op 27 januari 1986 heeft [eiser] [verweerster] respectievelijk aan haar rechter knie en aan haar linker knie geopereerd.

iii) De toenmalige raadsman van [verweerster] heeft bij brief van 23 mei 1989 aan [eiser] geschreven:

"(... ) Na de operaties en Uw behandeling zijn er aanzienlijke klachten aan cliënte's linkerknie ontstaan en zijn de klachten aan haar rechterknie alleen maar toegenomen.

Cliënte's gezondheidstoestand is daardoor dusdanig geworden dat zij volledig arbeidsongeschikt is verklaard voor haar functie van groepsonderwijzeres, dat zij in het algemeen is afgekeurd voor een percentage van 55 - 65 en dat zij daarnaast in haar privé-leven met veel beperkingen moet (leren) leven.

(...)

Voor alle geleden schade en nog te lijden schade houd ik U aansprakelijk.

Ik verzoek U mij binnen 14 dagen na heden opgave te doen van de naam en het adres van Uw verzekeringsmaatschappij onder vermelding van Uw polisnummer en mij voorts te berichten of U bereid bent om Uw eventuele aanspraken op uitkering jegens Uw verzekeringsmaatschappij aan cliënte over te dragen.(...)"

iv) [Eiser] heeft daarop bij schrijven van 5 juni 1989 aan de toenmalige raadsman van [verweerster] bericht:

"(...) Uw brief d.d. 23 mei 1989 werd door mij in goede orde ontvangen.

Alle in het Holy Ziekenhuis werkzame medische specialisten hebben via de Stichting Holy Ziekenhuis hun aansprakelijkheidsverzekering ondergebracht bij Winterthur Verzekeringen te Amsterdam.

Ook mijn aansprakelijkheidsverzekering is (...) ondergebracht bij bovengenoemde maatschappij. Vriendelijk zou ik U willen verzoeken in overleg met bovengenoemde maatschappij het een en ander op de gebruikelijke manier af te wikkelen.

v)Vervolgens heeft Winterthur bij brief van 4 augustus 1989 aan de toenmalige raadsman van [verweerster] bevestigd dat zij als aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiser] optreedt.

vi) Nadien hebben er tussen de (toenmalige) raadsman en Winterthur onderhandelingen plaatsgevonden omtrent een schaderegeling. Dit heeft onder meer erin geresulteerd dat op verzoek van Winterthur een nader onderzoek is verricht door de onafhankelijk specialist prof. dr. Sijbrandij.

vii) Het verslag d.d. 26 januari 1991 van prof. Sijbrandij houdt onder meer in:

"(...)

Conclusie in antwoord op uw vragen:

Op de originele pre-operatieve röntgenfoto's van beide knieën op 19-12-1985 is het volgende zichtbaar: (...) Wel geringe versmalling van het re. patellafemorale gewricht met aan de bovenpool van de re. patella een begin van vorming van een kleine osteofiet. Het li. patellafemorale gewricht ziet er goed uit.

Tangetiele patellafoto 19-12-1985: enige versmalling van het patellofemorale gewricht re., de laterale patella rand heeft aan de laterale zijde lichte spoorvorming.

Conclusie: Beginnen arthrosis in het re. patellofemorale gewricht.

2. In het algemeen worden knieafwijkingen zoals op de röntgenfoto's boven beschreven afhankelijk van de klachten als regel conservatief behandeld met het advies een leefregel in acht te nemen ter vermijding van zware kniebelasting en verder zo nodig aanvulling met symptomatische therapie.

3. Naar mijn mening is de door [eiser] uitgevoerde operatieve behandeling van de knieën wat betreft de ingreep aan de li. knie niet gangbaar en verdedigbaar, omdat de li. knie geen last veroorzaakte en de rö-foto evenmin pathologische veranderingen liet zien. De ingreep op 27-1-1986 aan de li. knie was dus niet nodig. (...)

6. Het is waarschijnlijk, dat de bij patiënte geconstateerde patellofemorale arthrosis van de re. knie als er geen ingreep zou zijn verricht wel enige progressie te zien zou hebben gegeven. Het is niet goed voorspelbaar, tot welke mate van invaliditeit dit geleid zou hebben. (...) De li. knie, die geen klachten veroorzaakte en op het rö-beeld een normaal aspect had zou zonder meer een gunstige prognose hebben gehad.

