Parket bij de Hoge Raad, 12-09-2003, AF8560, C02/029HR

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een vordering van een werknemer tegen zijn voormalige werkgever tot betaling van achterstallig salaris en tot vergoeding van niet genoten vakantiedagen. In cassatie wordt opgekomen tegen zowel de (bewijs)beslissing van de Rechtbank met betrekking tot het beroep van de werkgever op rechtsverwerking door de werknemer (in het principaal beroep), als tegen het oordeel van de Rechtbank betreffende de vraag of de werkgever het door de werknemer gestelde tegoed aan vakantiedagen voldoende heeft weersproken (in het incidenteel beroep).

3. Bij dagvaarding van 26 juni 2000 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de Kantonrechter te Oud-Beijerland. Hij vorderde onder meer (a) betaling van achterstallig salaris van in totaal f 109.792,80 bruto, en (b) betaling van f 20.480,- bruto terzake van niet genoten vakantiedagen. Wat de onder (a) bedoelde vordering betreft, heeft [eiser] gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat zijn salaris bij een stijging van de omzet van [verweerster] boven 1 miljoen gulden per jaar evenredig zou meegroeien tot f 6.000,- bruto per maand en dat, ondanks een omzetstijging in de jaren 1995 tot en met 1999 tot 3,1 miljoen gulden, aanpassing van het salaris niet heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van vordering (b) heeft [eiser] gesteld dat hij gedurende het dienstverband nimmer vakantie heeft genoten.

4. [Verweerster] heeft de vorderingen bestreden. Zij heeft ontkend dat partijen zijn overeengekomen dat het loon zou stijgen wanneer de omzet zou stijgen. Zij heeft eveneens ontkend dat [eiser] geen vakantie heeft opgenomen. Zij heeft erop gewezen dat [eiser] zijn vakantie zelf kon vaststellen en dat [eiser] nimmer eerder heeft aangegeven dat hij nog zoveel vakantie tegoed had. Ten aanzien van zowel vordering (a) als vordering (b) heeft [verweerster] zich voorts op verjaring en, subsidiair, op rechtsverwerking beroepen.

5. Bij vonnis van 5 maart 2001 heeft de Kantonrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen. Wat vordering (a) betreft, overwoog de Kantonrechter dat voldoende vast staat dat partijen een aan de omzet gekoppelde verhoging van het salaris van [eiser] niet zijn overeengekomen (r.o. 4). Ten aanzien van vordering (b) achtte de Kantonrechter het beroep van [verweerster] op rechtsverwerking gegrond, zulks op grond van de overweging dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerster] [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld vakantie te nemen en evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser] eerder dan toen de verhouding tussen partijen verstoord was geraakt kort voor deze procedure, ooit vergoeding voor niet genoten vakantiedagen heeft gevraagd (r.o. 5).

6. [Eiser] is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Dordrecht. Hij voerde vijf grieven aan. In cassatie zijn alleen de grieven 1 en 2 van belang. Met grief 1, gericht tegen de afwijzing van vordering (a), bestreed [eiser] het oordeel van de Kantonrechter dat partijen geen, aan de stijging van de omzet verbonden verhoging van het salaris van [eiser] zijn overeengekomen, terwijl hij met grief 2, gericht tegen de afwijzing van vordering (b), opkwam tegen het oordeel van de Kantonrechter dat [eiser] ten aanzien van de door hem gevorderde vergoeding van niet genoten vakantiedagen zijn rechten heeft verwerkt.

