Parket bij de Hoge Raad, 06-05-2003, AF1924 AL7164, 02334/01 E

1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 31a van de Wet toezicht effectenverkeer (oud), meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte voor de duur van 240 uren.

3. Het gaat in deze zaak om de handel in effecten met voorkennis, destijds strafbaar gesteld bij art. 31a Wet toezicht effectenverkeer (thans art. 46 Wet toezicht effectenverkeer 1995). Verzoeker en zijn mededader hebben gehandeld in putopties op aandelen Koninklijke Nedlloyd N.V. Een putoptie is te omschrijven als een optie die de koper het recht geeft op een toekomstige datum (binnen de looptijd van de optie) de onderliggende waarde (zoals een of meer aandelen) te verkopen tegen een vooraf vastgestelde prijs. Met dergelijke opties wordt gespeculeerd op een daling van de koers van de onderliggende waarde. In het onderhavige geval werden de putopties gekocht vlak voor het uitbrengen van een persbericht door Nedlloyd met betrekking tot de resultaten van het 3e kwartaal van 1995. Dat persbericht bevatte een drietal onheilstijdingen. Onmiddellijk na het verschijnen van het persbericht daalde de koers van het aandeel Nedlloyd (en steeg de waarde van de putopties). Daags na het persbericht werden de putopties met een aanzienlijke winst verkocht.

Het hof verwerpt dit verweer op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en baseert dit oordeel in het bijzonder op de volgende feiten en omstandigheden.

De hier bedoelde 'bijzonderheden' betreffen specifieke gebeurtenissen en ontwikkelingen waaraan nog geen ruchtbaarheid was gegeven. Tengevolge van deze 'bijzonderheden' zou het bedrijfsresultaat van Koninklijke Nedlloyd N.V. naar verwachting aanzienlijk slechter uitvallen dan blijkens een openbaar gemaakte winstwaarschuwing van 9 oktober 1995 werd voorzien. Koersdaling van gewone aandelen (en stijging van de koers van putopties) lijkt in een dergelijk geval bij bekendmaking een redelijkerwijs te verwachten reactie.

De koersgevoeligheid van de betreffende 'bijzonderheden' wordt bevestigd door het rapport van de deskundige Panjer en - wat de 'financiële situatie bij Nedlloyd Road Cargo G.m.b.H. Oostenrijk' betreft - door een brief d.d. 10 november 1995 van [betrokkene 2], namens de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V., aan [betrokkene 1], secretaris van de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V.. 'Het persbericht van 29 november 1995 bevatte', aldus de door de verdediging geraadpleegde deskundige Dorsman, 'naast een halvering van de eerdere winstprognose een nieuw feit, te weten fraude in Oostenrijk. Deze gegevens zijn voor de beleggers relevante informatie en hebben een negatieve invloed op de koers'. Uit het koersverloop na het uitbrengen van het persbericht, waarin de hier bedoelde 'bijzonderheden' werden bekendgemaakt, blijkt dat gewone aandelen Nedlloyd inderdaad onmiddellijk in waarde zijn gedaald (en de koers van putopties sterk is gestegen). Volgens de deskundige Dorsman was 'op basis van alleen de inhoud van het persbericht (...) een grotere koersdaling aannemelijker geweest. Blijkbaar had de vermogensmarkt een tegenvallend bericht al enigszins in de koers verwerkt'. De enkele omstandigheid dat behalve verdachte en zijn medeverdachte ook anderen destijds met een zelfde 'timing' putopties Nedlloyd hebben gekocht, respectievelijk verkocht, brengt evenwel - anders dan door en namens verdachte is betoogd - niet mee dat van 'bijzonderheden' in de zin van artikel 31a WTE (oud) geen sprake is of dat de bedoelde gegevens feitelijk reeds openbaar waren."

Volgens verdachte kon je op je klompen aanvoelen dat het slecht ging met Nedlloyd en was hij zeker van de winstgevendheid van de transactie. Verdachte verklaart een verdere koersdaling voorzien te hebben, omdat hij verwachtte dat het nog slechter zou gaan met Nedlloyd. Verdachte kan niet verklaren waaraan hij die verwachting ontleende.

