Parket bij de Hoge Raad, 14-03-2003, AF1891, C01/150HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 14 maart 2003

Datum publicatie: 14 maart 2003

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF1891

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AF1891

Zaaknummer: C01/150HR

Relevante informatie: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 19, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 23

Inhoudsindicatie

Conclusie

Nr. C 01/150 HR

Mr. Huydecoper

Zitting 13 december 2002

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerder]

Feiten en procesverloop

1) In cassatie is slechts een zeer beperkt deel van de oorspronkelijke conflictstof nog van belang. Ik volsta daarom met een sterk bekorte samenvatting van het voorafgaande(1).

De eiser tot cassatie, [eiser], en de verweerder in cassatie, [verweerder], hebben een geschil over een tussen hen gesloten overeenkomst, die ertoe strekte dat zij voor gezamenlijke rekening een complex onroerende zaken in [plaats] zouden kopen. [eiser] stelt dat [verweerder] in de nakoming van zijn verplichtingen uit die overeenkomst tekort is geschoten en vordert uit dien hoofde naast andere sancties (die in cassatie niet meer aan de orde zijn) schadevergoeding, op te maken bij staat.

2) In de feitelijke instanties is vastgesteld dat [verweerder] inderdaad (toerekenbaar) tekort is geschoten, en zijn ook de daaraan verbonden overige vorderingen van [eiser] gedeeltelijk toegewezen. De vordering betreffende de nader bij staat op te maken schadevergoeding werd echter afgewezen, omdat niet aannemelijk zou zijn gemaakt dat [eiser] de onder dit hoofd gestelde schade zou hebben geleden. Ook werd in de appelinstantie een deel van de argumenten van [verweerder] betreffende de wèl aan [eiser] toegewezen schadebedragen gegrond bevonden, wat leidde tot een (bescheiden) vermindering van de betreffende bedragen.

3) Terwijl partijen in eerste aanleg in conventie (met [eiser] als eiser) en in reconventie (dus: met [verweerder] als eiser) hadden geprocedeerd, betrof de zaak in appel twee aparte procedures, waarin [eiser] en [verweerder] telkens zelfstandig als appellant optraden (en waarin grieven werden aangevoerd die zowel voor de oorspronkelijke vorderingen in conventie als voor de oorspronkelijke vorderingen in reconventie van betekenis konden zijn).

Het hof heeft de beide procedures in twee interlocutoire arresten en één eindarrest, telkens in beide zaken tegelijk gewezen (en in beide zaken gelijkluidend), beoordeeld - met de zojuist in alinea 2 samengevat weergegeven uitkomst. Ten aanzien van de proceskosten besloot het hof in de beide appelprocedures tot compensatie, daartoe overwegend dat [verweerder] in de ene appelprocedure grotendeels in het ongelijk was gesteld en dat [eiser] in de andere appelprocedure geheel in het ongelijk was gesteld, terwijl de samenhang en verwevenheid van de beide zaken deze uitkomst (mede) zou rechtvaardigen.

4) [eiser] heeft (tijdig(2)) cassatieberoep ingesteld(3). [verweerder] heeft zich verweerd, en een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Wat betreft dat incidentele cassatieberoep heeft [eiser] zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het middel

5) De klachten in cassatie betreffen twee geheel verschillende aspecten van de bestreden arresten. Ik zal die daarom bespreken in de volgorde waarin zij te berde zijn gebracht. Er bestaat geen onderling verband, waardoor een andere systematiek in de bespreking aangewezen zou zijn.

Onderdeel 1 van het principale middel

6) Het hier te bespreken middelonderdeel berust op de, op zichzelf eenvoudige, klacht dat het hof wezenlijke stellingen die namens [eiser] waren aangevoerd in verband met de gevorderde schadevergoeding-op-te-maken-bij-staat, over het hoofd heeft gezien, althans niet in de motivering van zijn beslissing heeft betrokken. Het gaat dan om de door [eiser] in een (zeer) laat stadium van het appelgeding(4) aangevoerde stelling, dat zijn schade (mede) zou bestaan in met betrekking tot het betreffende onroerend goed gederfde huuropbrengsten en gemiste toekomstige waardestijging. Het verweer van [verweerder] in cassatie komt er - kort weergegeven - op neer dat het hof de betreffende stellingen onbesproken mocht laten omdat die in een (te) laat stadium van de procedure naar voren waren gebracht.