7. Ik schat het percentage blijvende invaliditeit van het re. been op 11 %.

8. Ik schat het percentage blijvende invaliditeit van het li. been op 9 %.

9. Als geen knieoperaties zouden zijn verricht, zouden de knieklachten wel zijn blijven voortbestaan en mogelijkerwijs zijn verergerd. Het is niet te voorspellen tot welk percentage blijvende invaliditeit dit zou hebben geleid. Wel is waarschijnlijk dat ze haar werk als onderwijzeres en sportieve activiteiten zoals bergwandelingen nog lange tijd zou hebben kunnen voortzetten. De prognose van de li. knie was zonder meer gunstig.

10. De gevolgen van de operatieve ingrepen brengen buiten de beperkingen van het verrichten van arbeid beperkingen met zich in het dagelijks leven:

a) Voor haar eigen verzorging is ze niet beperkt, mede dank zij een traplift, die is aangebracht i.v.m. de kniepijn bij traplopen.

b) Bij de huishoudelijke activiteiten heeft ze na de knieoperaties een huishoudelijke hulp voor een halve dag in de week moeten nemen. Ze is in het bijzonder gehandicapt bij huishoudelijke bezigheden, waarbij ze moet staan en lopen, bezigheden, die knielen en kruipen met zich meebrengen kan ze in het geheel niet verrichten.

c) Bij de recreatie zoals sport, hobby's en vakanties kan ze geen bergwandelingen meer maken en aan andere recreatieve bezigheden, die met veel lopen en kniebelasting gepaard gaan meedoen.

11. Nu er 5 jaar sinds de knieoperaties zijn verstreken, kan worden aangenomen, dat er een eindtoestand met betrekking tot de gevolgen van de medische ingrepen is ingetreden met dien verstande, dat progressie van de klachten in verband met toename van de arthrosis niet onwaarschijnlijk is.

12. Op dit moment is speciale therapie ter verbetering van de knie- en heupklachten, behalve beperking van haar activiteiten, waardoor ze de pijngrens zo weinig mogelijk overschrijdt, niet geïndiceerd. (...)

viii) Winterthur heeft aan de toenmalige raadsman van [verweerster] bij brief van 22 april 1991 onder meer het volgende bericht:

(... ) Te uwer informatie delen wij u hierbij mede dat wij het rapport van Prof. Sijbrandij besproken hebben met onze medisch adviseur. Onze medisch adviseur kan zich geheel vinden in de conclusies zoals door Prof. Sijbrandij gesteld. Prof. Sijbrandij komt tot relatief lage blijvende invaliditeitspercentages waarbij wij tevens rekening moeten houden met de reeds voor de operaties bestaande klachten. Onzes inziens leent deze zaak er zich voor om uitgebreid met u te bespreken. Reeds op 18 februari jl. hebben wij u te kennen gegeven dat wij van plan waren om dit dossier uit handen te geven aan het bureau Assuraad. Wij zullen thans verzoeken aan het bureau met u een afspraak te maken teneinde nader oriënterend over deze zaak te praten. Wij geven er thans de voorkeur aan niet schriftelijk uitgebreid in te gaan op deze zaak. Te uwer informatie delen wij u hierbij mede dat wij deze zaak uit handen hebben gegeven aan het bureau Assuraad (...). Wij zullen alvast als voorschot onder algemene titel een bedrag ad f 10.000,-- op uw rekening overmaken. (...)

ix) Winterthur heeft het aan [verweerster] toegezegde voorschot van f 10.000,- op de rekening van [verweerster] overgemaakt.

x) Bij brief van 13 augustus 1991 heeft Winterthur aan de toenmalige raadsman van [verweerster] onder meer bericht:

"(...) Het spijt ons te moeten constateren dat het bureau Assuraad tot op heden nog geen contact met u heeft opgenomen. Wij hebben reeds overleg gevoerd met Bureau Assuraad, teneinde de schaderegeling ter hand te nemen. Wij nemen aan dat u zo spoedig mogelijk van Bureau Assuraad zult vernemen.

Inmiddels bereikte ons het verzoek om binnen 8 dagen na 9 augustus een voorschot te verstrekken ad f 50.000,--. Wij verzoeken u vriendelijk ons enig respijt te geven alvorens op die vraag in te gaan. Wij stellen u voor om deze termijn met twee weken te verlengen, waarna wij op uw verzoek zullen ingaan. Mocht u hieraan geen gehoor willen geven wilt u ons dit nog laten weten, alvorens de kort geding dagvaarding uit te laten brengen?

