Parket bij de Hoge Raad, 21-03-2003, AE8462, C01/327HR

Conclusie inzake:

tegen

de Staat der Nederlanden

In dit geding wordt aangevoerd dat de Staat onrechtmatig jegens eisers handelt door niet naar behoren uitvoering te geven aan een Europese richtlijn. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter aan de Staat een bevel kan geven tot het uitvoeren van de richtlijn, óók wanneer dit betekent dat daartoe formele wetgeving tot stand moet worden gebracht.

1. De feiten en het procesverloop

1.3. De Staat heeft verweer gevoerd. Het verweer m.b.t. de ontvankelijkheid van eisers, door de rechtbank verworpen, blijft in cassatie buiten beschouwing. Inhoudelijk heeft de Staat onder meer aangevoerd (i) dat een toetsing door de nationale rechter "niet opportuun" is, gelet op de door de Europese Commissie voorgenomen inbreukprocedure tegen Nederland; (ii) dat de door eisers bedoelde normen van de Nitraatrichtlijn geen directe werking hebben; (iii) dat er geen sprake is van strijdigheid met de Nitraatrichtlijn omdat Nederland het door de richtlijn verlangde actieprogramma bij de Europese Commissie heeft ingediend en eisers niet hebben aangetoond dat dit actieprogramma niet toereikend is om het door de Nitraatrichtlijn vereiste resultaat te behalen(7). Bovendien is volgens de Staat niet voldaan aan het relativiteitsvereiste: verondersteld dat de Staat tekort is geschoten in de uitvoering van de Nitraatrichtlijn, dan wordt daardoor noch aan eisers zelf, noch aan personen wier belangen door eisers worden behartigd, nadeel toegebracht.

De rechtbank wees het meer of anders gevorderde af.

1.5. De Staat heeft hoger beroep ingesteld. Voor het cassatieberoep is grief IV van belang. In deze grief betoogde de Staat dat de rechtbank in wezen hem een bevel heeft gegeven om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Daartoe mist de rechter in het Nederlandse staatsbestel de bevoegdheid: de totstandkoming en de inhoud van een wet in formele zin worden door de wetgever (regering en parlement tezamen) bepaald. Dat het om een Europese richtlijn gaat doet volgens de Staat aan deze grief niet af: de nationale rechter kan geen andere bevelen geven dan het nationale recht hem toestaat te geven. De Staat acht de rechtbank niet bevoegd een bevel van deze aard te geven. Subsidiair, voor het geval de Nederlandse rechter die bevoegdheid wel zou hebben, heeft de Staat een beroep gedaan op art. 6:168 BW. Ter toelichting op dit laatste heeft de Staat aangevoerd dat reeds de voorgenomen maatregelen ter uitvoering van de Nitraatrichtlijn ingrijpende gevolgen hebben voor de omvang van de veestapel en voor de werkgelegenheid. Een nog verdere aanscherping van de stikstofnorm en een versnelde uitvoering van de maatregelen ter uitvoering van de Nitraatrichtlijn zullen volgens de Staat een te grote belasting voor de agrarische sector vormen.

1.7. Waterpakt c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

2.1. Het cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rov. 9. Het middel benadrukt dat de Staat niet de vrijheid heeft om geen uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn noch de vrijheid heeft om van de bepalingen van de richtlijn af te wijken (behalve voor zover de richtlijn zelf daartoe de ruimte biedt). Volgens het cassatiemiddel kan - anders dan het hof heeft geoordeeld - de Nederlandse rechter aan de Staat bevelen datgene te doen wat volgens de Nitraatrichtlijn moet gebeuren, óók indien dit feitelijk meebrengt dat de Staat genoodzaakt is formele wetgeving daartoe tot stand te brengen.