7) Of de rechter aan stellingen van een procespartij voorbij mag (of zelfs moet) gaan, en daarmee dus die stelling niet in zijn oordeel mag, respectievelijk moet betrekken, is een vraag die zich in civiele procedures met grote regelmaat aandient. Met een zekere regelmaat moet het zich dan ook voordoen dat die vraag - in positieve of negatieve zin - wordt beantwoord, zonder dat de rechter daaraan veel aandacht besteedt (althans: zonder dat daarvan uit de motivering van de beslissing blijkt). Toch gaat het hier om een probleem dat enkele van de meest wezenlijke aspecten van (burgerlijk) procesrecht raakt.

8) Aan de ene kant staat daarbij, dat procespartijen mogen verlangen dat de rechter de geschillen die zij hem voorleggen beoordeelt. Een noodzakelijk uitvloeisel daarvan is, dat de rechter rekening moet houden met datgene wat de partijen hebben aangevoerd. Alleen als de rechter dat doet - dus: rekening houdt met wat de partijen met betrekking tot hun geschil hebben aangevoerd - kan immers gesproken worden van een beoordeling van het geschil, zoals partijen dat aan de rechter hebben voorgelegd. Men kan dit wel de essentie noemen van het recht op toegang tot de rechter, of van het recht op "fair trial", zoals dat impliciet aan het procesrecht in zijn geheel ten grondslag ligt, maar ook expliciet tot uitdrukking komt in bepalingen als art. 19 en art. 23 Rv ("nieuw") en art. 6 van het EVRM.

Van deze kant bezien, vormt het voorbijgaan aan partijstellingen (niet meer of minder dan) een weigering om de betreffende partij de beoordeling te geven, waarop die partij een door het recht als fundamenteel gewaardeerde aansprak heeft.

9) De andere zijde van dit gegeven wordt gemarkeerd door de even principiële regel, dat met de gerechtvaardigde belangen van de processuele wederpartij rekening moet worden gehouden en dat diens mogelijkheden om zich behoorlijk te (kunnen) verweren moeten worden gerespecteerd; en met de (mede) aan het algemeen belang ontleende regel, dat rechtsgedingen voortvarend moeten worden gevoerd en beslist. Ook dat zijn (twee) belangen die onmiddellijk verband houden met de eisen van "fair trial" zoals die o.a. in art. 6 van het EVRM tot uitdrukking komen.

Deze belangen kunnen rechtvaardigen dat de rechter aan stellingen van een procespartij voorbij gaat - met name als die stellingen zijn ingebracht op een manier óf op een tijdstip, waardoor in onaanvaardbare mate afbreuk wordt gedaan aan de zo-even (al te) summier omschreven belangen.

10) Gezien het gewicht van de belangen die hier aan de orde zijn dringt zich op dat het wenselijk is dat de rechter van de afweging van die belangen, als hij daarvoor geplaatst wordt, in zijn motivering rekenschap aflegt.

Daar waar een dergelijke motivering ontbreekt zou ik menen dat, wederom gezien het gewicht van de belangen die hier in het geding zijn, slechts dán mag worden aangenomen dat de rechter op voldoende deugdelijke gronden (stilzwijgend) aan een ter beoordeling voorgelegde stelling voorbij is gegaan, als het dossier duidelijke aanwijzingen bevat dat er inderdaad ("countervailing") belangen in het geding waren die deze beslissing rechtvaardigen, én aannemelijk is dat de rechter zich bij zijn stilzwijgende oordeel inderdaad daardoor heeft laten leiden. Anders gezegd: het oordeel dat dit "kennelijk" met betrekking tot een dergelijke beslissing mag worden aangenomen, moet berusten op gegevens die de kwalificatie "kennelijk" ook ten volle kunnen dragen.

11) Dat zijn de uitgangspunten die mij ertoe brengen, de bestreden beslissing van het hof als beneden de maat te beoordelen. Ik meen dat uit die beslissing(en) niet met de vereiste duidelijkheid valt op te maken waarom het hof het geraden of geoorloofd heeft geoordeeld, aan de door het middel aangehaalde stellingen van de kant van [eiser] voorbij te gaan(5).