Langs deze weg willen wij nogmaals benadrukken dat het ons spijt dat deze vertraging is ontstaan, doch wij zullen alles in het werk stellen om te trachten zo spoedig mogelijk tot een totale schaderegeling te komen. (...)

3. [Verweerster] heeft bij dit geding inleidende dagvaarding van 15 juni 1994 gevorderd te verklaren voor recht dat [eiser] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat [eiser] dientengevolge volledig aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door haar geleden en te lijden schade; zij heeft voorts gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

[Verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat de door [eiser] uitgevoerde operaties aan haar knieën geheel overbodig waren en dat zij door deze operaties arbeidsongeschikt is geworden.

[Eiser] heeft verweer gevoerd. Hij heeft ten eerste betoogd dat de vordering van [verweerster] is verjaard op grond van het bepaalde in art. 3:310 BW jo. art. 73 Overgangswet NBW. Onder verwijzing naar door hem in het geding gebrachte rapporten van medische specialisten heeft hij gesteld dat de operaties aan de knieën geïndiceerd waren en dat hij heeft gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend orthopedisch chirurg mag worden verwacht. Hij heeft bovendien betoogd dat de door hem uitgevoerde geneeskundige behandeling niet tot het ontstaan van schade bij [verweerster] heeft geleid; hij heeft daarbij verwezen naar het rapport van prof. Sijbrandij waarin wordt gesproken van een reeds bestaande aandoening en van de progressiviteit daarvan.

[Verweerster] heeft op haar beurt aangevoerd dat de verjaring is gestuit doordat Winterthur, die namens [eiser] met [verweerster] heeft onderhandeld over de vaststelling van de aansprakelijkheid, (impliciet) aansprakelijkheid heeft erkend hetgeen onder meer tot betaling van een voorschot van f 10.000,- heeft geleid.

[Eiser] heeft daarop nog betoogd dat de voorschotbetaling door Winterthur is gedaan zonder erkenning van aansprakelijkheid, dat Winterthur niet als zijn vertegenwoordiger kan worden beschouwd en dat de tijdens de onderhandelingen door Winterthur gevolgde handelwijze niet als een aanvaarding van aansprakelijkheid zijdens [eiser] kan worden aangemerkt.

4. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 9 mei 1996 [verweersters] verweer dat de verjaring van haar vordering door erkenning is gestuit, gehonoreerd in de rechtsoverwegingen 4.2-4.3, waarin zij - kort samengevat - overwoog:

(a) De brief van [eiser] van 5 juni 1989 kan niet anders worden opgevat dan dat [eiser] de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens [verweerster] aan zijn verzekeraar overliet, hetgeen hij vervolgens ook heeft gedaan, zodat [verweerster] in redelijkheid Winterthur te dier zake als vertegenwoordiger van [eiser] mocht aanmerken.

(b) Onder deze omstandigheden wordt de lopende verjaring van de vordering tot schadevergoeding van [verweerster] op [eiser] gestuit door een eventuele erkenning van die aansprakelijkheid door Winterthur jegens (de raadsman van) [verweerster].

(c) De door Winterthur in haar brieven van 22 april 1991 en van 13 augustus 1991 aan de toenmalige raadsman van [verweerster] gedane mededelingen, in samenhang bezien met de conclusies van prof. Sijbrandij, dienen te worden opgevat als een erkenning door Winterthur van aansprakelijkheid in die zin dat [eiser] door over te gaan tot operatief ingrijpen zonder dat daartoe (voldoende) indicatie bestond, niet heeft gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend chirurg mocht worden verwacht.

(d) Deze erkenning heeft de toen lopende verjaring van de vordering van [verweerster] op [eiser] gestuit.

(e) De erkenning van aansprakelijkheid had de strekking dat in het vervolg tussen [verweerster] en [eiser] zou gelden dat [eiser] jegens [verweerster] aansprakelijk was voor de schade die zij als gevolg van de operaties had geleden en zou lijden, zij het dat geen (algehele) overeenstemming was bereikt ten aanzien van het causale verband tussen de door prof. Sijbrandij geconstateerde (invaliditeits)schade en de door [eiser] verrichte operaties.