7. Bij tussenvonnis van 17 oktober 2001 heeft de Rechtbank ten aanzien van grief 1 overwogen dat uit de overgelegde producties niet valt af te leiden dat partijen de door [eiser] gestelde afspraken omtrent de koppeling van het salaris van [eiser] aan de omzetontwikkeling hebben gemaakt en dat [eiser] overeenkomstig zijn aanbod zal worden toegelaten deze afspraken te bewijzen (r.o. 11). Voorts heeft de Rechtbank zich uitgesproken over het beroep van [verweerster] op verjaring en op rechtsverwerking. Het beroep op verjaring moet naar het oordeel van de Rechtbank worden afgewezen omdat de verjaringstermijn nog niet is verstreken (r.o. 12). Wat het beroep van [verweerster] op rechtsverwerking betreft, overwoog de Rechtbank (r.o. 13):

"Van rechtsverwerking is naar het oordeel van de rechtbank sprake wanneer [eiser] in de jaren dat hij bij [verweerster] werkzaam is geweest de verhoging van zijn salaris nimmer bij [verweerster] aan de orde heeft gesteld en [verweerster] op grond daarvan heeft mogen vertrouwen, dat [eiser] in deze geen rechten geldend zou maken. Nu [eiser] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden zal hij worden toegelaten te bewijzen, dat hij de verhoging van zijn salaris tijdens zijn dienstverband bij [verweerster] voorafgaand aan de datum van de dagvaarding in eerste aanleg aan de orde heeft gesteld."

8. Ten aanzien van grief 2 overwoog de Rechtbank dat [verweerster] niet bestrijdt dat [eiser] recht heeft op 25 vakantiedagen per jaar en dat het op de weg van [verweerster] ligt aan te geven wanneer [eiser] deze vakantiedagen heeft opgenomen. Nu [verweerster] dit heeft nagelaten, moet aan haar betwisting van het door [eiser] gestelde aantal niet genoten vakantiedagen voorbij worden gegaan, aldus de Rechtbank (r.o. 15). Het beroep van [verweerster] op verjaring gaat naar het oordeel van de Rechtbank op voor het recht op vergoeding voor alle dagen vóór 1 januari 1998 (r.o. 16). Ten aanzien van het beroep van [verweerster] op rechtsverwerking (voor zover betrekking hebbend op het recht op vergoeding van de niet genoten vakantiedagen ná 1 januari 1998) overwoog de Rechtbank (r.o. 17):

"Andermaal heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden, dat van rechtsverwerking sprake is, wanneer [eiser] de kwestie van de niet genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband nimmer bij [verweerster] ter sprake heeft gebracht en [verweerster] op grond hiervan mocht vertrouwen dat [eiser] in deze geen rechten gelden zou maken. Nu [eiser] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden zal hij worden toegelaten zijn stelling te bewijzen, dat hij de kwestie van de niet genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband bij [verweerster] voorafgaand aan de datum van de dagvaarding in eerste aanleg ter sprake heeft gebracht."

9. Op grond van dit een en ander heeft de Rechtbank, onder aanhouding van elke nadere beslissing, [eiser] toegelaten te bewijzen - kort gezegd - dat de aan de omzet gerelateerde loonsverhoging is overeengekomen en dat [eiser] deze loonsverhoging alsmede de kwestie van de niet genoten vakantiedagen bij [verweerster] voorafgaand aan de datum van de dagvaarding in eerste aanleg ter sprake heeft gebracht.

10. [Eiser] is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. [verweerster] heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door [eiser] ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft [verweerster] van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. [Eiser] heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

11. De zaak is in cassatie aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 16 januari 2002, derhalve ná 1 januari 2002, zodat het nieuwe procesrecht van toepassing is. Ten aanzien van de mogelijkheid om beroep in cassatie in te stellen tegen het tussenvonnis van de Rechtbank is echter het oude procesrecht van toepassing; het bestreden vonnis is immers op 17 oktober 2001 uitgesproken en derhalve tot stand gekomen vóór 1 januari 2002 (art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 581, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken). Het cassatieberoep stuit derhalve niet af op het voorschrift van art. 401a lid 2 Rv.

