Parket bij de Hoge Raad, 03-06-2003, AF6594, 02517/02 B

Nr. 02517/02/B

Mr Machielse

Parket 25 maart 2003

Conclusie inzake:

[klaagster]

2. Mr W.J. Koops, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

De CD die in beslag is genomen bevat foto's van illegale straatraces te Hoorn op 12 januari 2002 gehouden en was bestemd - na bewerking - voor publikatie in het blad Autoweek, waarvan klaagster uitgeefster is.

De raadsman concludeert dat:

1. schending van het zorgvuldigheidsvereiste (motiveringsplicht) de rechtmatigheid van de inbeslagneming aantast;

2. nu de houder niet behoorlijk is geinformeerd met betrekking tot de redenen van het beslag, is gehandeld in strijd met het verschoningsrecht van de houder, doordat niet de verschoningsgerechtigde, maar de opsporingsambtenaar de afweging maakt. Hierdoor is gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde, zodat de inbeslagneming onrechtmatig is te achten.

Artikel 96a Sv, waarop de bestreden vordering is gebaseerd, vereist geen motivering en een vergelijking met of verwijzing naar het bestuursrecht gaat niet op. Openheid en openbaarheid zijn immers kenmerken van behoorlijk bestuur, terwijl behoorlijk onderzoek naar strafbare feiten juist met het tegenovergestelde gebaat is.

In het derde lid van artikel 96a Sv wordt gesproken over verschoningsgerechtigden, maar een uitgever/journalist zoals klager is niet zonder meer als zodanig aan te merken. Wettelijk, in artikel 218 Sv bedoelde en als zodanig erkende verschoningsgerechtigden zijn onder meer notarissen, advocaten, artsen.

Het recht van vrijheid van meningsuiting, zoals vervat in artikel 10 EVRM houdt tevens het recht van vrije nieuwsgaring in. Het belang van de vrije nieuwsgaring verdient derhalve te worden bescherrnd, tenzij een nog zwaarder belang voor dient te gaan.

In casu gaat het belang van strafvordering boven dat van vrije nieuwsgaring. Zoals ter zitting door de officier van justitie is duidelijk gemaakt, betrof het onderzoek in welk kader de vordering is gedaan, niet de straatrace waarvan opnamen waren gemaakt en in welk verband de toezegging van bronbescherming was gedaan. Ter zitting heeft de officier van justitie aangegeven dat het een onderzoek naar andere -ernstige- strafbare feiten betrof. Uit de vordering zelf, waarin werd verwezen naar de artikelen 310/1 en 312 van het Wetboek van Strafrecht, bleek dit al.

3.2. Het tweede middel klaagt dat de rechtbank art. 96a en art. 218 Sv heeft geschonden door de journalist niet onder de bescherming van art. 218 Sv te brengen, terwijl de journalist een verschoningsrecht heeft ter zake van zijn bronnen en terwijl de journalist ingevolge gedragsregels verplicht is geheimhouding te betrachten jegens de bron die hem in vertrouwen informatie heeft gegeven.

Ik ga er bij mijn bespreking van dit middel van uit dat de uitleg van art. 218 Sv de kern is waarom het middel draait en dat art. 96a Sv, door zijn verwijzing naar art. 218 Sv, slechts als satellietbepaling is aangehaald.

3.3. Het verschoningsrecht hangt nauw samen met een geheimhoudingsplicht, maar het is niet zo gesteld dat iedere geheimhoudingsplicht ook een verschoningsrecht in de zin van art. 218 Sv genereert. Of aan betrokkene een wettelijk erkend verschoningsrecht toekomt kan, aldus de Hoge Raad in een civiele zaak, -behoudens indien de geheimhoudingsplicht is neergelegd in een wetsbepaling waarin tevens een verschoningsrecht is besloten - slechts worden vastgesteld door afweging van de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht, tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in een burgerlijk proces. Het beginsel is immers dat ieder verplicht is als getuige naar waarheid te verklaren, tenzij de woorden, strekking of geschiedenis van de bepaling die een geheimhoudingsplicht oplegt onmiskenbaar duidelijk maken dat de wetgever de belangenafweging die aan het toekennen van een verschoningsrecht ten grondslag ligt, zelf heeft verricht.(1) Het valt te bezien of voor de journalist een uitzondering op dit uitgangspunt geldt.(2)