Zijn medeverdachte [medeverdachte] heeft tegenover de opsporingsambtenaren van de Economische Controledienst driemaal verklaard dat hem uit berichten uit de pers bekend was dat bij Nedlloyd sprake was van een financiële tegenvaller, doordat er iets aan de hand was met een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk. Op aanraden van verdachte heeft [medeverdachte] de putopties aangeschaft. Om deze aanschaf te financieren is [medeverdachte] voor een aanzienlijk bedrag rood gaan staan bij de bank, in de verwachting van de te behalen winst.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte en [medeverdachte] de aankoop van putopties op 25 november 1995 hebben besproken. Daarna hebben zij beiden op zeer korte termijn een optieovereenkomst bij hetzelfde filiaal van de ING Bank gesloten en gelijktijdig de aankooporders geplaatst en daarbij aangegeven dat snelheid geboden was. Uit de verklaringen van [medeverdachte] leidt het hof af dat hij zonder zijn schoonzoon niet tot de aankoop zou zijn overgegaan, terwijl uit de verklaringen van [medeverdachte] blijkt dat hij degene is geweest die in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk.

De gegevens met betrekking tot Nedlloyd waarop verdachte en zijn schoonvader [medeverdachte] doelen zijn pas op 29 november 1995 om 16.10 uur door Nedlloyd door middel van een persbericht openbaar gemaakt. Deze gegevens waren voordien slechts in een zeer beperkte kring van geheimhoudingsplichtigen bekend. Op basis van de tot aan de publicatie van genoemd persbericht publiekelijk bekend zijnde informatie konden verdachte en zijn schoonvader derhalve niet op de hoogte zijn van de in dit persbericht vervatte informatie. Het hof is dan ook van oordeel dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, moet worden afgeleid dat verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] ten tijde van de aankoop van de putopties op de hoogte waren van de pas later door Nedlloyd in evenbedoeld persbericht gepubliceerde gegevens, zodat bewezen is dat zij tezamen en in vereniging met die kennis hebben gehandeld in putopties."

8. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof voor het bewijs redengevend heeft geacht dat verzoeker geen verklaring heeft kunnen geven voor zijn motieven om de in de tenlastelegging bedoelde transacties aan te gaan. Gesteld wordt dat het Hof zodoende, in strijd met het stelsel van (strafvorderlijk) bewijsrecht en met art. 6 EVRM, in het bijzonder de presumptio innocentiae, van verzoeker heeft gevergd dat deze een verklaring voor het aangaan van de transacties zou geven die aannemelijk maakt dat er geen sprake is geweest van voorwetenschap.

9. In het tweede middel wordt gesteld dat het Hof, overwegende dat verzoeker geen verklaring voor zijn verwachting betreffende de koersontwikkeling heeft kunnen geven, er aan voorbij is gegaan dat verzoeker voor die verwachting wel degelijk een verklaring heeft gegeven. Voorts wordt het Hof verweten dat het verzoekers ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring heeft gedenatureerd.

10. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

11. De strafrechter heeft in beginsel de vrijheid om in zijn waardering van de bewijsmiddelen te betrekken dat de verdachte voor een daaruit af te leiden, voor het bewijs redengevende, omstandigheid geen verklaring heeft gegeven waardoor die omstandigheid haar redengevendheid verliest, vgl HR NJ 1997, 584. Ook de waarborgen die art. 6 EVRM een verdachte toekent verhinderen "in situations which clearly call for an explanation of the accused" de rechter niet voor het bewijs betekenis toe te kennen aan het achterwege blijven van zo een, aannemelijke, verklaring, vgl EHRM, NJ 1996, 725.

12. In de toelichting op het eerste middel wordt betoogd dat zich in dit geval niet een situatie heeft voorgedaan waarop het EHRM doelde, aangezien als hoofdregel moet worden aangenomen dat effectentransacties als door verzoeker bewerkstelligd volstrekt normaal en legaal zijn, ook indien blijkt dat zij hebben plaatsgevonden vlak vóór de bekendmaking van koersgevoelige bijzonderheden.

13. In de toelichting op het tweede middel wordt er op gewezen dat verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft betoogd dat hij het fonds ruim een half jaar heeft gevolgd; dat het persbericht van 24 november 1995 voor hem "een herbevestiging [was] van het plan om vol in opties Nedlloyd te gaan"; dat hij wist dat Nedlloyd een speculatief fonds was; dat de beslissing tot aankoop van de putopties is gevormd door verschillende media, onder meer het Rotterdams Dagblad waarin was aangegeven dat "er geen toekomstmuziek inzat". Verder heeft verzoeker verklaard dat de omstandigheid dat Nedlloyd een cyclisch fond was niet de enige reden was, maar dat hij de transactie ook is aangegaan omdat hij het fonds gedurende enige tijd had gevolgd en omdat het een Rotterdams bedrijf betrof.