Het principaal beroep

12. De onderdelen 1 en 2 van het in het principaal beroep voorgestelde middel zijn gericht tegen de hierboven aangehaalde r.o. 13 en 17 van het vonnis van de Rechtbank. De onderdelen klagen dat de Rechtbank in deze rechtsoverwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk heeft beslist, aangezien het immers [verweerster] is die zich beroept op rechtsverwerking zodat het op de weg van [verweerster] ligt gedragingen die tot rechtsverwerking kunnen leiden te bewijzen.

13. De onderdelen stranden op het voorschrift van art. 399 Rv. In cassatie kan, zo volgt uit dit artikel, alleen worden opgekomen tegen eindbeslissingen, d.w.z. tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen. Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, nr. 53. De Rechtbank heeft op het punt van de bewijslastverdeling ten aanzien van het beroep van [verweerster] op rechtsverwerking van zowel vordering (a) als vordering (b) geen eindbeslissingen gegeven. De Rechtbank heeft niet anders gedaan dan aan [eiser], die zonder voorbehoud van gehoudenheid daartoe bewijs had aangeboden van zijn stelling dat hij de verhoging van zijn salaris alsmede de kwestie van de niet genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband bij [verweerster] voorafgaand aan de datum van de dagvaarding in eerste aanleg aan de orde heeft gesteld (zie memorie van grieven onder 25 en 33), een bewijsopdracht te geven overeenkomstig dat aanbod onder aanhouding van elke nadere beslissing. Een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over de bewijslastverdeling bevat het vonnis van de Rechtbank niet. In de onderdelen 1 en 2 kan [eiser] derhalve niet worden ontvangen. Vgl. HR 24 september 1993, NJ 1994, 227 nt. HER. Zie voorts H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk proces, diss. 1966, nr. 129, de noot van Bloembergen onder HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 94. Zie ook (enigszins afwijkend) H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 262 en 267.

14. Onderdeel 3 van het middel klaagt dat de Rechtbank - in r.o. 17 - ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, heeft geoordeeld dat [verweerster] aan een stilzwijgen van [eiser] het vertrouwen mocht ontlenen dat deze geen rechten (meer) ter zake van de niet genoten vakantie dagen zou laten gelden.

15. Het onderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en zal daarom reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag moeten falen. De Rechtbank heeft niet beslist dat [verweerster] reeds aan het enkel stilzwijgen van [eiser] het vertrouwen mag ontlenen dat [eiser] zijn rechten niet (meer) geldend zou maken, doch heeft beslist dat het beroep van [verweerster] op rechtsverwerking gebonden is aan twee voorwaarden: in de eerste plaats aan de voorwaarde dat [eiser] de kwestie van de niet genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband nimmer bij [verweerster] ter sprake heeft gebracht, en in de tweede plaats aan de voorwaarde dat [verweerster] op grond hiervan mocht vertrouwen dat [eiser] in deze geen rechten (meer) geldend zou maken. Hieruit vloeit voort dat, indien [eiser] niet slaagt in het bewijs van zijn stelling dat hij de kwestie van de niet genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband bij [verweerster] voorafgaand aan de datum van de dagvaarding in eerste aanleg ter sprake heeft gebracht, vervolgens nog de vraag aan de orde zal moeten komen of [verweerster] aan het stilzwijgen van [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat [eiser] zijn rechten niet (meer) zou uitoefenen. Over deze vraag, die een onderzoek vergt naar bijkomende, door [verweerster] in dit verband gestelde omstandigheden, heeft de Rechtbank zich nog niet uitgelaten. In ieder geval valt in het bestreden vonnis niet als oordeel van de Rechtbank te lezen dat, indien [eiser] niet slaagt in de bewijsopdracht, het beroep van [verweerster] op rechtverwerking slaagt.