12) Daarbij leggen (ook) de volgende gegevens gewicht in de schaal:

a) Het ging bij de onderhavige beoordeling om de vordering van [eiser] tot verkrijging van schadevergoeding, op te maken bij staat. Voor de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering is voldoende dat aannemelijk is dat er schade is geleden. Aard en omvang van de schade hoeven nog niet vast te staan (integendeel - voor de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, wordt in veel gevallen immers juist daarom gekozen, omdat de aard of omvang van de schade nog onvoldoende vaststaan). Van de partij die een dergelijke vordering instelt mag, in het licht hiervan, niet worden verlangd dat die (reeds) gedetailleerd op tegenwerpingen van de wederpartij met betrekking tot aard en omvang van de schade reageert(6).

Dat is te begrijpen; want zoals ik al aanstipte brengt de aard van de zaken waarin de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, aangewezen is, mee dat het regelmatig zal voorkomen dat concrete stellingen met betrekking tot aard en omvang van de schade (nog) niet, of nog maar zeer gedeeltelijk, kunnen worden aangevoerd. Het uitgangspunt is immers, dat die gegevens in deze gevallen nog niet hoeven vast te staan.

b) Tegenover het feit dat [eiser] pas in een laat stadium van het appelgeding voor het eerst stellingen ten aanzien van de hier bedoelde schadefactor(en) heeft ingebracht staat, dat [verweerder] ook pas in een laat stadium de (mogelijkheid van) door [eiser] geleden schade gemotiveerd heeft betwist.

In de eerste aanleg heeft [verweerder] volstaan met een in algemene bewoordingen gestelde betwisting van de omvang van de door [eiser] geleden schade - dus niet van het feit dat er enige schade geleden zou zijn (conclusie van antwoord, alinea 50). Verder is in de eerste aanleg niet over de onderhavige schadevordering gedebatteerd.

In appel heeft [verweerder] wel betwist dat [eiser] verkoopwinst in verband met het onderhavige project zou hebben gederfd(7),(8). Op deze stelling - dus alleen de stelling dat geen verkoopwinst gederfd zou zijn - heeft [eiser] bij de vervolgens gehouden pleidooien gereageerd(9). Daarbij is niet verwezen naar de mogelijkheid dat er ook overigens nog schade zou (kunnen) zijn - maar zoals al aangetipt, was dat van de kant van [verweerder] ook niet weersproken (en was het van de kant van [eiser], zij het rijkelijk summier, wèl gesteld).

13) In het eerste interlocutoire arrest (van 10 februari 1998) heeft het hof zich over het partijdebat met betrekking tot de winstderving uitgelaten (waarbij het hof begrijpelijkerwijs alleen de winstderving op doorverkoop in aanmerking heeft genomen. Dit was immers het enige aspect waarover partijen tot dan toe (en wel in de onmiddellijk aan dit arrest voorafgaande processtukken) inhoudelijk hadden gedebatteerd). Dat leidde tot een aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht.

Pas nadat de bewijslevering zijn beloop had gehad - en naar men kan vermoeden: mede naar aanleiding van de uitkomst daarvan - heeft [eiser] de kwestie van de winstderving "op de belegging" opnieuw naar voren gehaald, in de eerder al aangehaalde akte van 5 september 2000.

14) Ik denk dat, tegen het licht van de gang van zaken in deze procedure zoals ik die zojuist beschreef(10), niet mag worden aangenomen dat [eiser], door in dat late stadium de onderhavige materie aan de orde te stellen, in strijd handelde met de goede procesorde, en/of zijn wederpartij - die nog op de betreffende akte gereageerd heeft (en die, voeg ik toe, zich er daarbij niet op heeft beroepen dat [eiser] zich met het inbrengen van de desbetreffende stellingen buiten de (proces)orde zou hebben begeven) - voor ontoelaatbare hindernissen heeft geplaatst. Het Nederlandse (burgerlijke) procesrecht schept nu eenmaal de ruimte - en werkt misschien zelfs een beetje in de hand - dat het partijdebat over vorderingen om schadevergoeding-bij-staat pas in een vergevorderd stadium van de procedure tot ontwikkeling komt(11). Daarmee is slecht te verenigen dat men van partijen verlangt dat die tijdig met relevante stellingen naar voren komen. Dat heeft veel weg van geven en nemen tegelijk - een handelwijze die rechtens zelden aanvaardbaar is(12).