2.2. 's Hofs beslissing om het gevorderde bevel nu reeds af te wijzen heeft tot gevolg dat de rechtsklacht moet worden beoordeeld in een stadium van de procedure, waarin het antwoord van het hof (1) op de vraag of de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door niet naar behoren uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn en (2) op de vraag of de desbetreffende bepalingen van de Nitraatrichtlijn voldoende concreet en nauwkeurig zijn voor rechtstreekse toepassing, nog geheel open ligt. Het hof heeft de beantwoording van die vragen immers aangehouden in afwachting van de uitkomst van de inbreukprocedure bij het HvJ EG. De thans aangevallen rechtsoverweging 9 is algemeen en zonder voorbehoud geformuleerd. 's Hofs oordeel omvat dus ook de - op dit moment geheel hypothetische - situatie dat het hof in een eindarrest beide vragen bevestigend zal beantwoorden. Houdt de afwijzing, op de in rov. 9 gebezigde gronden, van het door Waterpakt c.s. gevorderde rechterlijk bevel ook dán nog stand?

2.3. Hoewel de Staat in zijn s.t. onder 4.31-4.38 anders meent, kan m.i. niet worden volgehouden dat eisers bij het gevorderde bevel geen belang hebben. Hun belang is voorwaardelijk aanwezig, namelijk voor het geval het hof te zijner tijd in een eindarrest de bovengenoemde vragen alsnog bevestigend beantwoordt. Het argument van de Staat dat een eventuele toewijzing van het gevorderde bevel zonder gevolgen blijft omdat eisers aan hun vordering geen dwangsomsanctie hebben verbonden, gaat m.i. niet op. Reële executie van het bevel tegen de Staat is inderdaad uitgesloten, maar een indirecte executie niet. Het is in Nederland reeds lang goed gebruik om bij een vordering tegen de Staat een nevenvordering tot vaststelling van een dwangsom achterwege te laten in het vertrouwen dat de Staat iedere veroordeling door een rechter stipt nakomt. Ervan uitgaand dat de Staat (in casu de wetgever) dat vertrouwen ook ditmaal niet zal beschamen, gaat het hier niet om een "tandeloze" vordering maar om een vordering die, indien toegewezen, naar redelijke verwachting ertoe leidt dat de Staat zijn verplichting tot uitvoering van de Nitraatrichtlijn daadwerkelijk nakomt. In de veronderstelde situatie dat het hof in een eindarrest de bovengenoemde vragen bevestigend beantwoordt, behoeven eisers geen genoegen te nemen met de enkele constatering in een verklaring voor recht dat de Nitraatrichtlijn niet naar behoren door de Staat is uitgevoerd. In dat hypothetische geval hebben zij er belang bij dat de rechter een bevel aan de Staat geeft om de richtlijn daadwerkelijk uit te voeren.

Aspecten van Europees gemeenschapsrecht

2.4. Art. 249 (voorheen 189) van het EG-verdrag bepaalt dat een richtlijn ten aanzien van het te bereiken resultaat verbindend is voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is. Aan de lidstaten wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen voor de uitvoering te kiezen. Een richtlijn verplicht de lidstaten niet rechtstreeks tot het vaststellen van wetgeving in formele zin. De inhoud van een richtlijn ("het te bereiken resultaat") kan echter van dien aard zijn dat de lidstaat praktisch geen andere keuze heeft dan het vaststellen van formele wetgeving. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG vereist de omzetting van een richtlijn in nationaal recht weliswaar niet noodzakelijkerwijs het optreden van de wetgever van de lidstaat, doch dient het nationale recht daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren, moet de uit dit recht voortvloeiende rechtstoestand met voldoende nauwkeurigheid bepaald en duidelijk zijn en moeten, indien de richtlijn beoogt rechten voor particulieren in het leven te roepen, de begunstigden in staat zijn om kennis te nemen van al hun rechten en deze, zo nodig, geldend te maken voor de nationale rechterlijke instanties(14). Ik werk dit thema niet verder uit, want partijen zijn eensluidend van mening dat op grond van rov. 8 - in cassatie niet bestreden - bij de beoordeling van het cassatiemiddel tot uitgangspunt dient dat Nederlandse wetgeving in formele zin noodzakelijk is om aan de eisen van de Nitraatrichtlijn te kunnen voldoen(15).

