Parket bij de Hoge Raad, 02-05-2003, AF3800, C01/245HR

Conclusie inzake:

tegen

de Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Noord-Kennemerland/West-Friesland

Dit geding betreft de inschaling van personeel dat van de zorgsector is overgegaan naar de onderwijssector. In verband daarmee is de vraag aan de orde, welk systeem van functiewaardering moet worden toegepast.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in rov. 7 en 8 van het bestreden rechtbankvonnis. Hieronder volsta ik met een samenvatting.

1.2. In 1997 waren eisers tot cassatie werkzaam als docenten verpleegkunde in dienstbetrekking bij diverse inservice-opleidingsinstellingen in Noord-Holland. Op grond van de CAO voor het Ziekenhuiswezen was hun loon vastgesteld in FWG-schaal 50 (voor eiseres sub 1: FWG-schaal 60)(1).

1.3. In juni 1996 zijn de minister van OCenW, de minister van VWS en de Nederlandse ziekenhuisfederatie overeengekomen dat het inservice-beroepsonderwijs per 1 augustus 1997 zou worden overgeheveld van de (onder VWS ressorterende) zorgsector naar de (onder OCenW ressorterende) onderwijssector. Dienovereenkomstig zijn de arbeidsovereenkomsten van eisers per 1 augustus 1997 overgegaan van hun toenmalige werkgevers naar verweerster in cassatie (hierna: het ROC). Het gaat om een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW met het rechtsgevolg als bedoeld in art. 7:663 BW.

1.4. In verband met deze overheveling is op landelijk niveau een "akkoord arbeidsvoorwaarden overdracht inservice onderwijs" gesloten tussen de minister en de vakorganisaties. In aansluiting daarop is 25 juni 1997 op plaatselijk niveau een Sociaal Plan overeengekomen tussen de toenmalige werkgevers van eisers, het ROC als nieuwe werkgever en de vakorganisaties(2). Het Sociaal Plan houdt onder meer in dat het bruto-salaris met ingang van de datum van overgang wordt bepaald overeenkomstig hoofdstuk I van de c.a.o. voor het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie (hierna: de CAO-BVE). De werknemer wordt benoemd in een functie bij de nieuwe werkgever en ingeschaald in het bij zijn functie behorende salarisniveau van de CAO-BVE per 1 augustus 1997, met dien verstande dat de inschaling geschiedt op basis van het salaris dat de werknemer bij zijn vorige werkgever verdiende: de werknemer wordt op hetzelfde bedrag ingeschaald of, indien dit bedrag niet voorkomt in het regelnummer van de CAO-BVE schaal, op het naasthogere bedrag. Verder is bedongen dat onderwijzend personeel minimaal in schaal 10 van de CAO-BVE wordt ingeschaald.

1.5. Bij de overgang naar het ROC zijn eisers onder 2 - 4 (FWG 50) ingeschaald in schaal 10 van de CAO-BVE en is eiseres onder 1 (FWG 60) ingeschaald in schaal 11 van de CAO-BVE(3).

1.6. Voor het personeel van het ROC (c.q. zijn rechtsvoorgangers: het ROC is opgericht op 1 januari 1997) gold voor het tijdvak van 1 augustus 1996 t/m 31 juli 1998 de CAO-BVE 1996-1998(4). Op grond van een tussentijdse aanpassing van de CAO-BVE 1996-1998 was het aanvankelijk de bedoeling dat met ingang van 1 augustus 1997 bij alle BVE-instellingen een nieuw functiewaarderingssysteem (FuWa-BVE) zou worden ingevoerd. Dit is niet gelukt. Vervolgens is door de c.a.o.-partijen overeengekomen dat de BVE-instellingen uiterlijk 1 augustus 1998 FuWa-BVE met terugwerkende kracht tot 1 augustus 1997 dienen in te voeren. Op die regeling kom ik hieronder nog terug.

