Parket bij de Hoge Raad, 25-03-2003, AE9049, 02664/01

1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verzoeker bij arrest van 9 augustus 2001 vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2. primair tenlastegelegde en hem ter zake van 1. primair en 2. subsidiair telkens opleverende "medeplegen van verkrachting" en 3. primair "poging tot doodslag" veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partijen [betrokkene 2] en [het slachtoffer] (deels) toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, tijdig beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het betreft hier een zaak waarin verzoeker - onder meer - veroordeeld is wegens het onbeschermd seksueel contact hebben met een jongen van 16 jaar, terwijl verzoeker wist dat hij ten tijde van dat contact met HIV besmet was. Naar het oordeel van het hof levert dit poging tot doodslag op.

In aanmerking nemend dit door de deskundige aangeduide risico overweegt het hof met betrekking tot de vraag of ten aanzien van verdachte kan worden gezegd dat hij een als aanmerkelijk aan te duiden risico heeft genomen bij dat contact, dat er in beginsel ruimte is voor een waardering van kans op het gevolg doch niet in overwegende mate, aangezien er naar het oordeel van hof sprake is van een juridisch-normatief begrip waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen. Het juridische begrip 'in aanmerkelijke mate' vindt mede zijn vertaling in de kans dat het gevolg zal intreden.

Dit speelt met name in het geval dat er sprake is van een seksueel contact met weinig tot geen risico op besmetting.

In het onderhavige geval staat vast dat verdachte ruim voor het seksueel contact met [het slachtoffer] was besmet met het HIV-virus, dat hij dientengevolge, naar eigen verklaring, op de hoogte was met die besmetting en de risico's kende die onbeschermd seksueel contact oplevert en nochtans dit contact in de vorm als eerder aangeduid, is aangegaan. Mede gezien het oordeel van de deskundige kan naar de mening van het hof worden gezegd dat verdachte aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zou kunnen intreden. Derhalve kan de opzet - in voorwaardelijke zin - worden geacht te zijn bewezen."

5. In het middel wordt er - kort gezegd - over geklaagd dat de voor voorwaardelijk opzet noodzakelijke "aanmerkelijke kans" niet in de bewijsmiddelen ligt besloten en dat 's hofs nadere bewijsoverweging niet duidelijk maakt waarom het desondanks tot de conclusie is gekomen dat er een aanmerkelijke kans was op de dood.

6. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet zijn in de loop der tijd drie vereisten ontstaan. Allereerst dient de dader zich de mogelijkheid van het intreden van het gevolg bewust te zijn geweest; dit is het kenniselement. Ten tweede dient de mogelijkheid van verwezenlijking van dat gevolg aanmerkelijk te zijn (het risico-element); en ten derde moet de dader die kans willens en wetens hebben aanvaard, voor lief of op de koop toe hebben genomen (het wilselement; zie de noot van 't Hart onder HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199, Porsche-arrest).

7. Over het eerste en het derde vereiste is in de onderhavige zaak weinig discussie geweest. Het hof heeft vastgesteld dat verzoeker ruim voor het seksuele contact met het slachtoffer wist dat hij met HIV besmet was, dat hij de risico's (van het overdragen van seksueel overdraagbare ziektes, NJ) kende die onbeschermd seksueel contact oplevert en dat hij nochtans zulk contact heeft gemaakt. Uit deze feitelijke vaststellingen heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat verzoeker zich van de mogelijkheid van besmetting met HIV bewust is geweest en dat hij bovendien die mogelijkheid op de koop heeft toegenomen.

8. Hét twistpunt in deze zaak is de vraag of de kans dat onbeschermd seksueel contact tot HIV-besmetting (en uiteindelijk tot de dodelijke ziekte AIDS) leidt, een aanmerkelijke kans is. De vraag wat een "aanmerkelijke kans" is, is in de rechtspraak en literatuur nauwelijks aan de orde geweest.

9. Uit de jurisprudentie over voorwaardelijk opzet valt geen algemene regel te destilleren over de aard van dit criterium (is het een kwantitatief of een kwalitatief criterium?) en over de ondergrens van een aanmerkelijke kans. De omstandigheden van het geval zijn steeds bepalend voor het antwoord op die vraag.(1)

10. Tegen het beschouwen van de aanmerkelijke kans als een kwantitatief criterium pleiten verschillende argumenten. Als men een kans als een kwantitatief te berekenen kans zou beschouwen, dan doemt meteen het probleem op dat in veel gevallen wegens het ontbreken van grote getallen een nauwkeurige kansberekening niet valt te maken. Hoe zou men de kans moeten berekenen dat het Internationale Bureau voor Auteurs- en Opvoeringsrechten "Holland" terecht een afnamevoorwaarde stelde aan de toneelvereniging Cicero voor het mogen opvoeren van het (Amerikaanse en door Pieters bewerkte) toneelstuk "De Man in Burger"?(2) Zou men bij een 'klassieke' poging tot doodslag, zoals wanneer een verdachte wordt verweten dat hij iemand met een vuurwapen in zijn been heeft geraakt (bv. HR 22 september 1998, NJ 1998, 911), de statische kans moeten berekenen dat het slachtoffer als gevolg van de door die kogel opgelopen verwondingen komt te overlijden? En hoe zou men moeten berekenen hoe groot de kans is dat een kogel, na eerst een andere persoon dodelijk doorboord te hebben, ook het zich achter deze bevindende slachtoffer dodelijk kan verwonden? (casus uit hetzelfde arrest).