2.5. De verplichting tot uitvoering van een richtlijn is in de eerste plaats een verplichting van de lidstaat tegenover de Europese Unie en tegenover de andere lidstaten. Het Europees gemeenschapsrecht voorziet in sancties wanneer een lidstaat niet, niet tijdig of niet behoorlijk uitvoering geeft aan een richtlijn. In zo'n geval kan de Europese Commissie de zaak voorleggen aan het HvJ EG. Een gelijke bevoegdheid hebben de overige lidstaten mits zij eerst de Europese Commissie hebben ingeschakeld. Wanneer het Hof van Justitie vaststelt dat een lidstaat zijn verplichting niet is nagekomen, is de lidstaat gehouden die maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest. Zo nodig kunnen in een volgende procedure bij het HvJ EG financiële sancties aan de lidstaat worden opgelegd(16). Zie voor dit alles de art. 226 - 228 EG-verdrag. Het aanhangig zijn van een inbreukprocedure bij het HvJ EG doet, vanzelfsprekend, de verplichting van de lidstaat om uitvoering te geven aan de richtlijn niet vervallen.

2.6. Is naast de inbreukprocedure bij het HvJ EG nog enige taak weggelegd voor de nationale rechter? In beginsel kan deze vraag, naar ik meen, bevestigend worden beantwoord. Het HvJ EG is immers van oordeel dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting van de lidstaten krachtens art. 5 EEG-verdrag [thans art. 10 van het EG-verdrag] om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten gelden en dus ook, binnen het kader van hun bevoegdheden, voor de rechterlijke instanties van de lidstaten(17). De verplichting van de nationale rechter tot handhaving van het gemeenschapsrecht kan op verschillende wijzen tot uitdrukking komen. Zo kan bijv. nodig zijn dat de nationale rechter, nadat de uitvoeringstermijn is verstreken die de richtlijn aan de lidstaten vergunt, bepalingen van nationaal recht die strijdig zijn met de richtlijn buiten toepassing laat dan wel aan het nationale recht een zodanige uitleg geeft dat het met de richtlijn in overeenstemming is(18). Aan deze vorm van rechtstoepassing zijn echter grenzen. Anders dan een Europese verordening kan een Europese richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren opleggen. Bepalingen van een richtlijn kunnen door particulieren worden tegengeworpen aan de Staat of aan een ander overheidsorgaan, maar een richtlijn die niet in nationaal recht is omgezet kan niet tegen particulieren worden ingeroepen(19). Dit laatste wil overigens niet zeggen dat de belangen van derden nooit geraakt zouden kunnen worden, wanneer een particulier tegenover een overheidsorgaan een beroep doet op rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn. Dit blijkt met name in het milieurecht, waar de verplichting tot uitvoering van een Europese milieurichtlijn bijv. in de weg kan staan aan de afgifte van een milieuvergunning(20). In de vakliteratuur wordt dit verschijnsel aangeduid als "horizontale effecten van de verticale rechtstreekse werking". De kwestie is van gewicht omdat, zoals hierna zal blijken, een belangrijk argument van de Staat in cassatie is, dat door een toewijzing van het gevorderde bevel de belangen van derden (de agrarische sector) geschaad zouden worden.

2.7. De plicht van de nationale rechter tot handhaving van het gemeenschapsrecht komt voorts tot uitdrukking in de mogelijkheid van toekenning van schadevergoeding wegens nalatigheid in het uitvoeren van een richtlijn. Wanneer particulieren schade lijden door het uitblijven van tijdige en behoorlijke uitvoering van een Europese richtlijn, kunnen zij onder zekere - gemeenschapsrechtelijk bepaalde - voorwaarden de in gebreke gebleven lidstaat dagvaarden voor de nationale rechter en vergoeding vorderen voor de schade die zij dientengevolge hebben geleden(21). In de vakliteratuur is geconstateerd dat de rechtspraak van de Nederlandse burgerlijke rechter over overheidsaansprakelijkheid verder gaat dan de Europese rechtspraak die een gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht eist voor aansprakelijkheid. Van zulk een gekwalificeerde schending is sprake wanneer de lidstaat "in de uitoefening van zijn normatieve bevoegdheid de grenzen waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheid dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft overschreden"(22). Het HvJ EG heeft overwogen dat de eisen voor aansprakelijkheid van een lidstaat naar gemeenschapsrecht niet uitsluiten dat de staat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk is(23).