15) Ik vat samen:

- Voor toewijzing van de schadevordering-bij-staat is slechts vereist dat (enige) schade aannemelijk is. Dat beperkt de verplichting van de aanlegger om gemotiveerd in te gaan op argumenten (van zijn wederpartij) m.b.t. de schadeomvang.

- In deze zaak is pas bij Memorie van antwoord in appel werk gemaakt van betwisting van (een deel van) de schade waarop [eiser] in de inleidende dagvaarding had gezinspeeld. Daarna heeft [eiser] niet bij de eerst mogelijke gelegenheid, maar nog wel vóór [verweerder] voor het laatst aan het woord zou komen, het betoog waarop hij in eerste aanleg had gezinspeeld nader onderbouwd.

16) Ik zou menen dat er dan geen ruimte is voor het oordeel dat [eiser] de betreffende stellingen niet meer mocht aanvoeren, en dat althans nadere motivering behoefde, hoe de afweging waarbij (impliciet) anders kan zijn geoordeeld, tot stand is gekomen. En daarmee ben ik aangeland bij de uitkomst warmee ik in alinea 10 hiervóór ben begonnen. Ofwel de in cassatie bestreden beslissing is onverenigbaar met de hiervóór verdedigde beschouwingen, ofwel het hof heeft over het hoofd gezien wat [eiser] in het laatste processtuk over zijn schade (nader) heeft aangevoerd. In beide gevallen kan het aangevochten oordeel niet in stand blijven.

De klachten over de compensatie van de proceskosten

17) Het tweede middelonderdeel en het voorwaardelijk incidenteel aangevoerde middel betreffen de door het hof gegeven kostenveroordeling - dat wil zeggen: de beslissing van het hof om de kosten te compenseren, uit overweging dat [eiser] in de ene appelprocedure (geheel dan wel grotendeels) in het ongelijk was gesteld, en [verweerder] in de andere.

Als eerste verweer naar aanleiding van dit middelonderdeel beroept [verweerder] zich er op dat het cassatieberoep van [eiser] slechts één van de twee in appel beoordeelde zaken zou betreffen, en wel de zaak met appelrolnummer 97/419, waarin [eiser] door de kostencompensatie bevoordeeld is - en daarover dus in cassatie niet zou kunnen klagen.

18) Dit verweer lijkt mij - zoals ik in voetnoot 3 al aanstipte - ondeugdelijk. Het berust klaarblijkelijk daarop, dat in de "kop" van de cassatiedagvaarding alleen naar het arrest in de zaak met appelrolnummer 419/97 wordt verwezen (wat nog wordt benadrukt doordat wordt toegevoegd dat [eiser] appellant was en [verweerder] geïntimeerde, wat in de "parallelzaak" met appelrolnummer 418/97 nu juist niet het geval was).

Het "lichaam" van de dagvaarding laat echter geen ruimte voor twijfel, dat ook (en in middelonderdeel 2: vooral) over het arrest in de zaak met rolnummer 97/418 wordt geklaagd. Als uitvloeisel daarvan is ook ontwijfelbaar duidelijk, dat het cassatieberoep het hele arrest van het hof - in de beide gelijktijdig beoordeelde zaken - betreft. De wat minder gelukkige aanduiding in de "kop" lijkt mij ruimschoots onvoldoende, om op dit punt gerechtvaardigde twijfel op te roepen.

19) Voorafgaand aan de bespreking van de van weerszijden verdedigde klachten lijkt het mij goed even stil te staan bij de mogelijkheid dat het eerste middelonderdeel in het principale beroep gegrond zou worden bevonden. In dat geval zou aan de gedachtegang die het hof aan de beslissing over de kosten ten grondslag heeft gelegd in zoverre de grondslag komen te ontvallen, dat niet langer tot uitgangspunt zou mogen worden genomen dat [eiser] in de zaak met rolnummer 419/97 geheel in het ongelijk is gesteld (dat zou immers nader moeten worden onderzocht aan de hand van de stellingen van [eiser] die, in de hier gehanteerde veronderstelling, ten onrechte door het hof buiten beschouwing zijn gelaten). Gegrondbevinding van onderdeel 1 zou dus kunnen meebrengen dat niet alleen het arrest in de zaak met rolnummer 419/97 voor vernietiging in aanmerking komt, maar ook de beslissing ten aanzien van de kosten in de zaak met rolnummer 418/97 - reeds omdat de overweging die die beslissing draagt geen opgeld (meer) doet.