(f) [Eiser] is jegens [verweerster] gebonden aan deze erkenning, zodat hij zich thans in rechte niet meer met vrucht erop kan beroepen niet aansprakelijk te zijn.

In rechtsoverweging 4.4 heeft de Rechtbank - met name gelet op de conclusies van prof. Sijbrandij - aannemelijk geacht dat [verweerster] schade heeft geleden ten gevolge van de door [eiser] verrichte medische behandeling. Zij heeft voorts aannemelijk geacht dat inmiddels (dat wil zeggen ruim tien jaren na de knieoperaties) een eindtoestand is ingetreden met dien verstande dat - gelet op hetgeen prof. Sijbrandij dienaangaande heeft gesteld - progressie van de klachten in verband met toename van artrose niet onwaarschijnlijk is. De Rechtbank heeft geconcludeerd dat een schadestaatprocedure wellicht niet nodig zal zijn en zij heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen conclusies te nemen omtrent de door [verweerster] geleden en te lijden schade.

5. [Verweerster] heeft bij conclusie na tussenvonnis gesteld dat zij door de operaties aan haar knieën volledig arbeidsongeschikt is geworden. Zij vordert schadevergoeding ter zake van verminderd arbeidsvermogen op basis van een door Bureau Pals opgemaakt (en door haar in het geding gebracht) rapport. Zij vordert voorts onder meer nog smartengeld van f 50.000,-.

[Eiser] heeft bij antwoordconclusie na tussenvonnis herhaald dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het bestaan van schade ten gevolge van blijvende invaliditeit van het rechter been nu de ingreep aan de rechter knie volgens de destijds geraadpleegde deskundigen terecht werd uitgevoerd. Hij heeft voorts benadrukt dat het bestaan van blijvende invaliditeit van [verweerster] in verband met knieproblematiek beiderzijds, in beginsel het gevolg is van de eigen lichamelijke constitutie van [verweerster]. Hij heeft bovendien de door [verweerster] gestelde schade betwist en in dat verband onder meer aangevoerd dat in het rapport Pals wordt uitgegaan van een te hoge eindleeftijd (60-jaar).

6. Bij tussenvonnis van 22 oktober 1999 heeft de Rechtbank in rechtsoverweging 2.2 vooropgesteld dat wordt voorbijgegaan aan hetgeen [eiser] in zijn conclusies na het eerste tussenvonnis heeft aangevoerd in verband met de (omvang van de) door Winterthur namens hem erkende aansprakelijkheid omdat daaromtrent in dat tussenvonnis zonder voorbehoud is beslist, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat de operatie aan de linker knie en die aan de rechter knie zonder (voldoende) indicatie zijn uitgevoerd en dat [eiser] is gehouden de schade te vergoeden die door die operaties is veroorzaakt, doch dat het causale verband tussen de door prof. Sijbrandij geconstateerde invaliditeitsschade en de knieoperaties tussen partijen niet vaststaat zoals in voormeld tussenvonnis overwogen.

De Rechtbank overwoog een deskundigenbericht noodzakelijk te achten om vast te stellen welke beperkingen [verweerster] als gevolg van de beide operaties ondervindt en in hoeverre de vast te stellen beperkingen leiden tot (volledige) arbeidsongeschiktheid. Zij overwoog in dat verband dat uiteraard in de rapportage tevens aandacht zal moeten worden besteed aan de beperkingen die [verweerster] (ook) zou hebben ondervonden als zij bedoelde operaties niet zou hebben ondergaan, onder meer in verband met de bestaande voetproblemen en de mogelijke andere gezondheidsklachten zoals door [eiser] gesuggereerd. Zij overwoog voorts dat indien komt vast te staan dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van het handelen van [eiser], het verlies aan arbeidsvermogen dat daarvan het gevolg is, zal moeten worden berekend. De Rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast teneinde met partijen overleg te plegen over de persoon van de te benoemen deskundigen en de formulering van de aan deze te stellen vragen en teneinde te trachten partijen ten aanzien van de uitgangspunten (op onderdelen) tot overeenstemming te brengen op het punt van de berekening van het verlies aan arbeidsvermogen dat het gevolg is van eventuele arbeidsongeschiktheid. Met betrekking tot de berekening van dat verlies aan arbeidsvermogen heeft de Rechtbank reeds overwogen dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat [verweerster] niet tot haar 60-ste levensjaar full-time zou hebben gewerkt.