"(...) in artikel 5 EEG-Verdrag, dat de Lid-Staten verplicht alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de krachtens het gemeenschapsrecht op hen rustende verplichtingen te verzekeren. Hiertoe behoort ook de verplichting om de onwettige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht ongedaan te maken (...)" (rov. 36).

Uit het voorgaande leid ik af dat het Europese gemeenschapsrecht niet in de weg staat aan een vordering tegen de lidstaat bij de nationale rechter welke ertoe strekt door een bevel, zoals hier door de rechtbank gegeven, de daadwerkelijke uitvoering van de richtlijn door die lidstaat te verzekeren.

Indien de Hoge Raad aan deze vraag toekomt lijkt mij aangewezen dat zij prejudicieel aan het HvJ EG wordt voorgelegd.

Het toetsingsverbod

2.10. Had het hof naar Nederlands nationaal recht de mogelijkheid om het gevorderde bevel te geven? Art. 3:296 BW biedt in het algemeen de rechter de mogelijkheid tot het geven van een bevel voor zover uit de wet of uit de aard van de verplichting niet anders voortvloeit. Er moet dus worden onderzocht of uit de wet of uit de aard van de verplichting anders voortvloeit. Het verweer van de Staat, zoals door het hof aanvaard, komt erop neer dat de burgerlijke rechter niet een bevel aan de Staat kan geven dat (impliciet) ertoe strekt dat wetgeving in formele zin tot stand wordt gebracht. De beslissing om een wet in formele zin al dan niet tot stand te brengen komt volgens de Staat bij uitsluiting toe aan de daartoe bevoegde organen, te weten: de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk (art. 81 Grondwet).

2.11. In het Nederlandse staatsbestel kan de rechter op eigen kracht geen wetgeving tot stand brengen, evenmin als de wetgever recht kan spreken. Dit volgt uit de leer van de trias politica. Wel wordt - met de hierna te noemen beperkingen - in het Nederlandse staatsbestel aanvaard dat de rechter achteraf het werk van de wetgever beoordeelt. De Grondwet bepaalt immers in art. 94 dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien de toepassing niet verenigbaar is met voor een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Een toetsing van wettelijke voorschriften aan het Europees gemeenschapsrecht zou in theorie kunnen worden gebaseerd op het EG-Verdrag in verbinding met art. 94 Grondwet. Onder invloed van de jurisprudentie van het HvJ EG wordt de voorrang van het Europese recht gegrond op de eigen rechtsorde van de gemeenschap, waarmee de nationale rechter die daarvan deel uitmaakt rekening dient te houden(25). Toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet is de rechter niet toegestaan: luidens art. 120 Grondwet treedt de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen(26). De Hoge Raad leest in art. 120 Grondwet tevens een verbod om wetten in formele zin te toetsen aan algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen(27). Recent is voorgesteld het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet te doen vervallen voor zover het betreft de toetsing aan bepaalde grondwettelijke voorschriften, waaronder de klassieke grondrechten, en voor het overige te behouden(28). Toetsing door de rechter van regelgeving die geen formele wetgeving is (zoals plaatselijke verordeningen of ministeriële uitvoeringsregels) is toegestaan(29).

2.12. Waar toetsing is toegestaan, kan zij door iedere rechter (de burgerlijke rechter, de strafrechter, de bestuursrechter) geschieden, ook in procedures waarin de Staat geen partij is. De rechter kan een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten; de term "buiten toepassing laten" wordt gebruikt in art. 94 Grondwet. Bij de bestuursrechter kan een toetsing aan de orde komen wanneer een besluit, door een bestuursorgaan genomen ter uitvoering van een algemeen verbindend voorschrift, voorwerp van beroep is en de verbindendheid van dat voorschrift wordt bestreden. In verband met art. 8:2 Awb heeft de wetgever zich recent beraden over de vraag of wenselijk is dat de bestuursrechter rechtstreeks het besluit beoordeelt waarbij het algemeen verbindend voorschrift wordt vastgesteld. In dat geval zou een vernietiging van het besluit tot vaststelling van het voorschrift mogelijk zijn. Vooralsnog is dit niet mogelijk(30). Een besluit tot vaststelling van formele wetgeving komt bij de bestuursrechter niet ter beoordeling; volgens art. 1:1 lid 2 Awb is de wetgever geen bestuursorgaan. De techniek van het "buiten toepassing laten" kan niet worden benut in de gevallen waarin een nationale regel ontbreekt. Wanneer een verdragsbepaling de lidstaten verplicht tot het treffen van bepaalde (wettelijke) voorzieningen en Nederland daarin nalatig is, ziet de rechter zich gesteld voor de vraag of hij zelf, aan de hand van de verdragsbepaling, invulling mag geven aan de rechtstoestand waarin de betrokken procespartijen verkeren. De rechter is over het algemeen niet snel geneigd "op de stoel van de wetgever te gaan zitten"(31). De problematiek is helder uiteengezet in de afscheidsrede van Martens, waarnaar ik moge verwijzen(32).