20) Nu is het zo, dat het middel in het principale beroep geen klacht van deze strekking inhoudt (dus een klacht, dat het in onderdeel 1 aangevoerde motiveringsgebrek ook de beslissing ten aanzien van de kosten "onderuit haalt"). Dat lijkt mij echter geen beletsel voor het trekken van de zojuist in alinea 19 verdedigde consequentie. Cassatieklachten zijn in grote meerderheid van de gevallen alleen betrokken op de materiële geschilpunten die in de vorige instanties zijn beoordeeld; maar zelden wordt (tevens) expliciet geklaagd dat een ander oordeel over een van de materiële geschilpunten ook gevolgen moet hebben voor de beslissing over de kosten die daarmee samenhing. Toch wordt gewoonlijk aangenomen dat het slagen van een klacht over een materieel aspect van de bestreden beslissing ook de kostenveroordeling in de betreffende instantie op losse schroeven zet. Ik zie geen aanleiding om daarover in de wat bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval anders te denken. (De cassatieadvocaat van) [eiser] hoefde niet specifiek aan te geven dat gegrondbevinding van de klacht tegen de beslissing in de zaak met appelrolnummer 419/97 ook de kostenveroordeling in die zaak zou aantasten - zoals gezegd wordt dat dan ook maar bij hoge uitzondering in een cassatieklacht "meegenomen". Het valt dan niet in te zien waarom anders zou moeten worden geoordeeld nu het cassatieberoep nog een tweede zaak betreft(13) die tegelijkertijd, en in elk geval wat de kosten betreft: in samenhang met de eerste is behandeld, beoordeeld en beslist. Ik ontkom, als ik mij de andere uitkomst voorstel, niet aan het gevoel dat er dan met twee maten wordt gemeten.

21) Dan nu de vraag die de te bespreken middel(onderdel)en aan de orde stellen: mag de (appel)rechter die twee zaken tegelijk (tussen dezelfde partijen) beoordeelt, de uitkomsten van die zaken "tegen elkaar wegstrepen" en de kosten compenseren als elk van de partijen in één van de betreffende zaken als verliezer (en de andere dus als "winnaar") mag worden aangemerkt en de samenhang tussen de beide zaken die uitkomst volgens deze rechter rechtvaardigt - of staat art. 56 Rv (inmiddels art. 237 Rv) daaraan in de weg?

22) Mij schijnt toe dat de door het hof gekozen oplossing strookt met de in art. 56 Rv tot uitdrukking komende bedoeling, en dat de wettekst niet aan de oplossing in de weg staat.

Wat die bedoeling betreft: de gedachte die ten grondslag ligt aan de in art. 56 Rv geformuleerde uitzondering voor gevallen waarin partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, spreekt in hoge mate voor zichzelf. Waar beide (of: alle) partijen in de uiteindelijke beoordeling in (ongeveer) gelijke mate uit de bus komen als winnaars en verliezers tegelijk, ontbreekt de rechtvaardiging voor het aan art. 56 ten grondslag liggende uitgangspunt "de verliezer betaalt". Daarmee moet de rechter rekening (kunnen) houden. Ook als de in art. 56 Rv geformuleerde uitzondering voor wederzijds (on)gelijk daar niet had gestaan, zou de rechtspraak met een hoge mate van waarschijnlijkheid aan de hand van klemmende logica - om niet te zeggen: aan de hand van het boerenverstand - tot dezelfde oplossing zijn gekomen.

23) En wat betreft de wettekst: die bepaalt slechts, dat wie bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld (met, o.a., de in de vorige alinea besproken uitzondering). Ik meen dat de bijstelling "bij vonnis"(14) niet aangeeft of suggereert dat de uitspraak slechts één (en dezelfde) "zaak" moet betreffen. Ook vonnissen waarin meerdere "zaken" tegelijk worden beoordeeld - het ligt voor de hand om aan conventie en reconventie te denken - kunnen onder de tekst van art. 56 Rv worden begrepen; en zoals in de vorige alinea al aangegeven, lijkt het mij bepaald in overeenstemming met de bedoeling die uit de regel spreekt, om een vonnis waarin meerdere met elkaar samenhangende zaken worden beoordeeld, in zijn geheel aan toepassing van art. 56 Rv te onderwerpen - althans om de rechter de vrijheid te laten om dat te doen in die gevallen die daar naar zijn oordeel voor in aanmerking komen.