9. Middelonderdeel 1 komt met zeven subonderdelen op tegen 's Hofs oordeel dat de verjaring van de vordering van [verweerster] op [eiser] door erkenning is gestuit nu Winterthur de aansprakelijkheid van [eiser] heeft erkend en [verweerster] Winterthur op dat punt als vertegenwoordiger van [eiser] mocht aanmerken en tegen 's Hofs oordeel dat deze erkenning van de aansprakelijkheid de strekking heeft dat in het vervolg tussen [verweerster] en [eiser] zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] voor de schade aansprakelijk is die zij als gevolg van de operaties aan haar knieën heeft geleden en in de toekomst zal lijden. Zoals gezegd, gaat het daarbij om oordelen van de Rechtbank die het Hof in rechtsoverweging 12 tot de zijne maakte.

De middelonderdelen 1.1-1.4 komen op tegen het oordeel dat [verweerster] Winterthur op het punt van de erkenning van de aansprakelijkheid, als vertegenwoordiger van [eiser] mocht aanmerken met als gevolg dat een eventuele erkenning door Winterthur [eiser] bond en de verjaring stuitte. Middelonderdeel 1.1 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat de hiervoor onder 2 iv genoemde brief van [eiser] aan [verweerster] niet anders kan worden opgevat dan dat hij, [eiser], de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens [verweerster] aan zijn verzekeraar Winterthur overliet. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel dat stuiting van de verjaring door erkenning ook kan geschieden door degene aan wie de beoordeling en beslissing omtrent de aansprakelijkheid is overgelaten; middelonderdeel 1.3 klaagt dat althans slechts sprake kan zijn van erkenning door degene aan wie de beoordeling en beslissing omtrent de aansprakelijkheid is overgelaten ingeval deze bevoegd was de aansprakelijkheid te erkennen, terwijl middelonderdeel 1.4 klaagt dat het Hof niet heeft vastgesteld dat Winterthur specifiek de bevoegdheid heeft verkregen de vordering te erkennen en aldus daarover te beschikken.

Middelonderdeel 1.5 komt met een rechtsklacht en een (subsidiaire) motiveringsklacht op tegen het oordeel dat de mededelingen in de hiervoor onder 2 viii en 2 x genoemde brieven van 22 april 1991 en 13 augustus 1991, in samenhang met de conclusies van prof. Sijbrandij, als een erkenning door Winterthur van de aansprakelijkheid van [eiser] moeten worden opgevat. Geklaagd wordt dat de brief van 22 april 1991 slechts inhoudt dat de medische adviseur van Winterthur zich geheel kan vinden in de conclusies van Sijbrandij, dat Winterthur de zaak wil (doen) bespreken en f 10.000,- als voorschot heeft overgemaakt, en dat de brief van 13 augustus 1991 niet meer behelst dan overleg over het te entameren overleg en een toezegging alles in het werk te stellen zo spoedig mogelijk tot een schaderegeling te komen.

Middelonderdeel 1.6 betoogt dat de erkenning weliswaar in iedere vorm kan worden gedaan maar dat wél de eis moet worden gesteld dat van die erkenning ondubbelzinnig blijkt; het Hof heeft - aldus dit middelonderdeel - kennelijk ten onrechte niet deze maatstaf aangelegd, hetgeen - aldus het middel - kan worden afgeleid uit de omstandigheden die het Hof in aanmerking neemt en die zijn te vinden in rechtsoverweging 13.

Middelonderdeel 1.7 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de erkenning van de aansprakelijkheid met de strekking dat in het vervolg zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] voor de schade aansprakelijk is die zij als gevolg van de knieoperaties heeft geleden en zal lijden, ongenoegzaam is om de stuitende werking van art. 2019 BW (oud)/art. 3:318 BW teweeg te brengen.

13. Middelonderdeel 1.6 faalt evenzeer met zijn klacht dat het Hof blijkbaar heeft miskend dat van een erkenning "ondubbelzinnig" moet blijken, hetgeen - aldus het middel - kan worden afgeleid uit de omstandigheden die het Hof in aanmerking neemt en die zijn te vinden in rechtsoverweging 13.