Onrechtmatige wetgeving

2.13. Wanneer de rechter een wettelijk voorschrift in een bepaalde casus buiten toepassing laat, blijft het voorschrift als zodanig bestaan. Er bestaat een maatschappelijke behoefte om vooraf, d.w.z. vóórdat het tot uitvoering van het voorschrift is gekomen, een oordeel van de burgerlijke rechter te verkrijgen over de rechtmatigheid ervan. Ook achteraf kan, in verband met schadeclaims, behoefte bestaan aan een uitspraak van de burgerlijke rechter over de rechtmatigheid van het uitvaardigen resp. het handhaven van een algemeen verbindend voorschrift. De Nederlandse rechtspraak over onrechtmatige wetgeving heeft zich stapsgewijs ontwikkeld.

In HR 9 juni 1989, NJ 1989, 718 werd door kort-verband-vrijwilligers schadevergoeding van de Staat gevorderd op grond van een onrechtmatige daad, hierin bestaande dat de Staat (de wetgever in formele zin) bepaalde pensioentoezeggingen niet gestand had gedaan. Het hof had de vordering toegewezen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep, maar hield een slag om de arm voor gevallen waarin van de rechter wordt gevraagd onrechtmatig te oordelen dat een bepaalde aanspraak geen regeling in de wet heeft gevonden terwijl de wetgever, toen hij de wet tot stand bracht, na een afweging waarin de aangevoerde omstandigheden reeds zijn betrokken, heeft geoordeeld dat hij de desbetreffende aanspraak niet heeft moeten honoreren. Ook hier was de Hoge Raad dus niet snel geneigd op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Tenslotte vermeld ik HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 m.nt. CJHB (Leffers/Staat), waarin het uitvaardigen van een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin, onrechtmatig werd geoordeeld wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel, te weten het verbod van willekeur. Schadevergoeding werd door de Hoge Raad mogelijk geacht, maar de vordering tot buitenwerkingstelling van het voorschrift werd afgewezen "omdat uitvaardiging en onmiddellijke onverkorte uitvoering van de regeling wegens de hiervoor weergegeven zwaarwegende maatschappelijke belangen ook door varkensmesters als Leffers behoort te worden geduld". Deze formulering sluit aan bij de maatstaf van art. 6:168 BW. Over het leerstuk onrechtmatige wetgeving is vakliteratuur beschikbaar(34).

2.18. Zie ik het goed, dan heeft de Hoge Raad tot dusver slechts ten aanzien van wetgeving in materiële zin beslist dat het uitvaardigen of handhaven ervan een onrechtmatige daad kan zijn in de zin van art. 1401 (oud) resp. art. 6:162 BW. In de stapsgewijze ontwikkeling van de rechtspraak ligt m.i. voor de hand, dat de ingezette lijn wordt doorgetrokken door te erkennen dat wetgeving in formele zin in beginsel onrechtmatig kan zijn(35). Hiervan uitgaande, is de volgende stap dat een schending van gemeenschapsrecht (in casu de verplichting tot uitvoering van een Europese richtlijn) in beginsel een onrechtmatige daad oplevert in de zin van art. 6:162 BW(36). Aan de vraag of hier sprake is van een onrechtmatige daad jegens deze eisers komt de cassatierechter m.i. niet toe. Zoals in alinea 2.2 is uiteengezet, moet ten gevolge van het deelarrest in cassatie van deze hypothese worden uitgegaan.

Rechterlijk bevel mogelijk bij onrechtmatige wetgeving?

2.19. Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op het argument dat het de rechter op grond van zijn staatsrechtelijke positie niet vrijstaat in het proces van formele wetgeving in te grijpen. Ten overvloede heeft het hof hieraan toegevoegd dat hetzelfde kan worden aangenomen ten aanzien van materiële, d.w.z. niet-formele, wetgeving.

Voor zover het door de president gegeven bevel was gebaseerd op gemeenschapsrecht, overwoog het hof dat de eiseres en de Staat het erover eens waren dat indien de desbetreffende bepaling van de EG-richtlijn rechtstreekse werking heeft en dit ten gevolge heeft dat de (oude) bepaling in de WWV sinds het verstrijken van de termijn voor uitvoering van de richtlijn buiten toepassing behoort te blijven - iets, waarover het hof toen prejudiciële vragen aan het HvJ EG heeft gesteld -, de Staat onrechtmatig jegens eiseres handelt door de (oude) bepaling in de WWV te blijven toepassen(42).

2.23. In de discussie over dit onderwerp wordt wel eens het argument gebruikt dat de volksvertegenwoordiging democratisch tot besluitvorming over regelgeving is gelegitimeerd en dat dit niet kan worden gezegd van de door de overheid benoemde rechter. Voor zover hiermee wordt bedoeld dat de rechter zich geheel van toetsing zou moeten onthouden, wordt het argument in de vakliteratuur verworpen: in een rechtsstaat is uiteindelijk the rule of law beslissend(44). Het is waar dat de volksvertegenwoordiging - ongeacht of dit een gemeenteraad is dan wel de Staten-Generaal - in het algemeen over een breder blikveld beschikt dan de rechter omdat zij niet alleen de juridische gezichtspunten maar bijv. ook economische, sociale, ethische, financiële of politieke aspecten van het probleem in de besluitvorming kan betrekken. Het feit dat Nederland deel uitmaakt van een Europese rechtsorde brengt echter met zich mee dat de plaats, waar al deze aspecten in de besluitvorming worden betrokken, is gelegen bij het orgaan van de Europese Unie dat de richtlijn uitvaardigt. Is eenmaal sprake van een richtlijn die voor Nederland een rechtsplicht tot het vaststellen van nationale regelgeving met een bepaalde inhoud meebrengt - de hypothese waarvan in dit cassatiegeding wordt uitgegaan -, dan worden economische, sociale, ethische, financiële of politieke problemen die de lidstaat bij de uitvoering van de richtlijn ondervindt door het HvJ EG niet aanvaard als een geldig excuus voor het niet-uitvoeren van de richtlijn. Slechts voor zover de richtlijn de lidstaten enige margin of appreciation laat, zal de rechter zich van ingrijpen onthouden.

2.24. De aangevallen rov. 9 maakt duidelijk dat het hof een norm voor ogen heeft gehad die zowel geldt voor wetgeving in formele zin als voor wetgeving in materiële zin. Ik versta rov. 9 zó, dat het hof geen probleem ermee heeft dat wetgeving achteraf door de burgerlijke rechter wordt getoetst aan Europees gemeenschapsrecht, maar bezwaar heeft tegen een toetsing vooraf, met andere woorden: tegen het ingrijpen door de rechter in een nog niet afgerond wetgevingsproces. Het is niet moeilijk te raden wat daarvan de achtergrond is: de leer van de trias politica. De staatsrechtelijke verhoudingen brengen met zich mee dat het niet aangaat dat een buitenstaander zich dwingend mengt in de besluitvorming in de volksvertegenwoordiging. De wetgever moet in alle vrijheid zijn keuze kunnen bepalen. In zijn algemeenheid is dat een - ook door de rechter - te respecteren uitgangspunt. Dit uitgangspunt levert echter problemen op in die gevallen, waarin de wetgever zélf zijn beslissingsmarge heeft ingeperkt door Nederland te binden aan verdragen met een ieder verbindende bepalingen of door Nederland lid te maken van een internationale organisatie zoals de Europese Unie, met alle juridische verplichtingen van dien.

2.25. Toetsing van een formele wet aan de Grondwet wordt door het cassatiemiddel niet verlangd, evenmin als een toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen; art. 120 Grondwet is niet aan de orde. Voor zover 's hofs oordeel berust op de opvatting dat art. 94 Grondwet slechts spreekt over "buiten toepassing laten" en dat de rechter niet verder mag gaan dan dat(45), is juist dat de toetsing of voorgestelde wetgeving voldoet aan de relevante verdragsrechtelijke verplichtingen, in beginsel een taak voor de wetgever zelf is. De rechter heeft hier een aanvullende rol(46). In HR 19 november 1999, NJ 2000, 160 m.nt TK, rov. 3.4, heeft de Hoge Raad het antwoord op de vraag of ingrijpen door de rechter mogelijk is indien het gaat om de voorbereiding en behandeling van een wetsvoorstel ten aanzien waarvan wordt aangevoerd dat een of meer bepalingen op grond van art. 94 Grondwet onverbindend zijn omdat zij in strijd zijn met een ieder verbindende bepalingen van verdragen of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, uitdrukkelijk open gelaten.

verdraagt zich naar mijn mening niet met zijn verplichting ingevolge de eigen rechtsorde van het gemeenschapsrecht. Uitgaande van de hypothese (1) dat de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door, op de door eisers genoemde punten, onvoldoende uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn en (2) dat de desbetreffende bepalingen van de Nitraatrichtlijn voldoende concreet en nauwkeurig zijn voor rechtstreekse toepassing, heeft de wetgever geen keuzevrijheid meer. Voor die hypothetische situatie valt niet goed in te zien waarom de burgerlijke rechter niet een bevel aan de Staat zou mogen geven om uitvoering te geven aan deze richtlijnbepalingen(48). Art. 94 Grondwet betreft de doorwerking van verdragen in de Nederlandse rechtsorde, maar beperkt m.i. niet de verplichtingen welke voortvloeien uit de eigen rechtsorde van het gemeenschapsrecht.

2.27. Indien de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat art. 94 Grondwet of een ander voorschrift van nationaal recht in de weg staat aan toewijzing van het gevorderde bevel, dient zich de vraag aan of die regel van nationaal recht verenigbaar is met het gemeenschapsrecht en in het bijzonder met art. 10 EG-verdrag. Het ligt in dat geval in de rede dat deze vraag als prejudiciële vraag aan het HvJ EG wordt voorgelegd. Mocht de Hoge Raad onvoldoende duidelijk achten of het gemeenschapsrecht (naast de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, naast de verplichting tot buiten toepassing laten van met gemeenschapsrecht strijdig nationaal recht en naast de bevoegdheid tot het toekennen van Francovich-schadevergoeding) voor de nationale rechter de verplichting meebrengt de Staat te dwingen om uitvoering te geven aan de richtlijn, dan zou die vraag als eerste aan het HvJ EG kunnen worden voorgelegd.

2.28. Aangenomen dat de zaak zonder prejudiciële vraagstelling wordt afgedaan houd ik twee lijnen voor mogelijk. Beide lijnen resulteren in een vernietiging van de thans bestreden beslissing. De eerste lijn gaat uit van de eenheid van sancties binnen het nationale onrechtmatige daadsrecht: wanneer een onrechtmatige daad wordt begaan en zelfs nog voortduurt, dient de rechter, desgevorderd, op grond van art. 3:296 BW aan de betrokkene te gelasten het onrechtmatig handelen te staken. De bijzondere positie van de Staat als formele wetgever zou in deze zienswijze hoogstens tot uitdrukking kunnen komen via art. 6:168 lid 1 BW: de rechter kan een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde behoudt dan het recht op vergoeding van de schade. De Staat heeft zich in hoger beroep subsidiair op art. 6:168 BW beroepen; het hof is aan dit verweer niet toegekomen. De parlementaire geschiedenis van art. 6:168 BW maakt duidelijk "dat het hier om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard kan gaan, die tezamen met de bij het geval betrokken persoonlijke belangen in de afweging zullen moeten worden betrokken"(49). Er is dus een belangenafweging nodig: een oordeel in abstracto, inhoudende dat het belang van de Staat om gevrijwaard te blijven van rechterlijk ingrijpen in het wetgevingsproces onder alle omstandigheden voorrang geniet, kan op basis van art. 6:168 BW niet worden gegeven.