16. Met betrekking tot de klachten dat het Hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het ontbreken van een toereikende verklaring voor het bewerkstelligen van de transactie, en het oordeel dat zo een toereikende verklaring niet is gegeven onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen door en namens verzoeker in hoger beroep is aangevoerd, dient naar mijn inzicht voorts het volgende in aanmerking te worden genomen.

17. Er dient rekening mee gehouden te worden dat de reden voor het aangaan van een effectentransactie niet noodzakelijk gelegen behoeft te zijn in het publiekelijk bekend worden van één of meer bepaalde bijzonderheden met betrekking tot een fonds. Het kan voorkomen dat de beslissing tot aan- of verkoop van effecten wordt ingegeven door interpretatie van diverse gegevens die gedurende een zekere periode uit openbare bronnen zijn verzameld. In dat geval kunnen de toonzetting van berichtgeving en de (subjectieve) waardering van diverse, met elkaar in verband gebrachte, berichten bepalend zijn voor de verwachting omtrent het koersverloop.

18. Daaruit moet, dunkt mij, voortvloeien dat de rechter in een strafzaak betreffende - kort en feitelijk gezegd - effectenhandel met voorwetenschap bedacht moet zijn op de mogelijkheid dat de verdachte als reden voor het aangaan van de desbetreffende transactie slechts het beeld kan noemen dat hij zich, door eigen waardering van diverse berichten, van het fonds had gevormd, en de waarheid spreekt indien hij volhoudt dat het aangaan van de transactie niet uitsluitend of rechtstreeks werd ingegeven door kennisneming van één bepaalde bijzonderheid betreffende dat fonds.

19. Voorts zal er uiteraard rekening mee gehouden moeten worden dat het tijdsverloop tussen (de periode voorafgaand aan) de effectentransactie en het moment waarop de verdachte zich moet verklaren van invloed is op de nauwkeurigheid waarmee hij kan opgeven van welke, door de media verspreide, berichten hij destijds is uitgegaan.

20. Niettemin zal de rechter mogen vaststellen dat de omstandigheden waaronder een effectentransactie werd aangegaan de stellige indruk wekken dat de verdachte daarvoor een bijzondere aanleiding heeft gehad, en dat het buitengewoon onwaarschijnlijk is dat de verdachte die aanleiding niet zou kunnen noemen. Dergelijke omstandigheden kunnen er bijvoorbeeld in gelegen zijn dat de verdachte zich nog niet eerder met een dergelijke effectentransactie had beziggehouden, op snelle uitvoering van de transactie heeft aangedrongen, of de transactie op opmerkelijke wijze heeft gefinancieerd. Indien zulke omstandigheden zijn aan te wijzen kan het achterwege blijven van een aannemelijke grond voor een bepaalde koersverwachting, dunkt mij, bijdragen aan het oordeel dat de verdachte de transactie heeft bewerkstelligd terwijl hij bekend was met (eerst nadien openbaar gemaakte) bijzonderheden betreffende het fonds.

22. Verzoeker heeft in hoger beroep verklaard dat hij er bij het verstrekken van de opdracht aan zijn bank op heeft aangedrongen dat de opties zouden worden aangekocht vóórdat Nedlloyd de cijfers over het derde kwartaal bekend zou maken. Verzoeker dacht dat dit op 30 november 1995 zou gebeuren. Daarmee heeft verzoeker onmiskenbaar een reden gegeven, niet alleen voor het moment dat hij voor het aangaan van de transactie had gekozen, maar ook voor de snelheid waarmee hij die heeft laten uitvoeren.

23. Ik zal niet verhelen dat ik geruime tijd heb geaarzeld of het hier bestreden oordeel in het licht van dit onderdeel van de door verzoeker afgelegde verklaring nog wel begrijpelijk te noemen is. Uiteindelijk meen ik dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. Het geheel van de omstandigheden die in de overwegingen ten aanzien van het bewijs zijn aangehaald wijst zozeer op een bijzondere reden om te verwachten dat de transactie binnen korte tijd zeer profijtelijk zou zijn, dat het Hof naar mijn inzicht betekenis kon toekennen aan het ongenoemd blijven van een specifieke reden voor de verwachting dat het nog slechter met het fonds zou gaan, en de aandelen nog minder waard zouden worden, dan voor alle marktpartijen reeds voorzienbaar was. De omstandigheid dat verzoeker niet in staat was de gronden voor die verwachting op te helderen kon het Hof, naar mij voorkomt, doen bijdragen aan het bewijs dat verzoeker heeft gehandeld terwijl hij over voorwetenschap beschikte.