24) Ik denk dat de rechtspraak van de Hoge Raad die zich onder vigeur van art. 56 Rv gevormd heeft ook deze ruimte laat. Aanwijzingen daarvoor vind ik in HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 m. nt. JBMV, ro. 4.1., HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 m. nt. JBMV, rov. 4.2., HR 21 januari 1977, NJ 1977, 487 m. nt. WHH, omtrent het derde middel, en HR 31 maart 1978, NJ 1978, 506, laatste overwegingen.

Uit de tweede en derde van de zojuist aangehaalde zaken blijkt dat de rechter bij de beoordeling van de gevolgen, voor wat betreft proceskosten, van (voorwaardelijk) incidenteel appel of van een (voorwaardelijke) vordering in reconventie, rekening mag houden met het over de zaak in principaal appel dan wel in conventie gegeven oordeel, o.a. in dier voege dat wanneer de partij die het incidenteel appel of de reconventie instelde materieel in het gelijk wordt gesteld doordat het principaal appel of de vordering in conventie worden afgewezen (en het incidenteel appel of de reconventie daarom wegens gebrek aan belang buiten behandeling blijven), geen kostenveroordeling ten nadele van deze als materiële winnaar aangewezen partij in het incidenteel appel of in de reconventie behoort te volgen. Zoals Heemskerk het in zijn noot bij het oudere arrest(15) zegt: "het wezen prevaleert boven de vorm". Als dat zo is, lijkt het mij geen al te gewaagde sprong om in een zaak waarin nauw samenhangende geschillen in (formeel) gescheiden procedures worden voorgelegd en tegelijk beoordeeld, het ook voor de toepassing van de regel over "wederzijds (on)gelijk" toelaatbaar te achten dat de rechter over de formele grenzen van de betreffende zaken heen kijkt, en zijn oordeel baseert op de uitkomst van het conflict in zijn geheel.

25) De derde sub 24 hiervóór aangehaalde beslissing bevat deze aanwijzing, dat in een zaak waarin in conventie ontruiming van een huur(bedrijfs)pand met het oog op verwezenlijking van een bestemmingsplan werd gevorderd en in reconventie schadevergoeding zoals in de wet (destijds art. 1636b van boek 3 BW) voorzien, de rechter zijn beslissing over de kosten in de conventie mag aanhouden in afwachting van de uitkomst van de reconventie. De aanwijzing is subtiel, maar lijkt toch duidelijk: aanhouding van de beslissing over de kosten in conventie heeft immers alleen dan zin, als de uitkomst van de reconventie op de kostenveroordeling in conventie van invloed kan zijn (en/of vice versa); en als dat het geval is, moet het wel geoorloofd zijn om bij de beslissing over de kosten de mate van wederzijds (on)gelijk te verdisconteren, bijvoorbeeld zoals het hof dat in de thans te beoordelen zaak heeft gedaan. Men kan zich natuurlijk afvragen of dat dan bij uitzondering geoorloofd is in de inderdaad uitzonderlijke procedure die art. 1636b BW (in zijn toenmalige vorm) open stelde. Mij schijnt toe dat er geen reden is om de gedachte die de Hoge Raad hier aangeeft, tot het betreffende bijzondere geval beperkt te achten.

Ik meen dat de eerste sub 24 hiervóór aangehaalde beslissing die gedachte nader ondersteunt. In die zaak ging het weer om de verhouding tussen principaal en incidenteel appel, in een geheel andere context dan die van de zojuist onderzochte zaak (de zaak uit 1978). In de beslissing van 2001 oordeelde de Hoge Raad dat in de lagere instantie ten onrechte tot compensatie van de kosten in principaal en incidenteel appel was besloten, maar dat oordeel berustte er niet op, dat principaal en incidenteel appel op het stuk van de kosten onafhankelijk van elkaar zouden moeten worden beoordeeld (en dat "holistische" beoordeling dus ongeoorloofd zou zijn), maar op de mede uit het arrest van 1988 blijkende regel, dat de partij wier incidenteel appel alleen wegens verwerping van het principale appel niet in behandeling komt, niet op die grond als (in het incidenteel appel) in het ongelijk gesteld mag worden beoordeeld. De beslissing uit 2001 sterkt mij dus in de overtuiging dat wat ik zo-even heb aangeduid als de "holistische" benadering wèl mag; mits daarbij deugdelijk wordt vastgesteld hoe "gelijk" en "ongelijk" over de partijen verdeeld zijn.