In rechtsoverweging 13 gaat het Hof in op de stelling van [eiser] dat geen aansprakelijkheid van [eiser] jegens [verweerster] bestaat omdat uit de uitspraak van het Gerechtshof te 's Gravenhage d.d. 29 oktober 1991 in het beroep van [eiser] tegen de uitspraak van het Medisch Tuchtcollege, alsmede uit de verslagen van onder anderen de deskundigen Hermans en Speeckaert, kan worden afgeleid dat [eiser] jegens [verweerster] geen verwijtbare fouten heeft gemaakt; deze stelling heeft [eiser] aangevoerd in het kader van zijn bestrijding van de oordelen waartoe de Rechtbank kwam in haar eerste tussenvonnis onder 4.2 en 4.3 (het Hof spreekt ten onrechte van de overwegingen 4.2 t/m 4.4). Die oordelen hielden in - zoals gezegd - dat Winterthur namens [eiser] aansprakelijkheid heeft erkend door de erkenning dat de door [eiser] uitgevoerde operaties niet geïndiceerd waren en dat deze erkenning de strekking had dat in het vervolg tussen [verweerster] en [eiser] zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] voor de schade aansprakelijk is die zij als gevolg van de operaties aan haar knieën heeft geleden en in de toekomst zal lijden; de Rechtbank overwoog voorts dat [eiser] jegens [verweerster] aan deze erkenning is gehouden zodat hij zich in het onderhavige geding niet meer erop kan beroepen dat hij geen kunstfout heeft gemaakt, een overweging waartegen overigens in hoger beroep geen expliciete grief is gericht. De Rechtbank heeft in haar tweede tussenvonnis in rechtsoverweging 2.2 vooropgesteld dat wordt voorbijgegaan aan de door [eiser] in zijn conclusies na het eerste tussenvonnis herhaalde betoog dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden nu de ingreep aan de rechter knie volgens de destijds geraadpleegde deskundigen terecht werd uitgevoerd; dit, omdat daaromtrent in dat tussenvonnis zonder voorbehoud is beslist, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat de operatie aan de linker knie en die aan de rechter knie zonder (voldoende) indicatie zijn uitgevoerd. Het Hof heeft in rechtsoverweging 12 overwogen dat de Rechtbank terecht en op goede gronden in haar eerste tussenvonnis onder 4.2 t/m 4.4 (lees: 4.3) tot de door [eiser] in hoger beroep bestreden oordelen is gekomen. Daarmee onderschreef het Hof het oordeel van de Rechtbank dat Winterthur namens [eiser] aansprakelijkheid heeft erkend in die zin dat [eiser] een kunstfout heeft gemaakt door over te gaan tot operatief ingrijpen aan de linker en aan de rechter knie zonder dat daartoe (voldoende) indicatie bestond en dat deze erkenning de strekking had dat in het vervolg tussen [verweerster] en [eiser] zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] aansprakelijk is. Rechtsoverweging 13 waarin het Hof ingaat op de stelling van [eiser] dat hij niet aansprakelijk is omdat hij geen kunstfout(en) heeft gemaakt, is dan ook in zoverre te beschouwen als overweging ten overvloede, althans als overweging die niet met succes in cassatie kan worden bestreden omdat rechtsoverweging 12 de verwerping van de tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 aangevoerde grieven zelfstandig draagt zodat het cassatieberoep tegen rechtsoverweging 13 moet stranden wegens gebrek aan belang. Vergelijk in dit verband nog het hiervoor reeds genoemde arrest HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606, MMM, waarin werd beslist dat wanneer een verzekeraar tot zijn erkenning van aansprakelijkheid is gekomen op grond van een rapport van een door hem ingeschakelde deskundige, de enkele omstandigheid dat nadien (een) andere deskundige(n) een andere visie omtrent de aansprakelijkheid geeft (geven) (of het eerdere onderzoek als ondeugdelijk aanmerkt) niet voldoende is voor een ander oordeel omtrent de gebondenheid en ook niet voor een beroep op dwaling omdat de omstandigheid dat het rapport van de deskundige achteraf onjuist (of ondeugdelijk) wordt bevonden krachtens de in het verkeer geldende opvattingen in de verhouding tot de derde voor rekening van de verzekeraar en diens verzekerde komen. Middelonderdeel 6 moet daarom in zijn geheel falen, wat er overigens zij van de daarin tegen 's Hofs dertiende rechtsoverweging vervatte klachten en van 's Hofs bestreden overweging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden