Parket bij de Hoge Raad, 17-01-2003, AE9395, C01/301HR

Rolnummer C2001/301HR

Mr Bakels

Zitting 4 oktober 2002

MINSTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN

ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) Op 9 december 1974 is tussen (de rechtsvoorgangster van) eiseres tot cassatie, verder IMS, en gedaagden, verder gezamenlijk in enkelvoud Modsaf-IR te noemen, schriftelijk overeengekomen dat IMS aan Modsaf-IR 1500 Main Battle Tanks zou leveren (het P4030- of het tankcontract). Op 3 februari 1976 is tussen IMS en Modsaf-IR bovendien schriftelijk overeengekomen dat IMS aan Modsaf-IR 71 Armoured Recovery Vehicles zou leveren (het ARV-contract).

(b) In artikel 16 van het P4030-contract en in artikel 15 van het ARV-contract is voorzien in een regeling van de gevolgen van tussentijdse beëindiging van deze overeenkomsten, welke regeling kort gezegd erop neerkomt dat IMS in dat geval binnen 6 maanden schriftelijke opgave (final termination account) zal doen van het op dat moment geleverde en geaccepteerde militair materieel en dat op basis van die opgave de eindafrekening zal plaatsvinden in die zin dat Modsaf-IR het op dat moment te weinig betaalde alsnog zal voldoen en het teveel betaalde zal terugontvangen.

(c) In beide contracten is bepaald dat geschillen, met uitzondering van geschillen over technische kwesties, zullen worden beslecht op grond van de "Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chambre of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the aforesaid rules".

(d) Modsaf-IR heeft tussen 1974 en 1979 circa £ 300 miljoen aanbetaald op het te leveren militair materieel.

(e) Bij brief aan IMS van 6 februari 1979 heeft het Ministry of War of Iran beide contracten opgezegd. Op dat moment waren 185 tanks en 21 ARV's geleverd. Op 28 juni 1984 heeft IMS een final termination account als bedoeld in de artikelen 16 en 15 van deze overeenkomsten bij Modsaf-IR ingediend. Volgens deze opgave was Modsaf-IR nog

£ 15.064.521,- aan IMS verschuldigd.

(f) Op 19 november 1990 heeft Modsaf-IR, dat zich met deze final termination accounts niet kon verenigen, bij de International Chambre of Commerce (ICC) een Request for Arbitration ingediend, waarin zowel IMS als het Ministry of Defence of the United Kingdom (MOD-UK) werd genoemd als gedaagde. Op pagina 7 van dit verzoek is als vordering vermeld:

"The relief sought (damages inflicted upon the claimant)

A. contract dated december 9.1974 (p.4030)

1) The re-imbursement of the amount paid by the claimant after the price of 185 tanks is deducted. In this contract, the price of 185 tanks, which is £ 56.100.000,00, must be deducted form the total amount of 281.000.000,00 received by IMS. Thereby a balance amounting to 224.900.000,00 is due and to be paid by the respondents. This amount is to be calculated and paid with interest due as from the date of termination up to the time of payment.

B. Contract dated Feb 3, 1976 (ARV)

1) The re-imbursement of the amount paid by the claimant after the deduction of the price of 21 vehicles.

In this regard, 13.706.390,00 which is the price of 21 vehicles is to be deducted from the total of 19.133.285,00 that was paid. The balance would amount to 5.426.995,00 that is due and to be paid with interest accured as from the date of termination of the contract up to the actual payment to the claimant."

(g) Partijen hebben als plaats van arbitrage voor Den Haag gekozen, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 1064 lid 2 Rv bevoegd is van de vordering tot vernietiging van de uiteindelijk tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen kennis te nemen.(1)

(h) Modsaf-IR heeft de Egyptische hoogleraar Georges Abi-Saab als arbiter aangewezen. Bij brief van 11 oktober 1991 heeft het ICC aan IMS en MOD-UK verzocht om gezamenlijk één arbiter te benoemen. IMS en MOD-UK hebben hiertegen bezwaar gemaakt, waarop het ICC aan de zijde van IMS én MOD-UK de Australiër Mr Justice Morling, die door IMS als arbiter was voorgedragen, tot arbiter heeft benoemd. De Duitse hoogleraar Dr. Dr. Klaus Hopt is voorzitter van het scheidsgerecht geworden.

(i) In artikel 13 lid 1 van het te dezen toepasselijke ICC-reglement van 1988 is het volgende bepaald:

"Before proceeding with the preparation of the case, the arbitrator shall draw up, on the basis of the documents or in the presence of the parties and in the light of their most recent submissions, a document defining its Terms of Reference. This document shall include the following particulars:

(...)

(c) a summary of the parties' respective claims,

(d) definition of the issues to be determined

(...)"

"V. Summary of the Claimant's Claim

1. The Claimant claims under the P 4030 contract:

a. the reimbursement of the balance between the amounts paid by the Claimant and the price of 185 tanks received by Claimant (i.e. £ 281.000.000,00 - £ 56.100.000,00) = £224.900.000,00;

(...)

2. The Claimant claims under the ARVs contract:

a. the reimbursement of the balance between the amounts paid by the Claimant and the price of 21 vehicles received by Claimant (i.e. £ 19.133.385,00 - £13.706.390,00) = £5.426.995,00;

(...)

VII Issues to be determined by the Arbitral Tribunal

A. The Arbitral Tribunal shall decide the following questions:

(...)

5. What is the legal basis, contractual or other (if any) for the claims (...)?

(...)

8. What amount if any is the Claimant entitled to receive from Respondent(s) (...)?"

(k) Bij Award Sentence van 23 juli 1993 heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat het, bij gebreke van een geldig arbitraal beding tussen Modsaf-IR en MOD-UK, niet bevoegd was om kennis te nemen van het geschil tussen deze partijen.

(l) Op 8 februari 1994 heeft het scheidsgerecht een tussenvonnis (Interim Arbitral Award) gewezen, waarin werd geoordeeld dat het Request for Arbitration voldeed aan de daaraan te stellen eisen en dat het scheidsgerecht op juiste wijze was samengesteld.

(m) Modsaf-IR heeft op 16 mei 1994 een Statement of Claim ingediend, waarin haar vorderingen op basis van het P4030-contract, voorzover hier van belang, als volgt zijn weergegeven:

"(...)

5. An order for specific performance by IMS of the obligation to provide an account under clause 16 (...)

7. Payment of such sums founded on the rendering of an account complying with Clause 16."

De vorderingen op grond van het ARV-contract zijn in de Statement of Claim op soortgelijke wijze geformuleerd.

(n) Op 28 januari 1996 heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijk eindvonnis (Partial Final Award) gewezen, waarin onder meer het volgende is beslist:

"1. The Respondent is to provide to the Claimant revised Termination Accounts in accordance with this Award within a period of six months after the final signature of this Award (...).

2. The revised Termination Accounts are each to be accompanied by a Certificate acceptable to the Claimant.

(...)

4. The Tribunal retains jurisdiction

(...)

- in default of the timely provision of a revised contractual termination account and certificate, the Claimant is at liberty to apply tot the Tribunal for a default remedy."

"IMS vordert in dit geding de vernietiging van het interim award en het partial final award op de - voor zover thans in hoger beroep nog van belang en zoals door IMS in beide instanties toegelicht - volgende gronden:

i) het request for arbitration voldoet niet aan de eisen van artikel 3 lid 2 van de ICC-rules en daarom heeft het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht gehouden en strijdt het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden;

ii) de in de in de statement of claim (en de daarop volgende conclusies) van Modsaf-IR omschreven vorderingen bevinden zich buiten de reikwijdte van de terms of reference en daarom heeft het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht gehouden en strijdt het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden;

iii) bij het opstellen van de terms of reference heeft het scheidsgerecht de ICC-rules en/of de beginselen van behoorlijke procesorde en/of het beginsel van gelijke behandeling van partijen geschonden en daarom strijdt het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden."

(rov. 3)

Het hof oordeelde omtrent deze gronden kort weergegeven als volgt:

Ad (i) Arbiters hebben het Request for arbitration terecht voldoende geacht voor IMS om daartegen een eerste globaal verweer te voeren. Het hof ziet niet in waarom IMS bij het formuleren van een tegenvordering afhankelijk zou zijn van de onderbouwing van de vordering in conventie. De ICC-rules eisen ook niet dat het Request for arbitration een zodanige weergave van de feiten en de tussen partijen gerezen geschillen bevat, dat de wederpartij daarop haar tegenvordering kan baseren (rov. 5.2).

Ad (ii) Het hof onderschrijft het oordeel, neergelegd in de Partial final award (paragrafen 47 tot en met 63 en met name 61), dat de vorderingen van Modsaf-IR met betrekking tot de termination accounts geen "nieuwe claim" vormen in de zin van artikel 16 van de ICC-rules en dat die claim daarom onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in de arbitrage (rov. 6.2 - 6.3).

Ad (iii) Noch de voorgeschiedenis, noch het ontbreken van de ondertekening door IMS van de Terms of reference, leidt tot vernietiging van de arbitrale vonnissen op grond van artikel 1065, eerste lid, aanhef en onder (c) dan wel (e) Rv, wegens schending van artikel 1039 Rv, de ICC-rules, de vereisten van een behoorlijke procesorde of het beginsel van gelijke behandeling (rov. 7.2). Ook de inhoud van de Terms of reference levert geen schending van die regels en beginselen op die tot vernietiging van de arbitrale vonnissen zou moeten leiden (rov. 7.3). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat door het ontbreken van een door IMS (tijdig) ingestelde tegenvordering, de Terms of reference (nog) geen beslispunt over een tegenvordering konden inhouden (rov. 7.4).