Art. 218 Sv is het resultaat van zo een proces van belangenafweging door de wetgever. Het verschoningsrecht van art. 218 Sv is algemeen van karakter.(3) Het heeft betrekking op hetgeen in vertrouwelijkheid besproken is tussen de vertrouwenspersoon en degene die zich tot de vertrouwenspersoon heeft gewend.(4) Dat algemene verschoningsrecht is slechts weggelegd voor personen tot wier taak het behoort anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen, indien zij zich ook tegenover de strafrechter kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die - in strijd met het algemeen belang - hun geen hulp zouden vragen, indien niet de zekerheid zou bestaan dat die geheimen ook tegenover de strafrechter worden bewaard.(5) Een verschoningsrecht op de voet van art. 218 Sv komt aan de journalist niet toe. Het is aan de wetgever om duidelijkheid te verschaffen over verruiming van de werkingssfeer van deze bepaling. Internationale gedragsregels zijn niet bij machte de rol van de wetgever op te eisen. Een journalist kan zich niet beroepen op een dergelijk algemeen verschoningsrecht, maar enkel op bronbescherming. Die bronbescherming strekt zich niet zover uit als het algemeen verschoningsrecht van arts, advocaat etc. Algemeen gesproken is de journalist niet ontslagen van zijn verplichting tegenover de rechter te verklaren over hetgeen een ander aan hem heeft medegedeeld.

Naar de kern genomen strekt middel (II) ten betoge dat het Hof ten onrechte niet heeft aanvaard dat de eisen van het beroep van vertrouwensarts BVA meebrengen dat deze ter zake van al hetgeen hem uit hoofde van zijn beroep door niet-professionele melders is toevertrouwd een functioneel beroepsgeheim en een daarop te baseren verschoningsrecht dient te worden toegekend, dat dezelfde (ruime) omvang heeft als het medisch beroepsgeheim.

Ook dit betoog moet worden verworpen. Klaarblijkelijk en terecht heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat, gegeven het gewicht van de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, bij stilzwijgen van de wet een functionele geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht uitsluitend kunnen worden aanvaard indien en voor zover moet worden aangenomen:

(1) dat met het effectief kunnen uitoefenen van het desbetreffende beroep zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn gemoeid;

(2) dat de gerede mogelijkheid bestaat dat zonder het aanvaarden van de desbetreffende geheimhoudingsplicht en het daarop te baseren verschoningsrecht deze laatste belangen aanmerkelijk zouden kunnen worden geschaad en

(3) dat voor dit laatste de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, moeten wijken. Toepassing van deze, een afweging in abstracto vergende maatstaf heeft het Hof tot de - mede in verband met de voormelde bij het uitoefenen van het beroep van vertrouwensarts BVA betrokken belangen van derden - juiste slotsom gevoerd dat de vertrouwensarts BVA slechts in zoverre een geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht kunnen worden toegekend als nodig is om de anonimiteit van niet-professionele melders te waarborgen.

De vertrouwensarts kwam dus geen beroep toe op art. 191 Rv maar wel op een beperkt, functioneel verschoningsrecht dat het hem mogelijk maakt de identiteit van zijn bronnen te beschermen.

Ook de journalist is slechts beperkt verschoningsgerechtigd en kan zich dus niet scharen onder de algemeen verschoningsgerechtigden die een beroep op art. 218 Sv kunnen doen.

Het tweede middel faalt deswege.

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen:

(...)

b de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn;

Zoals ik hiervoor al aangaf valt de journalist buiten het bereik van het algemene verschoningsrecht van art. 218 Sv. De journalist kan zich dan ook niet rechtstreeks beroepen op het derde lid van art. 96a Sv als hij uitlevering van materiaal weigert. Voor de algemeen verschoningsgerechtigde geldt dat in eerste instantie zijn eigen beoordeling beslissend is voor de vraag of hij een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht. Dat is een autonome beslissing, waarbij deze verschoningsgerechtigde geen afweging behoeft te maken tussen het belang bij handhaving van zijn verschoningsrecht en het belang der waarheidsvinding. In uitzonderlijke gevallen kan het belang van de waarheidsvinding prevaleren, maar uiteindelijk is het de rechter die tot die beslissing komt en die het verschoningsrecht doorbreekt.