2.29. Een tweede lijn, die ik prefereer boven de eerste, zoekt aansluiting bij het Europese overheidsaansprakelijkheidsrecht. Dit vereist een korte toelichting. Het m.i. belangrijkste argument dat de Staat in cassatie te berde brengt is het verweer dat een rechterlijk bevel, dat strekt tot het stand brengen van (formele) wetgeving, steeds gevolgen heeft voor de rechtspositie van derden, die niet in het geding zijn betrokken(50). Dat is inderdaad een verschil met een toetsing van wetgeving achteraf, waarbij een schadevergoeding wordt toegekend: door toekenning van een schadevergoeding ten laste van de Staat wordt de rechtspositie van derden niet geschaad. De Staat benadrukt dat dit bezwaar niet slechts theoretisch van aard is: zoals de Hoge Raad heeft gemerkt, verzetten agrarische bedrijven zich in rechte tegen de voorgenomen maatregelen ter implementatie van de Nitraatrichtlijn(51). Wanneer de ene partij in rechte eist dat een bepaalde wet wordt ingevoerd en een andere partij eist dat de invoering van diezelfde wet wordt uit- of afgesteld, dreigt de rechter terecht te komen in een afweging van de belangen van velen. Voor die afweging is nu juist de (formele) wetgever in het leven geroepen, aldus het verweer van de Staat.

2.30. Dat de belangen van derden kunnen worden geraakt als gevolg van de zgn. verticale werking van Europese richtlijnen tegen de overheid is onvermijdelijk: zie alinea 2.6 hierboven. Het ingrijpen van de rechter in een lopend wetgevingsproces is ongewenst wanneer de wetgever over een margin of appreciation beschikt; het is bezwaarlijk wanneer - zoals hier - tussen uiteenlopende groepen van belanghebbenden verschil van mening bestaat over de vraag òf de wetgever over een bepaalde margin of appreciation beschikt. Wanneer de nationale wetgever geen enkele keuzemogelijkheid heeft, kan niet worden gezegd dat derden in hun rechtspositie worden benadeeld wanneer aan de Staat wordt bevolen de richtlijn uit te voeren. Een gegrondbevinding van de klacht in cassatie - die grotendeels berust op de omstandigheid dat het hof zich in rov. 9 in zó algemene termen heeft uitgesproken dat een bevel zelfs niet toewijsbaar zou zijn in gevallen waarin de nationale wetgever geen enkele keuzemogelijkheid heeft - behoeft niet te betekenen dat de discussie of de Staat aan zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen heeft voldaan voortaan wordt verplaatst naar de zittingzaal van de nationale burgerlijke rechter. Aansluiting zoekend bij de Francovich-jurisprudentie, zou de Hoge Raad kunnen beslissen dat een bevel van de burgerlijke rechter aan de Staat tot het uitvoeren van een Europese richtlijn, in gevallen waarin daartoe formele wetgeving tot stand moet worden gebracht, uitsluitend toewijsbaar is wanneer sprake is van een gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht of wanneer (in een inbreukprocedure) reeds door het HvJ EG is vastgesteld dat de Staat zijn verplichtingen niet nakomt.

2.31. Het valt mij op dat de maatstaf van het HvJ EG (de gequalificeerde aansprakelijkheid) gelijkenis vertoont met de maatstaf die de toenmalige president van de Haarlemse rechtbank heeft gehanteerd (zie alinea 2.22 hiervoor). Wanneer de Hoge Raad voor de tweede lijn kiest, zou deze maatstaf tot een meer algemene regel kunnen worden gemaakt(52).

2.32. De slotsom is dat rov. 9 te algemeen is geformuleerd en daarom niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht of de vordering tot het geven van een bevel voor toewijzing in aanmerking komt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.