1.7. Eisers hebben ontdekt dat zij sedert de overgang op 1 augustus 1997 samenwerken met (uit de onderwijssector afkomstige) collega's die dezelfde werkzaamheden verrichten doch één schaal hoger zijn ingeschaald, te weten in schaal 11 van de CAO-BVE in plaats van schaal 10, zoals eisers onder 2 - 4, resp. in schaal 12 v.w.b. de coördinator. Bij inleidende dagvaarding d.d. 22 juni 1999 hebben eisers een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat zij ten onrechte door het ROC zijn ingeschaald in schaal 10 (respectievelijk in schaal 11 voor wat betreft de functie van coördinator) en dat zij alsnog dienen te worden ingeschaald in schaal 11 (respectievelijk in schaal 12 v.w.b. de functie van coördinator), zulks met terugwerkende kracht tot 1 augustus 1997. Subsidiair hebben zij gevorderd dat de rechter daartoe aan het ROC een bevel met dwangsomsanctie geeft.

1.8. Aan hun vordering hebben eisers kort samengevat ten grondslag gelegd dat op 1 augustus 1997 bij het ROC nog het BiZa-functiewaarderingssysteem gold. In dat systeem werd uitgegaan van de functie-beschrijvingen, zoals neergelegd in bijlage R 9 van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RpbO). In die bijlage wordt onderscheid gemaakt tussen de normfuncties leraar A, leraar B en leraar C. Volgens deze regeling onderscheidt de functie van een leraar A (schaal 12) zich doordat deze leraar naast zijn docerende taak ook coördinerende taken vervult. Het verschil tussen een leraar B (schaal 11) en een leraar C (schaal 10) wordt volgens deze regeling "in eerste instantie bepaald door het uitoefenen van taken in de lange en tussenopleiding respectievelijk de korte opleiding". Volgens de regeling zijn daarnaast ook andere factoren van invloed op de vraag of er sprake is van een leraar B dan wel een leraar C(5). Eisers geven les in de lange en tussenopleiding, op grond waarvan zij menen dat het ROC de eisers onder 2- 4 had behoren in te schalen in de functie van leraar B (schaal 11) en eiseres onder 1, die coördinerende taken heeft, in de functie van leraar A (schaal 12). Daarnaast hebben zij aangevoerd dat zij recht hebben op een gelijke behandeling met hun hoger ingeschaalde collega's.

1.10. De kantonrechter te Alkmaar heeft bij vonnis van 19 januari 2000 de vordering toegewezen, zij het eerst met ingang van 31 juli 1998. De kantonrechter overwoog dat de norm van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) met zich meebrengt dat een werkgever zijn werknemers die hetzelfde werk verrichten(7) in beginsel gelijk dient te belonen. Een salarisgarantie uit het verleden, waarvan kennelijk sprake is ten aanzien van collega's van eisers die wel in schaal 11 worden beloond, vormt volgens de kantonrechter niet zonder meer een rechtvaardiging om eisers blijvend verschillend te belonen. In elk geval is onvoldoende gesteld om het verschil in beloning te rechtvaardigen (rov. 5.2 Ktr). De kantonrechter ging ervan uit dat de CAO-BVE eerst met ingang van 31 juli 1998 van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomsten van eisers; om die reden heeft hij de toewijzing beperkt tot de periode vanaf die datum.

1.11. Het ROC heeft tegen de toewijzing hoger beroep ingesteld. Eisers hebben incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van hun vordering voor wat betreft de periode tot 31 juli 1998. Bij vonnis van 19 april 2001 heeft de rechtbank te Alkmaar het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van eisers geheel afgewezen.

1.12. Eisers hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Het ROC heeft zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd m.b.t. de onderdelen 1, 2 en 5 van het middel en geconcludeerd tot verwerping van de onderdelen 3 en 4. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna eisers hebben gerepliceerd(8).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank in rov. 15 ten onrechte heeft volstaan met een marginale toetsing. De vraag of de werkgever bij de door hem gemaakte keuze inzake de functie-indeling binnen de grenzen van Bijlage R 9 RpbO is gebleven, dient volgens het middelonderdeel ten volle te worden getoetst.

2.4. De formulering van onderdeel 1 veronderstelt dat de functiewaarderingssystematiek van Bijlage R 9 RpbO in dit geval van toepassing is(10). Dat is echter geen uitgemaakte zaak. In rov. 17 heeft de rechtbank, zoals gezegd, in het midden gelaten of de inschaling van eisers door het ROC had moeten plaatsvinden op basis van het oude BiZa-systeem (d.w.z. het functiewaarderingssysteem waarbij de functieomschrijvingen in Bijlage R 9 RpbO gelden) dan wel op basis van het nieuwe systeem FuWa-BVE. Na verwijzing zal over deze vraag alsnog een beslissing moeten worden genomen.