De algemeen verschoningsgerechtigde behoeft zich dus niet het hoofd te breken over de gronden waarom uitlevering van hem wordt gevraagd; als hij van mening is dat hij niet kan uitleveren zonder het gevaar dat bekend wordt wat hij geheim moet houden kan hij uitlevering weigeren. Hij mag bij zijn oordeelsvorming uitgaan van zijn waardering van datgene waarvan uitlevering wordt gevraagd. Als de rechter-commissaris daarentegen van oordeel is dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is of dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht en toch tot inbeslagneming overgaat is het uiteindelijk aan de rechter, vaak in een beklagprocedure, om een beslissing te nemen. Van de motivering van het bevel tot uitlevering behoeft de verschoningsgerechtigde zich dus niets aan te trekken. Het is aan de rechter om die motivering te betrekken bij zijn afweging die ertoe kan leiden dat het verschoningsrecht wordt ontkend of overvleugeld.

3.1. Aan hun verzoek tot het houden van het onderhavige voorlopig getuigenverhoor hebben [A] c.s., samengevat, ten grondslag gelegd: (1o) dat op hen betrekking hebbende gegevens die in het kader van strafrechtelijke onderzoeken waren verkregen, door functionarissen van de politie dan wel van het openbaar ministerie onrechtmatig, immers in strijd met hun ambtelijke geheimhoudingsplicht en de ter zake geldende voorschriften, naar de pers zijn "gelekt"; (2o) dat dientengevolge [B] c.s. die gegevens bekend hebben kunnen maken in het dagblad "De Limburger"; (3o) dat zij ten gevolge van deze perspublicaties ernstig in hun privacy zijn geschaad en (4o) dat zij voornemens zijn de Staat alsmede de vooralsnog onbekende personen die hebben "gelekt" in rechte te betrekken ter verkrijging van schadevergoeding en een verbod van verder onrechtmatig handelen. Doel van het getuigenverhoor was dan ook de bronnen van de desbetreffende publicaties en de door die bronnen verstrekte informatie te weten te komen. In het getuigenverhoor hebben [B] c.s. evenwel geweigerd vragen naar hun bronnen te heantwoorden. Anders dan de rechter-commissaris heeft het Hof geoordeeld dat zij daartoe gerechtigd waren. Daartegen keert zich het middel in het principaal beroep.

3.2. De Hoge Raad moet het middel beoordelen tegen de achtergrond van het arrest van het EHRM van 27 maart 1996 in de zaak van Goodwin tegen het Verenigd Koninkrijk. Voor zover hier van belang kan dit arrest als volgt worden samengevat:

(i) Het in art. 10 lid 1 EVRM gegarandeerde recht van vrijheid van meningsuiting en de daaruit voor de persvrijheid voortvloeiende waarborgen impliceren dat een journalist in beginsel gerechtigd is zijn bronnen geheim te houden (§ 28 en 39 van het arrest EHRM).

(ii) Een rechterlijk bevel aan een journalist zijn bron te openbaren is dan ook uitsluitend gerechtvaardigd als is voldaan aan de voorwaarden van lid 2 van art. 10 EVRM (§ 28).

(iii) Dat wil in de eerste plaats zeggen dat het bevel een basis moet hebben in het nationale recht. De desbetreffende nationale normen moeten een zekere precisie hebben en met name de rechter niet een onbegrensde afwegingsvrijheid laten, maar mogen niettemin een min of meer open karakter dragen teneinde ruimte te laten voor rechtsontwikkeling (§ 33).

(iv) Het bevel moet voorts een van de in art. 10 lid 2 genoemde doeleinden dienen, waaronder: de bescherming van de rechten van anderen (§ 35 en 36).