2.4 Een beroep op deze vernietigingsgrond kan dus meebrengen dat de overheidsrechter het tussen partijen overeengekomen arbitragereglement moet uitleggen:

"Voor de vraag of de grenzen van het compromis zijn overschreden, heeft de rechter de omvang van de aan arbiters verstrekte opdracht vast te stellen. Tot die opdracht behoren ook de door arbiters toe te passen procedureregels, waaronder die omtrent de termijn waarbinnen arbitrage moet worden aangevraagd. In 's-Hofs r.o. 6 ligt besloten dat pp. de uitleg van artikel 44 lid 5 niet bij uitsluiting aan arbiters hebben opgedragen. Mitsdien was deze uitleg, voor de vaststelling van de grenzen van het compromis, niet aan het oordeel van de burgerlijke rechter onttrokken."(5)

2.5 Overeengekomen procesregels zijn, hoewel vaak neergelegd in een meer of minder bekend of kenbaar reglement, uiteraard geen recht in de zin van artikel 99 RO. De uitleg die de burgerlijke rechter aan die regels heeft gegeven, kan derhalve in cassatie slechts op de begrijpelijkheid worden getoetst - althans voor zover niet de beginselen van een behoorlijke procesorde in het geding zijn. Als de door arbiters gekozen uitleg of toepassing van overeengekomen procesregels leidt tot een uitkomst die niet in overeenstemming is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, staat het arbitrale vonnis ook op de voet van artikel 1065 lid 1 onder (e) Rv (strijd met openbare orde of goede zeden) aan vernietiging bloot.

Als wordt aangenomen dat de ICC-rules niet bij uitsluiting moeten worden uitgelegd door het Court, dient de Nederlandse rechter over de uitleg daarvan tot op zekere hoogte zijn eigen oordeel te geven. In cassatie kan dit uitsluitend geschieden aan de hand van motiveringsklachten en dan nog met de afstand die voor de toetsingsrechter in het algemeen en voor de cassatierechter meer in het bijzonder, passend is.

In deze conclusie zal ervan worden uitgegaan dat voor de Hoge Raad in onze zaak inderdaad een zodanige taak is weggelegd.

2.7 Bij de beoordeling door de achteraf toetsende overheidsrechter van de uitleg en toepassing van procedureregels door een scheidsgerecht, lijken mij de volgende gezichtspunten van belang.

(a) Hoe meer sprake is van vage en/of open procedureregels, des te smaller is de beoordelingsmarge voor de overheidsrechter.

(b) Indien de regels die de procedure tussen partijen beheersen, niet door henzelf zijn opgesteld maar onafhankelijk van hun geschil al bestonden, op schrift zijn gesteld en bestemd zijn om in een groot aantal gevallen min of meer 'standaard' te worden ingeschakeld, ligt het voor de hand dat de overheidsrechter bij de uitleg van deze regels uitgaat van de tekst daarvan, zoals deze naar objectieve maatstaven dient te worden verstaan, mede gelet op de totale context van die regels en de aannemelijkheid van de resultaten die het gevolg zijn van de verschillende op zichzelf mogelijke uitleggingen van deze regels.

(c) Indien procedureregels als onder (b) bedoeld niet zijn vergezeld van een schriftelijke, aan beide partijen ter hand gestelde, gestandaardiseerde toelichting, komt bij de uitleg daarvan bijzondere betekenis toe aan hetgeen daarover wordt gesteld in handboeken en overige literatuur die in de kringen van diegenen die zich aan de rechtsmacht van het scheidsgerecht plegen te onderwerpen, als gezaghebbend wordt geaccepteerd.

2.8 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de onderdelen. Onderdeel I verdedigt opnieuw de tijdens de arbitrage al uitputtend naar voren gebrachte klacht, dat het Request for arbitration van Modsaf-IR ongeldig was omdat het niet een statement of the Claimant's case bevatte, zodat het niet voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 3 lid 2 onder 2 van de ICC-rules worden gesteld. Dit standpunt is door arbiters gemotiveerd verworpen in het tussenvonnis van 8 februari 1994 (Interim Award on Issues 1 and 2, blz. 22-26).

Ter inleiding op de onderdelen wordt gesteld dat het hof ten onrechte geen eigen, zelfstandig en gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de stellingen van IMS aangaande de geldigheid van de Request for arbitration. Een verwijzing naar hetgeen daaromtrent door arbiters werd overwogen is niet voldoende, zo stelt IMS.

Indien dit standpunt is bedoeld als een zelfstandige klacht, houdt deze geen steek. Een rechterlijke beslissing dient (ten minste) zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(10) Verdere eisen worden niet gesteld. Geen rechtsregel brengt mee dat het hof zijn oordeel niet (mede) mag motiveren door te verwijzen naar de overwegingen van het scheidsgerecht, al helemaal niet wanneer een partij de stellingen die hij al in de arbitrale procedure heeft verdedigd en waarop het scheidsgerecht een gemotiveerde beslissing heeft gegeven, tijdens de toetsingsprocedure voor de overheidsrechter herhaalt.