11. Een tweede probleem is, dat indien men een kans al zou kunnen kwantificeren, men nog niet verder is bij het antwoord op de vraag hoe groot een aanmerkelijke kans minimaal moet zijn. Een kans van 1 op 100 zal velen ervan weerhouden aan loterijen deel te nemen: de kans op winst is niet aanmerkelijk. Maar een niet noodzakelijke operatie ondergaan met de kans van 1 op 100 op een dodelijke complicatie is behoorlijk riskant. Met andere woorden: hetzelfde getal heeft in een andere constellatie van omstandigheden een heel andere betekenis. In dit verband is in wezen irrelevant of iemand een 'geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen' kans heeft aanvaard, dan wel een 'aanmerkelijke' kans, een onderscheid waaraan de Hoge Raad getuige onder andere zijn uitspraak van 27 juni 1995, DD 95.427 wel hecht. (Vaak verstaat de Hoge Raad de overweging van de feitenrechter over de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans, als: de aanmerkelijke kans. Bijvoorbeeld: HR 9 mei 1995, NJ 1995, 501). Enkel bewust een risico nemen is echter te weinig: HR 10 oktober 1989, NJB 1990 nr. 1.

12. Een derde probleem is dat deskundigen te veel op de stoel van de rechter zouden gaan zitten, wanneer hun kansberekeningen doorslaggevend zouden zijn voor het door de rechter al dan niet mogen aannemen van een aanmerkelijke kans.(3)

13. Naar mijn oordeel kan - evenals het juridische begrip "opzet"(4) - de term "aanmerkelijke kans" niet zonder meer parallel aan het dagelijkse spraakgebruik worden geïnterpreteerd. Het rücksichtlos overnemen van de in de recente Van Dale gebezigde equivalenten ("belangrijk, aanzienlijk, groot"),(5) zoals in feitelijke aanleg is gesuggereerd, draagt onvoldoende bij aan het verkrijgen van helderheid over de betekenis van deze term, en over de afgrenzing daarvan.

14. Brouns' omschrijving van de aanmerkelijk kans levert een gemengd, niet puur kwantitatief, beeld op. Hij meent dat "een aanmerkelijke kans" dié kans betreft "waarmee de dader rekening had moeten houden en die tot anders handelen aanleiding had kunnen geven".(6) De kans of het gevaar moet zodanig zijn geweest "dat er tegenmotiverende kracht van zou hebben kunnen uitgaan". Slechts die gevolgen of omstandigheden komen in aanmerking die zich niet incidenteel voordoen, maar waaraan "een aspect van regelmaat en algemener voorkomen valt te ontwaren". Een zekere mate van waarschijnlijkheid lijkt in zijn visie dus wel noodzakelijk. De enkele mogelijkheid - theoretisch of berekend - dat een gevolg kan intreden is niet voldoende.

15. De Jong beproeft duidelijk een andere benadering. Hij hanteert, wat ik zou willen noemen, een kwalitatief criterium. De vraag welke gevolgen "geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen" zijn, beschouwt hij niet zozeer als een vraag naar een bepaalde graad van waarschijnlijkheid, maar als een normatief ingekleurde probleemstelling.(7) Hij stelt het als volgt: "Hoe zwaarder het strafrechtelijk beschermde rechtsbelang bijvoorbeeld weegt, des te eerder wordt een ver van waarschijnlijkheid wegblijvende statistisch kleine kans op krenking daarvan onaanvaardbaar en in die zin 'geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen' of 'aanmerkelijk'." Aan een oude druk van Van Dale ontleent hij de betekenis: van voldoende gewicht om in aanmerking te komen. Zonder twijfel een elliptische omschrijving, die daarom niet zonder reden uit volgende drukken is verdwenen! Want wanneer heeft een kans voldoende gewicht?