(v) Ten slotte en vooral: ter bereiking van dit doel moet het bevel in een democratische samenleving noodzakelijk zijn (§ 39). Dit vereiste impliceert een afweging. Uitgangspunt daarbij is dat bescherming van de bronnen van een journalist een van de essentiele voorwaarden is voor de in een democratische samenleving bijzonder belangrijke persvrijheid. Bij zodanige bescherming bestaat daarom een zeer zwaarwegend publiek belang, zodat alleen een nog zwaarderwegend belang bij bekendmaking kan wettigen bedoeld vereiste voor vervuld te houden (§ 39, 40 en 45). Dit brengt - voor wat betreft de tegenover het zwaarwegende publiek belang dat journalistieke bronnen worden beschermd, af te wegen rechten van anderen - mee dat op zichzelf niet voldoende is dat degene die openbaring van zulk een bron vordert, aantoont dat hij zonder deze bekendmaking niet in staat zal zijn een recht op schadevergoeding uit te oefenen of een (effectief) verbod voor toekomstige onrechtmatige daden te verkrijgen (§ 45 in verband met § 42-44).

3.3. Voormeld arrest van het EHRM heeft ten gevolge dat de Hoge Raad moet terugkomen van de in zijn arrest van 11 november 1977, NJ 1978, 399 neergelegde opvatting en dat evenmin nog ruimte is voor nuancering van die opvatting in dier voege dat weliswaar uitgangspunt moet zijn dat de journalist, als getuige naar zijn bron gevraagd, deze vraag moet beantwoorden, maar dat dit anders is indien afweging van belangen in concreto wettigt aan te nemen dat het belang bij geheimhouding van de bron zwaarder weegt dan het belang bij openbaring van degene die hem als getuige doet horen. Het EHRM heeft immers juist het tegengestelde uitgangspunt aanvaard.

3.4. Voormeld arrest brengt mee dat moet worden aanvaard dat uit het eerste lid van art. 10 EVRM voor een journalist in beginsel het recht voortvloeit zich te verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag indien hij daardoor het bekend worden van zijn bron zou riskeren, maar dat de rechter een beroep op dit recht niet behoeft te honoreren wanneer hij van oordeel is dat in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval openbaring van die bron in een democratische samenleving noodzakelijk is met het oog op een of meer van de in het tweede lid van voormelde verdragsbepaling bedoelde, door degene die de journalist als getuige doet horen, te stellen en, zonodig, aannemelijk te maken belangen.

Beide zaken hebben dus betrekking op een welomschreven situatie, te weten die waarin pogingen worden gedaan een journalist te dwingen de identiteit van zijn bronnen prijs te geven. Het komt mij voor dat onder 'bron' in dit verband dient te worden verstaan een persoon die een journalist in vertrouwen voorziet van gevoelige informatie. De vraag in beide zaken was dus van wie de informatie afkomstig was. Het doel van de vraag was in beide gevallen de bron rechtens te kunnen aanpakken. Die vraag behoeft een journalist niet te beantwoorden, tenzij zwaarder wegende belangen, in art. 10 lid 2 EVRM genoemd, in het spel zijn.

In zoverre werkt een beperkt functioneel verschoningrecht hetzelfde als het algemeen verschoningsrecht; als een journalist van mening is dat hij de gevraagde identiteit niet kan prijsgeven zal hij mogen weigeren daartoe strekkende vragen te beantwoorden, ongeacht de gronden die aan de vordering ten grondslag liggen. De journalist behoeft zulke gronden niet te kennen, want hij behoeft deze niet mee te wegen in zijn besluitvorming. Het is aan de rechter om de knoop door te hakken.