26) Misschien valt ook een aanwijzing te putten uit HR 8 mei 1998, NJ 1998, 640 (rov. 3.4). In die zaak werd de stelling verdedigd - en door de Hoge Raad verworpen - dat de hoogte van de bedragen waarover ten gunste c.q. ten nadele van de betrokken partijen was beslist, doorslaggevend was voor de beoordeling van "gelijk" of "ongelijk" in verband met de kostenveroordeling.

De afwijzende beslissing van de Hoge Raad op deze klacht, duidt erop dat voor het oordeel over de kosten vooral van belang is, welke geschilpunten in de rechtsstrijd centraal stonden, en hoe over die punten beslist is. Arbitraire aanwijzing van bepaalde (andere) factoren als doorslaggevend (of als van bijzonder gewicht), is daarmee niet verenigbaar. Maar daarmee lijkt mij dan ook niet verenigbaar dat beslissend gewicht wordt toegekend aan de - evenzeer arbitraire - factor, hoe de geschilpunten in de loop van de procedure over conventie, reconventie, principaal of incidenteel appel e.d. verdeeld zijn geraakt. De rechter kan daarmee rekening houden, maar hoeft daar geen beslissende betekenis aan toe te kennen..

27) De rechtspraak laat ook beslissingen zien waarin kostencompensatie in conventie/reconventie, of in verhoudingen die daarmee meer of minder vergelijkbaar zijn, werd afgewezen(16). Ik meen echter dat die beslissingen niet afdoen aan de uitkomsten van het hiervóór gedane onderzoek(je). Bij deze beslissingen ging het telkens om gevallen waarin compensatie van de kosten plaatsvond, terwijl er geen grondslag was voor de vaststelling dat de daardoor benadeelde partij in de betreffende context als (mede) in het ongelijk gesteld kon worden aangemerkt. Met andere woorden: er was te gemakkelijk, dan wel op ontoereikende gronden, aangenomen dat zich in het betreffende geval wederzijds (on)gelijk voordeed. Daaruit mag, meen ik, niet worden afgeleid dat de Hoge Raad - stilzwijgend, want expliciet wordt een dergelijk oordeel niet gegeven - de hiervóór bepleite "holistische" benadering (uiteraard: in die gevallen die daarvoor in aanmerking komen) afwijst.

28) Verder gaand aan de hand van de veronderstelling dat onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel niet gegrond wordt bevonden, en dat onderdeel 2, en in het kielzog daarvan het voorwaardelijk voorgedragen incidentele middel, zelfstandig beoordeeld moeten worden, zou ik op het voetspoor van de hiervóór ten beste gegeven beschouwingen menen, dat de klachten uit die middel(onderdel)en niet gegrond zijn(17).

Conclusie

Ik concludeer daarom in het principale beroep tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Het hof heeft in het (tussen)arrest van 10 februari 1998 onder 4 de feiten vastgesteld, en daarbij mede verwezen naar 1.1-1.9. van het vonnis van de rechtbank.

2 Binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv.

3 In de alinea's 17 en 18 kom ik te spreken over het tussen partijen omstreden punt, of dit cassatieberoep de beide door het hof beoordeelde zaken betreft of slechts één daarvan; maar ik vermeld reeds nu dat het mij niet voor twijfel vatbaar lijkt dat het cassatieberoep beide zaken betreft.

4 Namelijk in de op 5 september 2000 gedateerde Memorie na enquête, alinea's 6 t/m 12 - waarbij ik mij veroorloof op te merken dat aldus het grootste deel van dit processtuk aan de hier bedoelde stellingen gewijd was.