24. De eerste twee middelen zijn naar mijn inzicht vruchteloos voorgesteld.

25. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof de verklaringen van [medeverdachte] heeft gedenatureerd door die verklaringen aldus uit te leggen dat deze medeverdachte ten tijde van de transacties op de hoogte was van de op dat moment nog niet openbaar gemaakte informatie betreffende de dochteronderneming in Oostenrijk.

26. In het vijfde middel wordt er over geklaagd dat uit de tot bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte] in het geheel niet blijkt dat hij ten tijde van de transactie op de hoogte was van de in de bewezenverklaring opgenomen 'bijzonderheid' (in de zin van art. 31a Wte (OUD)) betreffende de dochteronderneming in Oostenrijk.

27. Ook deze klachten lenen zich naar mijn inzicht voor gezamenlijke beoordeling.

29. Daarnaast heeft het Hof als bewijsmiddel 3 een geschrift gebezigd, zijnde een fotokopie van een brief van de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V., gedateerd 10 november 1995 en gericht aan [betrokkene 1]. De zakelijk weergegeven inhoud van die brief is dat [betrokkene 1] behoort tot de zeer beperkte kring van Nedlloyd functionarissen die op de hoogte is van de financiële situatie bij Nedlloyd Road Cargo GmbH te Oostenrijk, dat die situatie bij uitstek koersgevoelig is, en dat derhalve ook alle informatie die dienaangaande wordt verspreid koersgevoelig en zeer vertrouwelijk is.

31. 's Hofs oordeel dat de informatie betreffende de Oostenrijkse dochteronderneming ten tijde van de bewezenverklaarde effectentransacties niet publiekelijk bekend was vindt steun in het derde bewijsmiddel, inhoudende dat de bij die Oostenrijkse dochteronderneming ontdekte onregelmatigheden, en de financiële consequenties daarvan voor Koninklijke Nedlloyd NV, slechts bij een zeer beperkte kring van functionarissen van de vennootschap bekend was. In dat oordeel ligt besloten dat het Hof geen geloof heeft gehecht aan [medeverdachtes] bewering dat hij deze informatie aan persberichten had ontleend. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor, temeer daar de tot bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte] een inconsistentie vertonen. Uit de weergave van deze bewijsmiddelen blijkt dat de drie verklaringen op elkaar aansluitend zijn afgelegd op 21 april 1998. In de eerste twee van deze verklaringen (bewijsmiddelen 22 en 23) heeft [medeverdachte] melding gemaakt van "berichtgeving in de pers", respectievelijk "signalen in de pers". In de laatste van deze verklaringen gaf [medeverdachte] daarentegen op dat hij niet meer wist hoe hij had vernomen dat er in Oostenrijk iets met Nedlloyd niet goed zat, en dat hij dat waarschijnlijk uit de krant of van de televisie had.

37. In de toelichting op het vijfde middel is de stelling betrokken dat het Hof, door de wijzigingsvordering af te wijzen, zichzelf voor een zware bewijsopdracht heeft geplaatst, nu op de grondslag van de bestaande tenlastelegging slechts een bewezenverklaring kan volgen indien te bewijzen valt dat verzoeker en zijn medeverdachte tot in detail op de hoogte zijn geweest van hetgeen in het persbericht is vermeld.

38. Voorlopig laat ik buiten beschouwing dat de bewijsmiddelen niets inhouden met betrekking tot wetenschap bij verzoeker en zijn mededader van de twee bijzonderheden (halvering van het nettoresultaat over het derde kwartaal ten opzichte van het derde kwartaal van het voorafgaande jaar, alsmede halvering van de eerder reeds verlaagde prognose) die in het persbericht van 29 november 1995 naast de eenmalige last ten gevolge van de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming zijn genoemd. Daarover handelt het vierde middel.

39. Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat de mededeling van [medeverdachte] "dat er iets [was] met een dochteronderneming in Oostenrijk waar het niet goed ging" betrekking moet hebben op de in het persbericht van 29 november 1995 genoemde onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo GmbH, omdat niet is gebleken dat in de voorafgaande periode bekendheid is gegeven aan enige andere gebeurtenis met betrekking tot een Oostenrijkse dochteronderneming van Koninklijke Nedlloyd NV die aanmerkelijke invloed op de koers van dit fonds kan hebben gehad.