Maar dat de hazen niet altijd zo lopen toont de onderhavige zaak. Het gíng hier immers niet om een journalist die weigerde de identiteit van zijn bron te noemen. Het ging hier om het afstaan van gegevensdragers. Onder omstandigheden kunnen zulke gegevensdragers informatie bevatten die zo gevoelig is dat het journalistiek verschoningsrecht ook ten aanzien van die gegevensdragers in het geding komt. Ik noem als voorbeeld de journalist die in vertrouwen gevoelige informatie krijgt van een persoon, die zijn identiteit niet aan de openbaarheid prijs wil geven, en tijdens het gesprek met die persoon een recorder gebruikt om dat gesprek vast te leggen met het oog op een latere schifting en uitwerking. Als de journalist, gevraagd naar de identiteit van zijn bron, een beroep op zijn verschoningsrecht zou zien gehonoreerd, maar met lede ogen zou moeten toezien hoe de bandopname in beslag zou worden genomen, welke opname de politie rechtstreeks naar de bron zou leiden, zou toch de conclusie moeten luiden dat het verschoningsrecht, erin bestaande dat de journalist geen vragen behoeft te beantwoorden over de identiteit van zijn bron, een lege huls is gebleken. Goed voorstelbaar is dat zo een by-pass een even 'chilling effect' (EHRM) op de uitoefening van de persvrijheid zou hebben als wanneer de journalist rechtstreeks gedwongen zou zijn antwoord te geven op vragen naar de identiteit van zijn bron. Evenzeer is voorstelbaar dat een rechterlijke controle achteraf aan de personen die aan de pers wel informatie willen verstrekken, maar dan zonder dat hun identiteit aan derden bekend wordt, in hun ogen onvoldoende garantie biedt. Als politie en justitie immers, geconfronteerd met een zwijgende journalist, overgaan tot een zoeking en daarbij identificerend materiaal in beslag nemen, zal de bron, zo neem ik aan, er niet gerust op zijn dat het collectief geheugen van politie en justitie ineens gewist zal zijn op het moment dat de rechter beslist dat de inbeslagneming onrechtmatig was, dat het inbeslaggenomen materiaal moet worden teruggegeven zonder dat daarvan kopieën mogen overblijven en zonder dat daarvan gebruik mag worden gemaakt.

4.4. Hoewel de journalist zich dus niet kan meten met de algemene verschoningsgerechtigde van art. 218 Sv zit hij onder omstandigheden in hetzelfde schuitje. Het ligt voor de hand om hem eenzelfde reddingsboei toe te werpen als die waaraan de algemene verschoningsgerechtigde zich kan vastklampen als hij dreigt kopje onder te gaan; de rechter-commissaris.

In HR NJ 2002, 438 overwoog de Hoge Raad over doorzoeking bij een algemeen verschoningsgerechtigde:

Ik zou ervoor willen pleiten ook de rechter-commissaris in te schakelen als van een journalist uitlevering wordt gevraagd van materiaal en deze dat weigert met een beroep op bronbescherming. De rechter-commissaris zal dan vervolgens van zijn bevoegdheid van art. 105 Sv gebruik kunnen maken mits er een GVO loopt of meteen wordt gevorderd. Uitlevering aan de rechter-commissaris geeft de journalist de garantie dat het materiaal voorlopig onder beheer van de rechter-commissaris blijft en dat deze dit eerst ter beschikking zal stellen aan de officier van justitie als hij tot de bevinding is gekomen dat de afweging waarop art. 10 lid 2 EVRM doelt in het belang van de opsporing uitvalt. De journalist zal bevoegd zijn direct een klaagschrift tegen inbeslagneming in te dienen en het oordeel van de raadkamer in te roepen. Ik kan mij voorstellen dat de rechter-commissaris dan zijn besluit om het materiaal voor verder onderzoek over te dragen opschort tot het moment waarop de raadkamer op het klaagschrift heeft beslist. Zo een procedure doet mijns inziens recht aan het belang van de persvrijheid en kan een bijdrage leveren aan het handhaven van een klimaat waarin de pers niet afgesneden wordt van vertrouwelijke informatie door de angst van bronnen om te worden overgeleverd aan politie, justitie of procesbeluste derden.

Op de vraag of mijn standpunt nog consequenties moet hebben voor de onderhavige zaak kom ik nog terug. Eerst wend ik mij weer tot het middel.