"The ICC Rules' provision for "a statement of the Claimant's case" is intended to provide not only notice of the claim as that would be contained in a complaint in a common-law court, but also a summary of the facts an the legal theory and provisions of law upon which the claimant relies.13

The intent that this statement be relatively substantial in nature is buttressed by the provision of Article 3(2) that the claimant shall also supply "the relevant agreements (...) and such documentation or information as will serve clearly to establish the circumstances of the case."

The extent of the claimant's initial submission in the Request will depend upon the nature and size of the case. In a major international construction dispute the relevant documents that will ultimately be considered by the arbitrators may literally fill several filing cabinets. The initial Request will by necessity consist of a selection of the most important of these documents. Further documents will be developed in exchanges of such briefs an documents as the tribunal may order.

It is not clear what procedural remedies would be available if the contents of a Request for Arbitration fell manifestly(12) short of the minimum requirements of the Rules. In several cases defendants have sought to delay or avoid submitting an answer, on the grounds that they were insufficiently informed of the claim made against them. Such positions which serve to delay the proceedings are usually viewed with suspicion.(13) While a defendant is entitled to know the nature of the claim, it is not entitled to discovery or a detailed bill of particulars as a condition of its obligation to answer.

------------------------------------------------------------------------------------------------

13. The Request for Arbitration provided for under Article 3 of the Rules is intended to serve the same purpose as the two documents provided for under the 1976 UNCITRAL Arbitration Rules, the Notice of Arbitration (Article 3) an the Statement of Claim (Article 18). Under both sets of rules it is intended that the defendant should be provided with reasonable particulars of the claim against it. "(14)

2.11 In de kern strekt deze bepaling dus in het belang van een goede procesorde ertoe dat gedaagde weet waartegen hij zich heeft te verweren. Deze eis brengt niet mee dat het Request for arbitration (een volledige omschrijving van) de rechtsgronden dient te bevatten waarop een vordering wordt gebaseerd.(15)

Hierop sluit aan wat het scheidsgerecht in zijn Interim Award van 8 februari 1994 dienaangaande heeft overwogen, waarbij het hof zich aansloot. Kort gezegd is dit het volgende. Weliswaar is het inleidend rekest niet zo informatief als het had kunnen zijn, maar het is duidelijk wat verzoeker verlangt. Het inleidend verzoekschrift hoeft geen complete specificatie te geven van de juridische basis van de vordering of van de feiten waarop deze is gebaseerd. Evenmin hoeft daartoe een rechtsgrond in precies geformuleerde juridische termen te worden gesteld (rov. 54). Het onderhavige verzoekschrift hoefde verweerder niet voor problemen te stellen bij het formuleren van een antwoord omdat dit in algemene termen mocht worden gesteld (rov. 55). Artikel 3 van de ICC-rules moet niet al te technisch worden uitgelegd. Een commerciële arbitrage onder deze regels moet niet worden belast met overbodige formaliteiten. De toegang tot ICC-arbitrage is opengesteld voor eisers uit vele landen met uiteenlopende rechtsculturen. Daarom is het voldoende als het inleidend verzoekschrift met een redelijke mate van duidelijkheid de aard van het gerezen conflict beschrijft. Het onderhavige verzoekschrift doet dit inderdaad, zij het in zeer kort bestek (rov. 56).

2.13 De klacht kan IMS geen baat brengen. Zoals mr. Groen terecht onder de aandacht heeftt gebracht(16) is dit reeds het geval omdat partijen in dit inleidende stadium van de arbitrale procedure nog van mening verschilden over recht dat op hun overeenkomst van toepassing was. Modsaf-IR stelde gemotiveerd dat het Iraanse recht gold en IMS verdedigde het - in het tussenvonnis van 2 maart 1994 door het scheidsgerecht onderschreven - standpunt dat de rechtsverhouding van partijen door Engels recht werd beheerst. In dit licht mist feitelijke grondslag het op de gelding van het Engelse recht gebaseerde betoog van IMS, inhoudende dat door afwisselend gebruik van de begrippen reimbursment, damages en force majeure, die bezwaarlijk met elkaar te verenigen zijn, verwarring is gewekt over rechtsgrond van de vordering. Bovendien is het oordeel van het hof, dat het IMS voldoende duidelijk was waartegen zij zich had te verweren, geenszins onbegrijpelijk, nu het hof aan de desbetreffende termen klaarblijkelijk uitsluitend feitelijke betekenis heeft toegekend. Terecht heeft het hof - onder verwijzing naar het arbitrale vonnis - dan ook geoordeeld dat noch de tekst van artikel 3 lid 2 onder b van de ICC-rules, noch de literatuur daaromtrent(17), noch enig beginsel van een behoorlijke rechtspleging meebrengt dat een inleidend processtuk een juridisch exacte of juiste omschrijving van de rechtsgronden moet bevatten waarop de vordering wordt gebaseerd, zo lang voldoende duidelijk is waartegen de gedaagde zich heeft te verweren.