40. Die uitleg van de door [medeverdachte] afgelegde verklaring komt mij niet onbegrijpelijk voor. Ik merk op dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken drie processen-verbaal bevinden betreffende onderzoek naar berichten die met betrekking tot Nedlloyd zijn verschenen in het weekblad Beleggers Belangen en de dagbladen Het Financieele Dagblad en NRC Handelsblad. De teksten van die berichten zijn als bijlagen bij de processen-verbaal gevoegd. In die berichten (die het gehele jaar 1995 bestrijken) is tot 30 november 1995 geen enkele negatieve vermelding van een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk te vinden. Mij dunkt dat het Hof het als hoogst onaannemelijk kon beschouwen dat in deze media geen melding zou zijn gemaakt van ongunstige berichten omtrent een buitenlandse dochteronderneming van Nedlloyd indien die media daarvan (bijvoorbeeld vanuit het buitenland) kennis hadden gekregen.

41. Daarom, en omdat niet blijkt dat [medeverdachte] uiteen heeft gezet van welke andere negatieve berichten omtrent de Oostenrijkse dochteronderneming hij kennis genomen zou hebben, komt het mij niet onbegrijpelijk voor dat het Hof de door [medeverdachte] afgelegde verklaringen aldus heeft verstaan dat hij doelde op de onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo GmbH die consequenties zouden hebben voor het resultaat van Koninklijke Nedlloyd NV.

42. Het vijfde middel stoelt mede op de gedachte dat de redactie van de tenlastelegging meebrengt dat de bewijsmiddelen moeten uitwijzen dat verzoeker en zijn medeverdachte volledig op de hoogte zijn geweest van de financiële gevolgen van die onregelmatigheden, zoals die zijn omschreven in het door Nedlloyd uitgegeven persbericht waarvan de tekst in de tenlastelegging is gevolgd. In die gedachte moet uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden, niet alleen dat verzoeker en zijn medeverdachte wisten dat de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming van dien aard waren dat zij negatieve invloed op de cijfers van het fonds zouden hebben, maar ook dat zij wisten dat een eenmalige voorziening zou worden getroffen die zou leiden tot een belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan het saldo van baten en lasten over de eerste negen maanden van het jaar 1995.

43. Dat standpunt acht ik, kennelijk evenals de advocaat-generaal bij het Hof, verdedigbaar. Mij dunkt dat de steller van de tenlastelegging de zaken nodeloos heeft gecompliceerd door niet (achter het gebruikelijke 'althans') op te nemen dat de verdachten, zo zij niet volledig op de hoogte waren van de wijze waarop de voorziening getroffen zou worden en van het gevolg daarvan, in ieder geval wisten dat er bij een Oostenrijkse dochteronderneming van Nedlloyd onregelmatigheden waren vastgesteld en dat de vennootschap zich daardoor genoodzaakt zag maatregelen te treffen die een nadelige en aanmerkelijke invloed op de bekend te maken resultaten zouden hebben. Ook ten aanzien van de andere twee bijzonderheden is in de tenlastelegging geen rekening gehouden met een voorkennis die niet precies de nadien bekend gemaakte feiten betrof.

44. Men kan daar tegenover stellen dat uit de wettelijke omschrijving van 'voorwetenschap' niet volgt dat er wetenschap, of in ieder geval een ernstig vermoeden, moet hebben bestaan aangaande de wijze waarop of de redenen waarom een 'bijzonderheid' koersgevoelig zal zijn. De koersgevoeligheid van de bijzonderheid - de geschiktheid om de koers te beïnvloeden - moet vastgesteld kunnen worden, maar zij vormt een geobjectiveerde omstandigheid. De wetgever heeft nadrukkelijk voor ogen gehad dat niet bewezen behoeft te worden dat er een causaal verband is tussen de voorwetenschap en het aangaan van de transactie, en dat evenmin bewezen behoeft te worden dat degene die de transactie bewerkstelligde zich in enige mate bewust was of moest zijn van het koersgevoelige karakter van de hem bekende bijzonderheid, vgl (met betrekking tot art. 336a Sr (OUD), de voorloper van het hier toepasselijke art. 31a Wte), HR NJ 1995, 662. Bewezen behoeft slechts te worden dat de verdachte wist, of ernstige reden had om te vermoeden, dat de 'bijzonderheid' waarvan hij op de hoogte was geraakt niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht naar buiten had kunnen of mogen komen.