4.5. Ik merkte eerder al op dat de journalist die een beroep wil doen op zijn beperkt verschoningsrecht zich niet hoeft te bekreunen om de grond waarom naar de identiteit van zijn bron wordt gevraagd. Pas als de rechter uiteindelijk beslist dat de bronbescherming voor zwaardere belangen moet wijken is de journalist verplicht vragen te beantwoorden naar de identiteit van de bron. Hetzelfde behoort te gelden als de journalist vreest dat een bevel van de politie tot uitlevering van materiaal neerkomt op een bevel tot uitlevering van zijn bron. Hij zal de kaken op elkaar en de poot stijf mogen houden. Aan een bevel van de rechter zal hij moeten voldoen omdat het de rechter is die de afweging dient te verrichten of de bronbescherming terugtreedt voor een groter belang. Maar ook als een andere autoriteit dan een rechter uitlevering vordert van 'bronmateriaal' hoeft de journalist geen kennis te hebben van de gronden waarop dat berust om zijn oordeel te vormen. De enige vraag die hij heeft te beantwoorden is: wil ik zo de identiteit van mijn bron prijsgeven? Vanuit deze invalshoek doet het er niet toe of de vordering tot uitlevering als dan niet is gemotiveerd.

Nog afgezien van mijn oordeel dat de journalist niet valt onder de kring van art. 218 Sv weshalve ook art. 96a lid 3 Sv niet voor toepassing in aanmerking komt, zie ik dus niet in dat het beroep op een beperkt verschoningsrecht enkel zinvol zou kunnen worden gedaan als de vordering tot uitlevering van een motivering is voorzien die de beperkt verschoningsgerechtigde bij zijn afwegingen zou kunnen betrekken. Afgezien van de vraagpunten rond het verschoningsrecht stel ik mij voorts op het standpunt dat tekst noch strekking van art. 96a een ruimere motivering verlangt dan de bestreden vordering tot uitlevering bevat.

Art. 96a Sv is in wezen een kopie van het (gewijzigde) art. 105 Sv en van het vervallen art. 106 Sv, dat de rechter-commissaris bevoegd maakt uitlevering van voorwerpen te bevelen, resp. aan die bevoegdheid beperkingen stelde.(8) De wetsgeschiedenis van art. 96a biedt geen enkel aanknopingspunt om te vermoeden dat zorgvuldigheidseisen zouden nopen tot een ruimere motivering dan al voor art. 105 Sv verlangd werd. Mr. Vellinga-Schootstra stelt dat het bevel van art. 105 Sv de naam van de persoon moet noemen van wie de uitlevering wordt verlangd, de omschrijving van de opgeëiste zaak, de termijn binnen welke het voorwerp uitgeleverd moet worden en eventueel de wijze van overdracht.(9) Voor art. 96a Sv zal eenzelfde eis volstaan.

Een vergelijking met de voorschriften in de AWB gaat niet op omdat de wetgever in art. 1:6 AWB de hoofdstukken 2 tot en met 8 van de AWB nu juist uitdrukkelijk niet van toepassing heeft verklaard op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Aldus heeft de wetgever expressis verbis bepaald dat de normering van bestuursbevoegdheden aan andere regels is onderworpen dan opsporingsbevoegdheden. Ik zie geen grond in beginselen van behoorlijke procesorde om van deze uitdrukkelijke wetsduiding af te wijken. Wat de rechtbank heeft opgemerkt over openheid en openbaarheid heb ik begrepen als een schets van de uiterste consequentie waartoe de keuze van de wetgever kon voeren. Daaruit kan ik niet afleiden dat de rechtbank heeft gemeend dat het in de rechtspraktijk het een of het ander is en dat er geen tussenweg mogelijk is. Maar de rechtbank heeft geoordeeld dat een bredere motivering niet is vereist, welk standpunt ik onderschrijf.

Ik kan hieruit niet afleiden dat rechterlijk toezicht achteraf steeds onvoldoende is ter bescherming van de rechten van de betrokkene. Het ontbreken van rechterlijke toestemming vooraf en de afwezigheid van een justitiële autoriteit bij de inzage zijn omstandigheden die het Hof ten overvloede ('de surcroît') noemt. In de kern genomen valt het Hof over het gebrek aan begrenzing in de uitoefening van de bevoegdheden door de bestuurlijke diensten de gedachte dat rechtspersonen minder bescherming behoeven dan natuurlijke personen. Het Hof lijkt te zeggen dat rechterlijke controle vooraf aangewezen kan zijn om strijd met art. 8 EVRM te voorkomen in die gevallen waarin het bestuur zeer ruime bevoegdheden kan uitoefenen.