17. Waar het hof spreekt over voorwaardelijk opzet als een juridisch-normatief begrip heeft het hof kennelijk het oog op deze benadering van De Jong. Die opvatting, waarin het bij de bepaling van een aanmerkelijke kans dus niet om een puur statistische of percentuele kans gaat, maar om een deels normatief ingevuld begrip, komt mij rechtens niet onjuist voor. Ik zie voor een enkel mathematische invulling van het begrip "aanmerkelijke kans" in ons strafrecht geen plaats. De door Brouns opgevoerde minimumeis dat het gevolg geen incidenteel voorkomend gevolg is, maar één waaraan "een aspect van regelmaat en algemener voorkomen valt te ontwaren", lijkt mij voldoende om te voorkomen dat het begrip "aanmerkelijke kans" dusdanig wordt opgerekt dat de enkele, de denkbeeldige mogelijkheid dat een bepaald gevolg zich voordoet, reeds voldoende is om voorwaardelijk opzet aan te nemen. In deze zin is de (oude) formule van de 'geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans' nog niet zo gek. Daarmee wordt immers uitgedrukt dat het om meer moet gaan dan een niet denkbeeldige kans: de geenszins denkbeeldige kans is een reële kans - in de geest van Brouns. Dat lijkt mij voldoende. Dat daarbij rekening mag worden gehouden met het gewicht van het rechtsgoed dat wordt geriskeerd, in die zin dat men eerder van aanmerkelijk riskant gedrag mag spreken indien de dood of zwaar lichamelijk letsel in het verschiet ligt, komt mij evenmin onjuist voor.

18. Door te overwegen dat het bij het begrip "aanmerkelijke kans" om een "juridisch-normatief begrip" gaat waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen, heeft het hof derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "aanmerkelijke kans" en het bestanddeel "opzettelijk".

20. Onder deze omstandigheden is 's hofs oordeel dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat verzoeker zijn slachtoffer met HIV zou besmetten en dat deze daardoor uiteindelijk de dodelijke ziekte AIDS zou oplopen niet onbegrijpelijk. Nu het hof voorts, zoals hierboven reeds is besproken, niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft vastgesteld dat verzoeker zich bewust was van de mogelijkheid van het intreden van dat gevolg en die kans willens en wetens op de koop heeft toegenomen, heeft het hof kunnen oordelen dat aldus het opzet van verzoeker voorwaardelijk op dat gevolg was gericht. 's Hofs oordeel is voldoende is gemotiveerd, zij het dat de overwegingen naar mijn smaak niet in duidelijkheid uitblinken. Ik doel met name op de passage dat ondanks het ontbreken van risico op besmetting nochtans op juridisch-normatieve gronden een aanmerkelijke kans mag worden aangenomen. Voorwaardelijk opzet eist immers wèl een risico.

21. Dat de motivering van het hof niet zou uitsluiten dat een adequate behandeling AIDS blijvend zou kunnen voorkomen, doet aan het bovenstaande niet af, nu naar mijn smaak juist hét kenmerk van een kans is dat niet voor honderd procent vaststaat dat dit gevolg ook daadwerkelijk zal intreden. Bovendien zou het uitblijven van dat gevolg in het geheel niet aan het wangedrag van verzoeker te danken zijn geweest. We zitten hier in de causaliteitssfeer (cf. Aortaperforatiearrest, HR 23 december 1980, NJ 1981, 534, m.nt. G.E.M.)

22. Het middel faalt dus.

23. Het tweede middel bevat de klacht dat in de nadere bewijsoverweging ter ondersteuning van de bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet wordt verwezen naar het rapport van prof. Danner, terwijl dit rapport niet als bewijsmiddel is opgenomen. Voorts had het hof volgens de steller van het middel moeten responderen op een ter terechtzitting gevoerd verweer waarin de bekwaamheid van de deskundige Danner voor wat betreft diens kennis van de kansberekening en/of de statistiek in twijfel werd getrokken.

24. De eerste klacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging, die hierboven is weergegeven verwezen naar en geciteerd uit een rapport van prof. Danner van het VU-ziekenhuis te Amsterdam. Het bewuste rapport is niet als bewijsmiddel opgenomen. Een nadere bewijsoverweging dient een fundament te hebben in de bewijsmiddelen voorzover daarin ter ondersteuning van de bewezenverklaring op feitelijkheden een beroep wordt gedaan en die overweging niet ten overvloede is gegeven (zie Corstens, Handboek, 3e, p. 664). Naar mijn oordeel kan niet worden beweerd dat de bewijsoverweging van het hof ten overvloede is gegeven - hét strijdpunt in de onderhavige zaak is immers de vraag of er (voorwaardelijk) opzet was. Daarom leidt dit manco tot cassatie.

26. Het enkel in twijfel trekken van de deskundigheid of bekwaamheid van een deskundige, waarbij overigens geen enkele nadere onderbouwing van die twijfel wordt gegeven, is geen verweer waarop het hof gehouden was te responderen (zie Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, 4e, p. 176-177). Overigens merk ik nog op dat het feit dat de raadsman van verzoeker "argwanend" wordt wanneer kansberekeningen en percentages worden opgevoerd, wellicht meer zegt over het cijfermatig inzicht van de raadsman dan over dat van prof. Danner.

27. Het tweede middel is dus (deels) terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.