45. Tegen het ruime bereik van de strafbaarstelling door deze beperkte eisen aan de wetenschap van de verdachte, reeds vóór de wijziging van het huidige art. 46 Wte 1995 bij de (hierna nog te noemen) Wet van 26 maart 1998, zijn in de literatuur bezwaren opgeworpen, onder meer door de steller van de middelen ('De vederlichte bewijslast van misbruik van voorwetenschap', NJB 1996, p. 1805 e.v.). Nu het de verklaarde wil van de wetgever is dat voor strafbaarheid slechts bepalend is of de verdachte zich bewust is geweest of heeft moeten zijn van het vertrouwelijke karakter van de hem bekend geworden gegevens, en de koersgevoeligheid daarvan naar objectieve maatstaven moet worden bepaald, meen ik evenwel dat de onderhavige tenlastelegging aldus kan worden uitgelegd dat daarin als de derde bijzonderheid betreffende Nedlloyd die verzoeker en zijn mededader bekend is geworden is vermeld dat in verband met de onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk een belangrijke eenmalige last bekend gemaakt zou worden, terwijl van deze bijzonderheid een nadere beschrijving is gegeven teneinde duidelijk te maken dat het - naar objectieve maatstaven - een koersgevoelig gegeven betreft.

46. Nu het Hof de tenlastelegging aldus kon verstaan; uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat de mededader ten tijde van het bewerkstelligen van de transacties op de hoogte was van de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming, en de bewijsmiddelen het oordeel kunnen dragen dat die onregelmatigheden op dat tijdstip slechts bekend waren bij een kleine kring van functionarissen die gehouden waren dit als vertrouwelijke informatie aan te merken, kan naar mijn inzicht niet worden gezegd dat de bewijsmiddelen minder inhouden dan de tenlastelegging vergt.

47. Ik meen derhalve dat het derde en het vijfde middel geen doel kunnen treffen.

48. Het vierde middel komt op tegen het oordeel dat verzoeker ook op de hoogte geweest moet zijn van de andere twee 'bijzonderheden' die in het persbericht van 29 november 1995 bekend werden gemaakt, terwijl in de gebezigde bewijsmiddelen niets is te vinden dat wijst op bekendheid met die andere bijzonderheden - halvering van het nettoresultaat over het zojuist verstreken kwartaal ten opzichte van hetzelfde kwartaal van het voorafgaande jaar en halvering van de prognose die eerder reeds was verlaagd - die blijkens het persbericht los stonden van de bijzonderheid betreffende de Oostenrijkse dochteronderneming.

49. In het zevende middel wordt er over geklaagd dat de bewezenverklaring inhoudt dat verzoeker bekend is geweest met een of meer bijzonderheden, en (door overneming van "en/of") in het midden is gelaten om welke bijzonderheden het gaat, terwijl uit de bewijsoverwegingen in de aanvulling op het arrest blijkt dat het Hof bewezen heeft geacht dat verzoeker (en zijn mededader) op de hoogte zijn geweest van al die bijzonderheden.

50. In het achtste middel wordt er over geklaagd dat de bewezenverklaring in het midden laat van welke bijzonderheden verzoeker op de hoogte is geweest en in zoverre is aan te merken als een alternatieve bewezenverklaring, terwijl voor de verschillende alternatieven geen of onvoldoende steun in de gebezigde bewijsmiddelen is te vinden.

51. Ook deze drie middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

52. Zij maken, dunkt mij, zichtbaar dat de bewijslast bij effectentransacties met voorwetenschap niet steeds en in alle opzichten verderlicht is. Er kan een probleem opdoemen indien, zoals in deze zaak het geval is, niet kan worden vastgesteld wie de bron van de voorwetenschap is geweest. De voor waarneming vatbare omstandigheden waaronder een effectentransactie is bewerkstelligd kunnen alleen bijdragen tot het bewijs dat de verdachte over voorwetenschap heeft beschikt. Waaruit die voorwetenschap bestond is onmogelijk rechtstreeks vast te stellen zolang de bron niet bekend is en de verdachte ontkent dat hij van een vertrouwelijk gegeven op de hoogte was. Dat levert geen complicaties op indien er slechts één koersgevoelig gegeven is geweest. Doch indien, zoals in deze zaak, na de effectentransactie diverse (voordien vertrouwelijke) gegevens aan het licht komen, die verschillende aspecten van het fonds betreffen en die ieder voor zich als koersgevoelig aangemerkt moeten kunnen worden, kan het gebrek aan inzicht in de wijze waarop de verdachte aan de gegevens is gekomen wèl een complicerende factor worden.