Dit arrest heeft mijns inziens geen consequenties voor de onderhavige zaak, omdat de bevoegdheid is uitgeoefend door een justitiële autoriteit, de officier van justitie en omdat die bevoegdheid niet in het wilde weg is uitgeoefend, maar juist een welomschreven doel had, te weten de inbeslagneming van een welbepaalde CD.

Rechterlijke toetsing vooraf vóór inbeslagneming ten behoeve van de opsporing van materiaal ten aanzien waarvan de journalist zich op bronbescherming beroept wordt dus naar mijn mening door dit arrest van het EHRM niet gedicteerd. Iets anders is of rechterlijke inmenging niet gewenst zou zijn. Hiervoor heb ik die vraag bevestigend beantwoord. Een optimale procedure zou meebrengen dat het inbeslaggenomen materiaal onder de rechter blijft tot de raadkamer heeft gesproken.(11) Dat wil niet zeggen dat een procedure zoals die in de onderhavige zaak is gevolgd onrechtmatig geoordeeld moet worden. Per slot van rekening is de rechter in de zaak gemoeid en heeft de raadkamer de bevoegdheid de gevolgen van onbeslagneming ongedaan te maken.(12) Dat het vertrouwen van bedreigde bronnen in een procedure waarin de rechter uiteindelijk beslist of materiaal in handen komt van politie en justitie groter is dan in een procedure waarin een rechter beslist dat de opsporingsautoriteiten inbeslaggenomen materiaal moeten teruggeven zal geen verbazing wekken. Maar ik heb een sterk vermoeden dat het EHRM genoegen zal nemen met een herstel van het respect voor de persvrijheid door maatregelen die de rechter achteraf kan nemen.

Het oordeel van de rechtbank dat art. 96a Sv geen motivering verlangt is in deze zaak mijns inziens juist.

Het eerste middel faalt.

5.3. Mocht men over dat laatste anders denken dan neemt dat niet weg dat de rechtbank geen vreemde elementen in het begrip bronbescherming heeft ingevoerd die daar niet thuis horen. Het optreden van justitie begaf zich niet op het terrein dat door journalist in samenspraak met de bron als verboden voor onbevoegden is aangemerkt. De achtergrond van het vertrouwen en de toezegging van bronbescherming hebben immers geen verband gehouden met iets anders dan het deelnemen aan de straatrace. Ik neem in ieder geval aan, en het klaagschrift bevestigt dat onder punt 7, dat het artikel dat in Autoweek zou worden gepubliceerd de illegale straatracerij als onderwerp zou hebben en niet het ontmantelen van geldautomaten. Dat de rechtbank dit gegeven in haar afwegingen heeft betrokken is volkomen begrijpelijk.

Het derde middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat voldaan was aan het subsidiariteitsvereiste zonder dat de grondslag van dat oordeel is geëxpliciteerd. Hoé de rechtbank tot het oordeel is gekomen en op welke gegevens zij zich heeft gebaseerd is volgens de steller van het middel onduidelijk.

De rechtbank heeft het volgende in haar beschikking opgenomen:

6.4. In een zaak als de onderhavige bestaat ook niet het gevaar dat de pers voor het karretje van justitie wordt gespannen en dat de ter plekke aanwezige opsporingsdiensten achterover leunen en het materiaal dat door de pers is verzameld van rellen en strafbare feiten waarbij politie en journalisten aanwezig zijn geweest vervolgens invorderen om de daders van die rellen aan de hand van dat materiaal te gaan identificeren. In dié situatie mag van politie en justitie gevergd worden dat zij onafhankelijk van de registrerende pers zich ter plekke zelf inspannen om de daders te vatten.