In dit licht is de klacht dat het hof het onderhavige verweer onjuist heeft weergegeven(18), wat daarvan overigens zij, niet van belang omdat de motivering waarmee het hof dit verweer verwierp, ook volstaat ter weerlegging van het verweer zoals dit volgens IMS had moeten worden weergegeven.

2.14 Subonderdeel b is gericht tegen 's hofs oordeel dat de beschrijving van het geschil in het rekest voldoende duidelijk was om daartegen een eerste globaal verweer te kunnen voeren. Daartoe hamert het soort onderdeel andermaal op de verwarring die de door Modsaf-IR gehanteerde, onder 2.13 aangehaalde, termen kunnen wekken in het licht van het Engelse recht.

Het subonderdeel faalt op de bovengenoemde gronden.

2.15 Subonderdeel c betoogt dat, als IMS zou hebben gehandeld zoals het scheidsgerecht en het hof van haar verlangden, zij zou hebben meegewerkt aan een dubbelzinnige en globale vaststelling van de te behandelen onderwerpen en daarmee een effectieve bescherming zou moeten ontberen. Het scheidsgerecht had tenminste, voordat het de Terms of reference vaststelde, van Modsaf-IR moeten verlangen dat zij de rechtsgrond voor haar vordering nader zou omschrijven.

Het subonderdeel strekt in wezen ertoe de door het scheidsgerecht en het hof aan artikel 3 van de ICC-rules gegeven uitleg te betwisten. Het kan geen doel treffen omdat dit oordeel niet onbegrijpelijk is nu het hier gaat om een open begrip uit gestandaardiseerde procesvoorwaarden, terwijl de uitleg die het hof aan artikel 3 van de ICC-rules heeft gegeven, steun vindt in gezaghebbende literatuur en mede past bij de opzet van dat reglement als geheel. Het scheidsgerecht dient immers, nadat partijen - kort gezegd - van eis en antwoord hebben gediend, in de Terms of reference de inhoud van het geschil vast te stellen (waarvan in het concrete geval mede onderdeel uitmaakt wat de rechtsgrond van de vordering is). Het oordeel van (het scheidsgerecht en) het hof is temeer begrijpelijk omdat, zoals gezegd, partijen nog met elkaar van mening verschilden over het toepasselijke recht. Afgezien daarvan is de overweging van het scheidsgerecht, die door het hof is overgenomen, dat een commerciële arbitrage zoals de onderhavige, die voor partijen uit zeer verschillende rechtsculturen openstaat, niet teveel moet worden belast met nodeloze formaliteiten, eveneens alleszins begrijpelijk. Dit geldt ook voor het door het scheidsgerecht uitgezette beleid om de noodzakelijke verduidelijking van de grondslag van de vordering van Modsaf-IR tijdens de arbitrage zelf te verkrijgen.

Voor het overige is hier sprake van een kwestie van procesbeleid, dat aan het scheidsgerecht moet worden overgelaten en voor de toetsing waarvan in het kader van de onderhavige procedure - al helemaal in cassatie - geen ruimte is, althans waarvan moet worden gezegd dat scheidsgerecht een zodanig beleid in redelijkheid kon voeren.

2.16 Subonderdeel d stelt dat het hof een onbegrijpelijke lezing aan het inleidend rekest van Modsaf-IR heeft gegeven door te overwegen dat IMS daaruit moest afleiden dat de daarin gestelde vordering berustte op de beëindigingsregelingen van het tank- en het ARV- contract. Volgens het subonderdeel is het hof tot dit oordeel gekomen op basis van wijsheid achteraf.

Het subonderdeel is ongegrond. In het inleidend rekest wordt immers kort gezegd onder meer verwezen naar de door de zojuist genoemde contracten die bij naam en nummer worden aangehaald en wordt gesteld dat deze zijn opgezegd en dat een aanbetaling is gedaan voor een veel groter aantal tanks en gevechtsvoertuigen dan tot op dat moment zijn geleverd. Daarom wenst Modsaf-IR het verschil tussen het aanbetaalde bedrag en de waarde van de geleverde tanks en gevechtsvoertuigen, terugbetaald te krijgen. Gezien al deze bijzonderheden die het inleidend rekest bevat, kan moeilijk worden volgehouden dat het hof dat rekest onbegrijpelijk heeft uitgelegd.

2.17 Subonderdeel e ten slotte klaagt over de verwerping door het hof van de stelling van IMS dat artikel 3 van de ICC-rules mede van belang is om te kunnen beoordelen of het opportuun was om een reconventionele vordering in te stellen.