2.5. Onderdeel 2 wordt subsidiair aan onderdeel 1 voorgesteld. De klacht houdt in dat, óók indien de rechtbank zou kunnen volstaan met een marginale toetsing van de indelingsbeslissing, uitgegaan moet worden van de taakkarakteristieken(11) en functiebeschrijvingen zoals vastgelegd in het (volgens eisers) door de werkgever te hanteren functiewaarderingssysteem. Volgens de klacht had de rechtbank behoren na te gaan of de werkgever bij zijn indelingsbesluit voldoende rekening heeft gehouden met de maatgevende elementen of karakteristieken van de functie.

2.6. De klacht is gedeeltelijk een herhaling van onderdeel 1 in andere bewoordingen. De beoordelingsvrijheid van de werkgever bij het nemen van een indelingsbesluit bestaat slechts binnen de grenzen van de toepasselijke CAO en van het te hanteren functiewaarderingssysteem. De rechter zal dus moeten onderzoeken of de werkgever binnen deze grenzen is gebleven. Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan kan de rechter ten aanzien van de verdere invulling door de werkgever volstaan met een toetsing van de beslissing aan de redelijkheid. Voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat, welk functiewaarderingssysteem ook wordt toegepast, de indelingsbeslissing van het ROC in alle gevallen aan de redelijkheidstoets voldoet en daarom in het midden kan blijven welk functiewaarderingssysteem is toegepast, ben ik het met de steller van het middel eens dat een serieuze redelijkheidstoets niet kan worden uitgevoerd zonder dat tenminste de contouren vaststaan waarbinnen de functiewaardering plaatsvindt. Dit geldt in het bijzonder de functie-omschrijving. Hoe dan ook, in geval van gegrondbevinding van onderdeel 1 kan onderdeel 2 onbesproken blijven.

2.7. Ook onderdeel 3 gaat uit van de toepasselijkheid van het BiZa-systeem met inbegrip van de functieomschrijvingen in Bijlage R 9 RpbO. De klacht herhaalt de stelling dat eiseres onder 1 ([eiseres 1]) coördinerende taken vervult en (uitgaande van de indeling in leraar A, leraar B en leraar C volgens Bijlage R 9 RpbO) in aanmerking komt voor inschaling als leraar A (schaal 12). De rechtbank zou dit hebben miskend, althans haar beslissing onvoldoende met redenen hebben omkleed in het licht van de andersluidende stellingen van eiseres onder 1.

2.8. De rechtbank is aan dit vraagstuk niet toegekomen omdat zij zich, zoals gezegd, heeft onthouden van een uitspraak over de vraag of het BiZa-systeem (met inbegrip van de functieomschrijvingen in Bijlage R 9 RpbO) van toepassing was. In geval van gegrondbevinding van onderdeel 1 zullen na verwijzing de desbetreffende stellingen van eiseres onder 1 alsnog aan de orde kunnen komen.

2.9. Onderdeel 4 bevat een soortgelijke klacht, uitgaande van de criteria die Bijlage R 9 RpbO aangeeft voor indeling in de functie van leraar B (schaal 11) dan wel leraar C (schaal 10). De klacht herhaalt de stelling dat de functie van eisers onder 2 - 4 voldoet aan de kwalificaties, vereist voor inschaling als leraar B. De klacht houdt in dat de rechtbank deze criteria heeft miskend, althans haar beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed in het licht van de andersluidende stellingen van de eisers onder 2 - 4 en bovendien voorbij is gegaan aan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod. Voor deze klacht geldt hetzelfde als voor onderdeel 3: de rechtbank is in haar redenering aan deze kwestie niet toegekomen.

De klacht houdt in dat de rechtbank de desbetreffende stelling van het ROC buiten beschouwing had behoren te laten, althans eisers in de gelegenheid had behoren te stellen op de desbetreffende stelling en productie te reageren.