53. Nedlloyd vormt, zoals vrijwel alle beursfondsen, een omvangrijk concern waarbij zeer veel personen werkzaam zijn die over geheim te houden informatie kunnen beschikken. Bovendien kan zulke vertrouwelijke informatie ook aanwezig zijn bij externe dienstverleners. De kring van personen die hetzij loslippig kunnen zijn geweest, hetzij welbewust kunnen hebben gelekt, is groot. Nu de bron onbekend is gebleven moest het Hof, aannemende dat verzoeker en zijn mededader over voorwetenschap hebben beschikt, nog rekening houden met de mogelijkheid dat de bron (of bronnen) niet alle informatie heeft (of hebben) gehad of doorgegeven die in het persbericht van 29 november 1995 is opgenomen.

55. Het komt mij voor dat aldus op niet onbegrijpelijke wijze is uiteengezet hoe uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker bekend is geweest met de bijzonderheden betreffende het fonds die korte tijd later bekend zijn gemaakt, ofschoon in die bewijsmiddelen slechts één van de drie bijzonderheden met zoveel woorden is genoemd. De bezwaren die in het vierde middel worden opgeworpen deel ik daarom niet.

56. Zo verstaan zijn de overwegingen ten aanzien van het bewijs niet strijdig met de bewezenverklaring, die in het midden laat of verzoeker en zijn medeverdachte bekend zijn geweest met alle drie bijzonderheden betreffende het fonds, dan wel met één of twee van die bijzonderheden. Daarop moet het zevende middel afstuiten.

57. Anders dan in de toelichting op het achtste middel wordt betoogd meen ik niet dat tegen deze wijze van bewezenverklaren onoverkomelijke bezwaren bestaan. Voor de strafbaarheid van het feit en het aan verzoeker te maken verwijt maakt het niet uit of zijn voorkennis zich uitstrekte tot alle drie de bijzonderheden, met de in het persbericht gegeven details, of tot strekking of hoofdlijnen van die bijzonderheden, of beperkt is geweest tot één of twee van die bijzonderheden.

58. Voorts meen ik, wederom anders dan in de toelichting op het achtste middel is gesteld, niet dat de bewijsmiddelen 5 en 6 (de zakelijke weergave van rapporten van twee deskundigen) geen steun kunnen bieden voor het oordeel dat elk van de in de bewezenverklaring vermelde bijzonderheden betreffende het fonds als koersgevoelig is aan te merken. Integendeel kan, dunkt mij, uit deze bewijsmiddelen worden afgeleid dat zowel de halvering van de eerder gegeven winstprognose als de financiële gevolgen van de fraude in Oostenrijk koersgevoelige gegevens zijn, ook indien men die gegevens op zichzelf beschouwt.

59. Deze middelen kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie voeren.

60. In het zesde middel wordt er over geklaagd dat de gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende steun bieden voor het oordeel dat de bijzonderheden betreffende het fonds ook verzoeker bekend zijn geweest, en met name niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat [medeverdachte], die naar 's Hofs oordeel "in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk" deze kennis op verzoeker heeft overgebracht.

61. Betoogd wordt dat [medeverdachte] kennelijk zo zijn eigen redenen had om te handelen, maar dat het feit dat verzoeker en [medeverdachte] gelijktijdig hebben gehandeld niets zegt over de vraag of zij daarbij ook over dezelfde kennis beschikten.

64. Het negende middel komt op tegen de bewezenverklaring dat verzoeker wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de bijzonderheden (waarmee hij volgens de bewezenverklaring bekend is geweest) niet openbaar waren en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van geheimhoudingsplichten konden komen of waren gekomen. Hiertegen wordt aangevoerd dat die wetenschap of dat ernstig vermoeden aangaande het geheime karakter van de informatie op geen enkele wijze uit de bewijsmiddelen valt af te leiden. Ook wordt betoogd dat de bewezenverklaring (in navolging van de tenlastelegging) niet consistent is (ik begrijp: een ontoelaatbare gevolgtrekking bevat), omdat de wetenschap of het ernstig vermoeden ten aanzien van het niet-openbare karakter van de informatie is gebaseerd op, of afgeleid uit, de omstandigheid dat zij pas later openbaar werd gemaakt. Gesteld wordt dat uit het (objectieve) gegeven dat informatie nog niet openbaar gemaakt was niet kan volgen dat de verdachte zich daarvan (subjectief) bewust is geweest of had moeten zijn.