Nog daargelaten of aan artikel 3 van deze regels inderdaad mede die strekking moet worden toegekend, mislukt de klacht reeds omdat het hof op alleszins begrijpelijke gronden heeft geoordeeld, kort gezegd, ten eerste dat niet valt in te zien dat IMS afhankelijk is van de omschrijving van de vordering van Modsaf-IR om te kunnen beslissen of zij een reconventionele vordering wenst in te stellen en, ten tweede, dat de vordering van Modsaf-IR ook in zoverre voldoende in het inleidende rekest is omschreven. Voor een verdere toetsing van dit oordeel is in het kader van de onderhavige procedure geen plaats, al helemaal niet in cassatie.

Ten overvloede merk ik op dat ik de klacht niet begrijp, omdat IMS zelf in haar Termination account had gesteld dat zij in verband met de beëindiging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten door Modsaf-IR nog een vordering op deze had van £ 15.064.521,-. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de gevraagde verduidelijking van de vordering van Modsaf-IR voor IMS van belang was om te kunnen beoordelen of zij haar eigen gestelde vordering in de onderhavige arbitrage in reconventie zou instellen.

2.23 Wat betreft de feiten verdient voorts vermelding dat Modsaf-IR in haar Statement of Claim alsnog naar Engels recht uitgebreid de rechtsgronden voor haar vordering heeft gesteld en toegelicht en dat IMS daarna even uitgebreid aan het woord is geweest.(25) Aldus kan worden gesproken van een volwaardige procedure waarin partijen over en weer op elkaars stellingen hebben gereageerd.

Anders dan IMS betoogt(26), is m.i. dan ook op z'n hoogst sprake van een mislukte procestactiek. IMS heeft immers van meet af aan geprobeerd om Modsaf-IR te binden aan het (naar Engels recht) inderdaad nogal stuntelig geformuleerde Request for Arbitration. Dat verlangen was tactisch gezien voor de hand liggend, maar het scheidsgerecht heeft geen heil gezien in een "over-technical approach to the arbitral process"(27) en heeft steeds de materiële kern van het geschil centraal gesteld. Mijns inziens kan niet gezegd worden dat IMS daardoor in enig opzicht in haar redelijke procesbelangen is geschaad. In dit licht mag IMS niet vreemd opkijken dat zij geen warm onthaal vindt bij de overheidsrechter met haar klachten, die erop neerkomen dat haar tactiek contraproductief heeft gewerkt.

Voor de goede orde merk ik ten slotte op dat uit de stukken blijkt dat die tactiek niet contraproductief heeft gewerkt. Zoals bij de bespreking van middel III nog aan de orde zal komen, heeft IMS haar tegenvordering inmiddels als een zelfstandige procedure bij het ICC aanhangig gemaakt en is daarover geoordeeld door dezelfde scheidslieden die in de onderhavige procedure zijn benoemd.

2.25 Uit beide citaten komt naar voren dat bij de beoordeling van de vraag of een nieuwe vordering valt binnen de grenzen van de ToR, de nadruk erop ligt of de behandeling van de nieuwe vordering leidt tot een verstoring van het geding doordat geheel nieuwe feiten of rechtsvragen moeten worden beoordeeld.

In dit licht en in aanmerking genomen de door Reiner aan het slot van het citaat genoemde voorbeelden van de toepassing van artikel 16 van de ICC-rules, is het oordeel van het scheidsgerecht, dat in het onderhavige geval niet aan die bepaling wordt toegekomen, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing van dat oordeel is in cassatie geen plaats.

2.28 In de sub-subonderdelen (i) en (ii) wordt wederom erop gehamerd dat de in het Request gebezigde begrippen reimbursement en damages inflicted niet overeen komen met het wettelijk systeem van contractuele beëindigingsregelingen.

De sub-subonderdelen falen al omdat zij eraan voorbijzien dat het hof in rov. 6.4 (waartegen het onderdeel zich niet richt) uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft geoordeeld dat de beschouwingen die IMS wijdt aan de juridische gevolgen die naar Engels recht aan een vordering tot restitutie zijn verbonden, niet relevant zijn voor de vraag of sprake is van nieuwe vorderingen. Daaraan voeg ik - andermaal - toe dat reeds het feit dat ten tijde van het indienen van het Request nog niet vaststond welk recht op de overeenkomst van toepassing was en dat Modsaf-IR gemotiveerd stelde dat het Iraanse recht gold, meebrengt dat geen beslissende betekenis kan worden toegekend aan de betekenis naar Engels recht van de in het Request gebezigde, naar 's hofs kennelijk oordeel louter feitelijk bedoelde begrippen. Hierop stuit de klacht af.

2.29 In sub-subonderdeel (iii) wordt betoogd dat noch in het Request, noch in de ToR een vordering tot verklaring voor recht dan wel tot herziening van de final termination account is opgenomen zoals vermeld in de Statement of Claim.