2.11. Het standpunt van het ROC in de MvA in het incidenteel appel was ten dele een ontkenning van de stelling van eisers dat ook het ROC inmiddels van oordeel zou zijn dat eisers thuishoren in schaal 11 (resp. schaal 12); in zoverre is de regel van hoor en wederhoor nageleefd. Ten dele was het een nieuwe stelling (nl. dat het beleid inmiddels erop gericht is enz.). Over die stelling hebben eisers zich inderdaad niet meer kunnen uitspreken, terwijl de rechtbank deze stelling wel heeft gebruikt als een argument om eisers in het ongelijk te stellen. Het is vaste rechtspraak dat een in het laatste processtuk aangevoerde stelling niet als vaststaand mag worden aangenomen, wanneer de wederpartij niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren(12). De slotsom is dat dit middelonderdeel slaagt. Na verwijzing zal aan eisers alsnog gelegenheid moeten worden geboden om zich over deze stelling en productie uit te spreken.

2.13. De rechtspositie van het personeel wordt sinds 1 augustus 1996 geregeld in een (collectieve) arbeidsovereenkomst(14). Inzage van de opeenvolgende CAO's-BVE heeft mij het volgende geleerd. Per 1 augustus 1996 is in werking getreden de CAO-BVE 1996-1998. Art. B-2 van deze CAO hield in dat de CAO-partijen een werkgroep hadden ingesteld die advies moest uitbrengen over een nieuw functiebouwwerk en een nieuwe functiewaarderingssystematiek voor de BVE-sector. De CAO-partijen verbonden zich om, na ontvangst van dat advies, in overleg te treden over deze onderwerpen. De CAO-partijen zouden de daarbij te maken afspraken vervolgens door middel van een wijzigingsovereenkomst in de CAO vastleggen. Art. D-13 (in het hoofdstuk Formatiebeleid) bepaalde dat functies in de onderscheiden onderwijssoorten waarvoor geldt dat een hoofdbestanddeel bestaat uit lesgevende taken, niet lager worden ingeschaald dan de in het huidige functiebouwwerk voor die onderscheiden onderwijssoorten geldende eindschalen. De verwijzing naar "het huidige functiebouwwerk" ziet op het functiebouwwerk zoals dit nog was opgebouwd onder vigeur van het RpbO(15), met inbegrip van de indeling in leraar A, leraar B en leraar C volgens Bijlage R 9 RpbO.

Andere relevante bepalingen ingaande 1 augustus 1997 waren:

Art. D-14: "In de CAO is voor de BVE-sector in bijlage F een set van ijkfuncties opgenomen die specifiek voor de BVE-sector is ontwikkeld."(16)

De artikelen D-14 en D-16 zijn in de CAO-BVE 1998-1999 ongewijzigd overgenomen uit de vorige CAO. De latere CAO's-BVE kunnen in dit stadium onbesproken blijven.

2.16. In de zienswijze van het ROC was ingaande 1 augustus 1997 (de datum van de overgang van het personeel) het gewijzigde artikel D-13 van de CAO-BVE 1996-1998 van toepassing. Op grond van het Sociaal Plan en hetgeen op landelijk niveau daaromtrent zou zijn afgesproken(17) heeft het ROC de functies van eisers, in afwachting van de functiewaardering die op grond van deze CAO uiterlijk 1 augustus 1998 door het ROC zou moeten zijn ingevoerd met FuWa-BVE, voorlopig ingeschaald in een schaal die overeenkwam met de FWG-schaal waarin eisers bij hun vorige werkgever waren ingedeeld(18). Aldus het ROC, dat zich daarnaast nog heeft beroepen op art. 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst(19). De waardering van de functies van eisers met FuWa-BVE en bijbehorende ijkfuncties, welke nadien heeft plaatsgevonden maar waartegen eisers bezwaar hebben gemaakt, heeft voor eisers geen hogere inschaling opgeleverd.

2.17. In de zienswijze van eisers daarentegen was op 1 augustus 1997 FuWa-BVE nog niet door het ROC ingevoerd en is in het overleg dat voorafging aan de overgang door het ROC toegezegd dat de inschaling van de inservice-docenten tot stand zou komen op basis van het BiZa-systeem (met inbegrip van de indeling in leraar A, leraar B en leraar C volgens Bijlage R 9 RpbO, waarbij eisers zich met name richten op het onderscheid aldaar tussen docenten in de korte beroepsopleiding en docenten in de lange of tussenopleiding)(20). Het onderzoek naar dit geschilpunt is feitelijk van aard en leent zich dus niet voor afdoening door de Hoge Raad. Wanneer na verwijzing is beslist welk functiewaarderingssysteem toepasselijk is, kunnen vervolgens de bezwaren van eisers tegen hun inschaling worden behandeld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het in cassatie bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.