65. Ik herhaal de opmerking die ik naar aanleiding van het vierde, zevende en achtste middel maakte. Ook deze klachten illustreren dat de bewijslast bij het onderhavige misdrijf niet in alle opzichten vederlicht is. Hier gaat het evenwel om een complicatie in het bewijs die de wetgever inmiddels heeft geëcarteerd. Het vereiste dat degene die de bijzonderheid (betreffende de rechtspersoon, de vennootschap of de instelling waarop de effecten betrekking hebben of met betrekking tot de handel in die effecten) kent, ook weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die bijzonderheid niet openbaar is en niet zonder schending van een geheimhoudingplicht naar buiten mag komen is ten gevolge van de Wet van 26 maart 1998 (ertoe strekkende de effectiviteit van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 bij het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te vergroten, Stb 1998, 320, in werking getreden op 1 januari 1999) komen te vervallen.

66. Uiteraard rijst het bewijsprobleem dat de wetgever zodoende heeft willen wegnemen (Kamerstukken II, 1996/1997, 25 095, nr 3, p. 6) indien - zoals hier aan de orde is - niet kon worden achterhaald hoe de verdachte aan zijn informatie is gekomen. Het zijn bij uitstek de verklaringen van direct betrokkenen - de verdachte, zijn bron en eventuele (andere) getuigen - die licht kunnen werpen op de vraag of de verdachte uit de aard van de hem ter ore gekomen gegevens, de persoon die de mededelingen deed of uit andere omstandigheden heeft moeten afleiden dat het om vertrouwelijke informatie ging en een geheimhoudingsplicht werd veronachtzaamd. De verwevenheid tussen dat inzicht en de wijze waarop de informatie de verdachte heeft bereikt brengt mee dat louter 'circumstantial evidence' in de regel niet toereikend zal zijn om vast te stellen dat de verdachte het vertrouwelijke karakter van de door hem opgevangen gegevens moest kennen of vermoeden.

67. Het lijkt mij niet uit te sluiten dat zulke indirecte aanwijzingen in zekere, en wellicht belangrijke, mate aan die vaststelling bijdragen. Ook in dit opzicht zal meegewogen mogen worden dat voor omstandigheden die er op wijzen dat de verdachte over voorwetenschap heeft beschikt geen aannemelijke verklaring is gegeven waardoor die omstandigheden hun belastende betekenis verliezen. Indien de rechter bij de beoordeling van het onderhavige misdrijf (zoals dat strafbaar was gesteld in het voormalige art. 31a Wte) meent te kunnen vaststellen dat die situatie zich voordoet ligt het voor de hand dat hij daaraan mede de gevolgtrekking verbindt dat de verdachte zijn voorwetenschap ontkent of verbergt omdat deze zich, toen hij de informatie ontving, bewust was van het vertrouwelijke karakter daarvan.

68. Zo beschouwd dient de vraag zich aan of 's Hofs overwegingen niet aldus verstaan moeten worden dat uit de omstandigheid dat verzoeker geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor zijn verwachting dat een nog slechtere gang van zaken bij Nedlloyd tot een verdere koersdaling zou leiden, en de omstandigheid dat de medeverdachte verklaringen heeft afgelegd over de wijze waarop hij op de hoogte is geraakt van de problemen bij de Oostenrijkse dochteronderneming van Nedlloyd die niet consistent zijn en bovendien niet juist kunnen zijn, is afgeleid dat verzoeker en zijn medeverdachte de wijze waarop zij in werkelijkheid van de bijzonderheden op de hoogte zijn geraakt hebben willen verhullen omdat zij bij het vernemen van die bijzonderheden hebben beseft, of ten minste vermoed, dat het om vertrouwelijke gegevens ging die niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht naar buiten konden komen.

72. Het voorschrift dat "andere geschriften" alleen in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen tot het bewijs kunnen bijdragen is opgenomen omdat deze geschriften "den grond harer betrouwbaarheid niet in zich zelve dragen", vgl. Melai, Wetboek van Strafvordering, art. 344, aant. 8 (suppl. 59). Wat meer eigentijds uitgedrukt: "andere geschriften" bevatten niet noodzakelijk de aanknopingspunten voor het vaststellen van de betrouwbaarheid van de inhoud (en de auteur) ervan die de in art. 344, eerste lid onder 1o tot en met 4o Sv genoemde geschriften wèl vertonen. Om dat manco te compenseren moet in de overige bewijsmiddelen op enigerlei wijze een bevestiging zijn te vinden van hetgeen in het "andere geschrift" is weergegeven. Het komt mij evenwel voor dat uit art. 344, eerste lid onder 5o Sv niet voortvloeit dat in minstens één van de overige bewijsmiddelen (niet zijnde een "ander geschrift") een rechtstreekse en uitdrukkelijke bevestiging te vinden moet zijn ten aanzien van het onderdeel van de bewezenverklaring waarop het "andere geschrift" betrekking heeft.