Deze klacht faalt om de onder 2.25 en 2.26 van deze conclusie genoemde redenen.

2.36 Sub-subonderdeel (i) betoogt dat er een wezenlijk verschil blijft tussen enerzijds de nieuwe vorderingen tot nakoming van de artikelen 16 en 15 en de dáárop gebaseerde vorderingen tot terugbetaling van het uit die herziene accounts (eventueel) ten voordele van Modsaf-IR blijkende verschil en anderzijds de in het Request en de ToR opgenomen vordering tot reimbursement van concreet genoemde bedragen, zonder dat daarvoor aanpassing van de termination accounts uit 1984 nodig is.

Hoewel naar de letter inderdaad sprake is van andere vorderingen, betekent dit niet dat zulks ook naar de strekking het geval is, laat staan dat die nadere vorderingen zouden vallen buiten de grenzen van de ToR. Ik verwijs naar hetgeen daarover onder 2.24 en 2.25 is opgemerkt. Hierop stuit het sub-subonderdeel af.

2.37 Sub-subonderdeel (ii) betoogt dat de benadering van arbiters en het hof miskent dat moet worden onderscheiden tussen vorderingen (claims) en geschilpunten (issues) alsmede rechtsgronden.

Het valt evenwel niet in te zien dat arbiters of het hof op hun voetspoor, dit zouden hebben miskend. Niet voor het eerst herinner ik eraan dat volgens het scheidsgerecht en het hof nu juist niet sprake was van nieuwe vorderingen. Dit betekent dat de klacht feitelijke grondslag mist. Voorts is, zoals gezegd, 's hofs oordeel feitelijk, niet onbegrijpelijk en bovendien ten overvloede afgedekt met het evenmin onbegrijpelijke oordeel dat, zelfs al zou wél sprake zijn van nieuwe vorderingen, deze vallen binnen de in de ToR neergelegde issues.

2.41 Het scheidsgerecht heeft - zoals wij al zagen - het door IMS in te dienen Answer niet afgewacht en op basis van het Request en het Preliminary response de Terms of Reference opgesteld. Omdat IMS op dat moment nog geen counterclaim had ingediend, kon daarvan in de ToR geen melding worden gemaakt. De bezwaren die IMS heeft geuit tegen de ToR, waaronder het bezwaar dat daarin niets was opgenomen over de door haar in te dienen counterclaim, zijn door het scheidsgerecht niet gehonoreerd. Nadat IMS weigerde de ToR te ondertekenen, heeft het geding voortgang gevonden op de voet van artikel 13 lid 2 van de ICC-rules.

IMS heeft uiteindelijk lang ná het opstellen van de ToR (namelijk op 10 september 1993) alsnog een Answer met counterclaim als voorzien in artikel 4 van de ICC-Rules ingediend.

"289

Accordingly the Tribunal is of the view that the counterclaim is not within its jurisdiction.

290

This need not to be decided, however, in this partial final award. It can be left to be dealt with in the final award once the revised Termination Accounts and the certification have been presented."

2.46 Mét verweerders in cassatie zie ik niet in welk belang IMS heeft bij haar tegen dat oordeel gerichte klachten.

Ten eerste was het oordeel van arbiters, dat de tegenvordering niet behandeld kon worden, zoals gezien nog niet definitief. Hoewel artikel 1064 Rv het middel van vernietiging openstelt tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep en daarbij niet onderscheidt naar de aard van het bestreden oordeel, spreekt het mijns inziens vanzelf dat men niet met succes de nietigheid van een arbitraal vonnis kan inroepen op grond van een oordeel dat volgens het scheidsgerecht zelf nog slechts voorlopig is. In de literatuur heb ik hierover niets kunnen vinden, maar de parallel met artikel 399 Rv dringt zich op.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het scheidsgerecht heeft in de loop van de procedure zitting gehouden in het Vredespaleis te Den Haag. Voorts zijn de door het scheidsgerecht gewezen vonnissen die zich lenen voor tenuitvoerlegging, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Den Haag. Het geschil zelf heeft echter geen enkel aanknopingspunt met ons land. Er zijn geen Nederlandse partijen (of arbiters) bij betrokken. Evenmin zijn in ons land werkzaamheden verricht of betalingen gedaan ter uitvoering van de overeenkomsten. Uit de processtukken krijgt men de indruk dat uitsluitend voor Den Haag als plaats van arbitrage is gekozen omdat onze wetgeving inzake de arbitrage, tot de meest moderne en arbitrage-vriendelijke ter wereld behoort.

2 De cassatiedagvaarding dateert van 9 augustus 2001.

3 Voor een beknopte omschrijving van arbitrage volgens de ICC-rules zie Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en internationaal, Deventer, 2001, blz. 248 e.v.. Zie voorts de standaardwerken van Reiner, Handbuch der ICC-Schiedsgerichtbarkeit, 1989 en Craig, Park en Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 1990.