Ik deel dus niet het standpunt van de steller van het middel dat de bestreden vaststelling van de rechtbank uit de lucht is komen vallen en gespeend is van een redengeving, zij het dat de motivering wat mij betreft wel wat snediger had mogen uitvallen.

Het middel faalt.

7.1. Het vijfde middel klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de inbeslagneming rechtmatig was terwijl de opsporingsambtenaren daaraan ongeoorloofde pressie en/of intimidatie hadden laten voorafgaan. De steller van het middel gaat daarbij uit van feiten en omstandigheden in de pleitaantekeningen van de advocaat genoemd, die geacht moeten worden vast te staan nu zij onvoldoende zijn weersproken.

De rechtbank heeft het volgende in haar beschikking overwogen:

7.4. Overigens, dit ten overvloede, wijs ik er op dat áls al het optreden van politie en justitie onrechtmatig zou moeten worden geacht omdat het onevenredig zwaar was aangezet door in het vooruitzicht te stellen dat de uitgeverijen van klaagster gedurende enige tijd in een belangrijk nieuwsweekeinde zouden worden gesloten, zulks er niet toe heeft geleid dat klaagster heeft besloten de cd uit te leveren waar justitie nooit op een andere wijze de hand had kunnen leggen. De rechter-commissaris had immers al aan de advocaat van klaagster aangegeven dat hij van oordeel was dat het opsporingsbelang hier prevaleerde en dat hij zelfs in dat kader machtiging zou verlenen het kantoor van de advocaat van klaagster te laten doorzoeken. Aan te nemen valt dat als klaagster niet had uitgeleverd er een doorzoeking was gevolgd eventueel op gezag van de rechter-commissaris, welke tot inbeslagneming zou hebben geleid en welke inbeslagneming dan wellicht zou zijn aangevochten bij de raadkamer. Gelet op de inhoud van de voorliggende beschikking zou het resultaat naar mijn stellige verwachting hetzelfde zijn als thans; de inbeslagneming, waartegen het klaagschrift zich richt, zou door de rechtbank niet onrechtmatig zijn geoordeeld op grond van de overwegingen die ten grondslag liggen aan de onderhavige beschikking.

Het middel faalt.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 1990,779.

2 Dit uitgangspunt is een slag veranderd onder invloed van de zaak Goodwin. Daarover later.

3 HR NJ 1999,580, rov. 3.6.

4 Vgl. HR 25 september 1992, NJB 1992,208, p.418; HR NJ 1994,552; DD 97.152; HR NJ 1999,290, rov. 3.3; HR NJ 2000,341 rov. 3.5.2;

5 HR NJ 1984,132.

6 Dat het om niet-professionele melders ging was van belang, zoals mijn ambtgenoot mr Langemeijer in zijn instructieve en uitvoerig gedocumenteerde conclusie uitlegde, omdat de vertrouwensarts zich zou kunnen beroepen op een afgeleid of gedeeld verschoningsrecht als de melding afkomstig zou zijn van een persoon die zélf beroepshalve een verschoningsrecht zou kunnen inroepen, bijvoorbeeld de behandelend arts.

7 EHRM 27 maart 1996, NJ 1996,577 m.nt. EJD.

8 Kamerstukken II 1992-1993, 23251, nr. 3, p. 18.

9 Mr. F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, 1982, p. 94/95.

10 EHRM 16 april 2002, 37971/97.

11 In de onderhavige zaak is, zo maak ik uit het klaagschrift onder punt 16 op, de rechter-commissaris tevoren geconsulteerd, die meende dat de bronbescherming hier ondergeschikt was aan de opsporingsbelangen, waarop de cd is uitgeleverd.

12 Vgl. EHRM 7 november 2002, NJB 2003, p. 185, nr. 4 (Veeber).

13 Vgl. HR DD 95.430; HR NJ 1996, 708, waarin overigens geen bevel tot uitlevering was gegeven maar een verzoek daartoe was geuit. Voor het subsidiaire karakter van de uitlevering maakt dat evenwel geen verschil. Zie ook R.M. Vennix, Boef en beslag, p. 128; F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, p. 87 e.v.; Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 446.