5 Ik neem hierbij tot uitgangspunt dat het om relevante en voldoende duidelijk naar voren gebrachte stellingen gaat. De rechter kan - allicht - ook aan stellingen voorbij gaan als die klaarblijkelijk niet ter zake dienend zijn, of als die zodanig gebrekkig naar voren zijn gebracht dat zij niet als naar behoren aan de rechter (en de wederpartij) voorgelegd kunnen gelden. Dat spoort met de in de voorafgaande alinea's verdedigde (vuist) regels. Dat de zojuist kort omschreven gevallen in deze zaak aan de orde zouden zijn wordt echter in cassatie niet beweerd; en het lijkt ook mij, dat daarvan geen sprake is.

6 HR 9 oktober 2001, RvdW 2001, 160, rov. 3.3.

7 Alinea's 16 t/m 19 van de Memorie van antwoord in het door [eiser] ingestelde appel (appelrolnr. 97/419).

8 In de eerste aanleg had [eiser] met betrekking tot de schadevergoeding, op te maken bij staat, gesteld (alinea 30 van de inleidende dagvaarding) dat deze bestond uit winstderving "op de belegging, c.q. op doorverloop". Zoals eerder opgemerkt is in eerste aanleg verder niet inhoudelijk over deze schade gedebatteerd. Strikt genomen betreft het door [verweerder] in de Memorie van antwoord aangevoerde verweer alleen de winstderving op doorverkoop en niet de winstderving "op de belegging". Daarvoor bleef dus gelden dat die (wel qua omvang, maar voor het overige) niet was weersproken.

9 Pleitnota, alinea 27.

10 Daarin ligt besloten dat ik meen dat de argumenten uit alinea 20 van de schriftelijke toelichting namens [verweerder], berusten op een onjuiste beoordeling van wat zich in deze procedure met betrekking tot het onderhavige punt heeft afgespeeld.

11 Dat is immers - soms - onvermijdelijk, in dier voege dat gegevens omtrent schade die bij het begin van de procedure nog niet beschikbaar zijn, naar de aard der dingen met het tijdsverloop wel beschikbaar (kunnen) komen. Het is te begrijpen dat de partij die daar dan belang bij heeft, zulke gegevens alsdan naar voren brengt - en het lijkt mij maar bij uitzondering te verantwoorden dat aan een partij in een dergelijk geval zou kunnen worden tegengeworpen dat zij daarmee te laat is; en à fortiori dat aan de wederpartij zou mogen worden tegengeworpen dat die met een daartegen ingebrachte reactie te laat is. Een rechtsgang die expliciet toelaat dat men het debat over de schade(omvang) tot een later stadium uitstelt (zoals bij de vordering om schadevergoeding-bij-staat het geval is) moet wel meebrengen dat er slechts een minimum aan ruimte overblijft waarbinnen het verwijt dat stellingen over de schade te laat zijn ingebracht, effect kan sorteren.

12 Zoals het voor geheel andere gevallen bedoelde adagium "donner et retenir ne vaut" nog eens illustreert.

13 Althans: een zaak die processueel een aparte behandeling heeft gekregen. Inhoudelijk betroffen beide appelprocedures (aspecten van) een en hetzelfde geschil.

14 Die inmiddels strikt genomen overbodig is: de beoordeling waarbij over "gelijk" of "ongelijk" wordt beslist, gebeurt allicht in een vonnis; en (ook) de a contrario-redenering dat bij beslissingen in een andere vorm (dus: beschikkingen) géén kostenveroordeling zou mogen worden uitgesproken, is inmiddels niet meer valabel.

15 NJ 1977, p. 1621 r.k.

16 Als eerste daarvan is te noemen het zojuist uitgebreid besproken geval van HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 m. nt. JBMV. Daarnaast noem ik HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 564 m. nt. WMK, rov. 3.10 en HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499 m. nt. PAS, rov. 3.4.

17 Het incidentele middel komst overigens zeer waarschijnlijk niet aan de orde als onderdeel 2 van het principale middel niet wordt aanvaard, omdat het incidentele middel is aangevoerd met de voorwaarde dat onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel wèl gegrond wordt bevonden. Slechts ten overvloede vermeld ik dat de rechter vrij is om voorbij te gaan aan de voorwaarde waaronder een incidenteel rechtsmiddel wordt ingesteld, als hij daar aanleiding toe ziet. Dat blijkt bijvoorbeeld (reeds) uit HR 9 februari 1968, NJ 1968, 309; zie ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 m. nt. LWH.