4 MvT op de Hernieuwde vaststelling van regels omtrent arbitrage in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, TK 1983-1984, 18 464, nr. 3 blz. 29.

5 HR 28 september 1990, NJ 1991, 230 m.nt. JBMV.

6 MvA nr. 4.6.

7 Wel worden alle concept-vonnisen van arbiters door het Court, een permanent orgaan van het ICC, meegelezen. Indien dit van mening is dat er iets mis is met het vonnis, in het bijzonder in formele zin, wordt aan arbiters de suggestie gedaan het vonnis aan te passen. Het Court kan arbiters echter niet verplichten om het vonnis te wijzigen. Evenmin is het voor partijen mogelijk om zich ten aanzien van vormfouten tot het Court te wenden (Craig, Park en Paulsson blz. 342 e.v.).

Ambtshalve telefonische navraag bij een bij de ICC werkzame jurist, Mr. Emanuel Jolifait, leerde dat de Court, als hoogste orgaan binnen de ICC, inderdaad slechts wijzigingen voorstelt t.a.v. de arbitrale vonnissen voorzover het gaat om de vorm, waarmee wordt bedoeld typefouten, het lettertype e.d.. Alle beslissingen in de zaak zelf, ook aangaande de interpretatie van de ICC-rules, worden door arbiters genomen. Het Court kan slechts suggesties doen, m.n. als het vonnis onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig is.

8 A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle, 1992.

9 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765, m.nt. HJS.

10 HR 4 juli 1993, NJ 1993, 659.

11 Craig, Park en Paulsson, a.w. blz. 178 e.v.

12 Mijn curs. -A-G.

13 Zie noot 12.

14 Zie noot 12.

15 Dat volgt ook uit het feit dat in het vervolg van de tekst erop wordt gewezen dat het indienen van een uitgebreid rekest het processuele debat kan bevorderen omdat gedaagde daardoor direkt gedetailleerd kan antwoorden. Daaraan wordt toegevoegd dat de informele aard van de procedure en de gebruikelijke uitwisseling van documenten voorafgaand aan de eerste bijeenkomst tussen partijen en het scheidsgerecht, meebrengen dat verrassingstaktieken zelden succes hebben. Vooral deze laatste zin lijkt niet te zijn gebaseerd op de gedachten die aan het middel ten grondslag liggen.

16 Schriftelijke toelichting nr. 3.11.

17 Zie het onder 2.10 van deze conclusie opgenomen citaat.

18 Blijkens de onder 2.11 vermelde weergave van de motivering van het scheidsrechterlijk vonnis, volgde het hof daarmee overigens het scheidsgerecht.

19 De Terms of Reference zijn een overblijfsel van de eis die in Frankrijk tot 1925 werd gesteld, dat na het ontstaan van een geschil, ondanks een arbitraal beding, een 'acte de compromis' moest worden opgesteld waarin de geschillen moesten worden omschreven, aldus Sanders, a.w., blz. 249. Zie over de Terms of Reference voorts uitgebreid Craig, Park en Paulsson a.w. blz. 251 e.v..

20 A.w. blz. 254.

21 Mijn curs. -A-G.

22 Productie II-3.

23 Onder de kop "relief sought" op blz. 108 e.v. van de Statement of Claim.

24 De uitleg van art. 16 van de ICC-rules is dus niet aan de orde, want daarop heeft het scheidsgerecht zich niet gebaseerd.

25 Informatief is in dit verband het zich in het dossier IMS bevindende chronologische overzicht van de procesgang in de arbitrale procedure (opgenomen in het A-dossier achter productie VI-387, gemerkt met de letter A). IMS heeft van antwoord gediend, daarna is gerepliceerd en gedupliceerd en hebben diverse mondelinge behandelingen plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan "skeleton submissions" zijn ingediend die, anders dan hun naam zou doen vermoeden, enige honderden bladzijden beslaan.

26 Schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 3.8, waarin IMS expliciet in de slachtofferrol wordt geplaatst.

27 Partial Final Award, § 60.

28 Craig, Park en Paulsson, a.w., blz. 254.

29 Reiner, a.w., blz. 178.

30 De Terms of Reference.

31 Nr. 5.3.1.

32 Zie hierover uitgebreid de inleiding op de MvG van IMS van 22 april 1999, nrs. 47 e.v..

33 Pleitaantekeningen van mr. Bitter van 6 november 2000 blz. 11 onder 9.1.

34 IMS had aan dat intrekken aanvankelijk de voorwaarde verbonden dat Modsaf-IR geen vernietiging van het in de tweede procedure gewezen vonnis zou vorderen, maar toen Modsaf-IR dat weigerde toe te zeggen, heeft zij die voorwaarde laten vallen. Zie hierover nr. 2.40 (slot) van deze conclusie.