Het incidenteel beroep

16. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel keert zich in twee onderdelen tegen het oordeel van de Rechtbank - in r.o. 15 - dat, nu [verweerster] niet bestrijdt dat [eiser] recht heeft op 25 vakantiedagen per jaar, het op de weg van [verweerster] ligt om aan te geven wanneer [eiser] deze vakantiedagen heeft opgenomen en dat, nu [verweerster] dit heeft nagelaten, aan haar betwisting van het door [eiser] gestelde aantal niet genoten vakantie dagen voorbij moet worden gegaan.

17. Onderdeel 1 van het middel acht het oordeel van de Rechtbank dat [verweerster] heeft nagelaten aan te geven wanneer [eiser] vakantiedagen heeft opgenomen, onbegrijpelijk, nu in de stellingen van [verweerster] besloten ligt dat [eiser] zijn vakantiedagen heeft opgenomen gedurende de periode dat hij in het buitenland heeft verkeerd, als ook dat [eiser], gelet op zijn vrije positie, zelf verantwoordelijk was voor het bijhouden van zijn vakantie-uren.

18. Het onderdeel faalt omdat het oordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk is. De door het onderdeel bedoelde stellingen van [verweerster] houden immers niet in dat [verweerster] wèl heeft aangegeven wanneer [eiser] vakantiedagen heeft opgenomen, doch hebben slechts de strekking te verklaren waarom [verweerster] niet in staat is aan te geven wanneer [eiser] vakantiedagen heeft opgenomen. De stelling dat het in de rede lag aan te nemen dat [eiser] de overeengekomen vakantiedagen tijdens zijn verblijf in het buitenland heeft opgenomen, heeft de Rechtbank begrijpelijkerwijs niet aangemerkt als een opgave van de door [eiser] opgenomen vakantiedagen.

19. Onderdeel 2 van het middel betrekt de stelling dat de Rechtbank bovendien heeft miskend dat het enkele feit dat de werknemer 25 vakantiedagen per jaar heeft, niet doorslaggevend is voor het oordeel dat de werkgever moet aangeven wanneer de werknemer vakantiedagen heeft opgenomen; de Rechtbank had, zo begrijp ik het onderdeel, bij de beoordeling van de vraag of de betwisting door [verweerster] van het door [eiser] gestelde tegoed aan vakantiedagen als voldoende (gemotiveerd) kan worden aangemerkt, rekening behoren te houden met de bijzondere wijze waarop [verweerster] als werkgever en [eiser] als werknemer invulling hebben gegeven aan hun rechtsverhouding.

20. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat de werknemer in beginsel het bestaan van het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen zal hebben te bewijzen ingeval de werkgever betwist dat de werknemer nog vakantie toekomt. Dat volgt uit de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv, thans art. 150 Rv. Dit betekent echter niet dat de werkgever met een simpele ontkenning van de stelling van de werknemer kan volstaan; uit het voorschrift van art. 7:641 lid 2 BW, dat ervan uitgaat dat de werkgever verplicht is administratie van de genoten en openstaande vakantiedagen bij te houden, valt af te leiden dat de werkgever zijn betwisting van het gestelde aantal niet genoten vakantiedagen dient te motiveren en de gegevens waarover hij beschikt dient te produceren. Voldoet de werkgever niet aan deze motiverings- en documentatieplicht dan loopt hij, afhankelijk van de proceshouding van partijen en de wijze waarop het processuele debat van partijen zich heeft ontwikkeld, het risico dat de rechter de stellingen van de werknemer, nu deze onvoldoende zijn weersproken, als vaststaand aanneemt. Vgl. mijn conclusie onder 8 t/m 12 voor HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743 en de aldaar vermelde literatuur- en rechtspraakgegevens.

21. De Rechtbank heeft, nu zij aan de betwisting door [verweerster] van het door [eiser] gestelde tegoed aan vakantiedagen is voorbijgegaan, kennelijk geoordeeld dat [verweerster] haar betwisting niet voldoende heeft gemotiveerd en gedocumenteerd en dat daarom de stellingen van [eiser] als onvoldoende weersproken vaststaan.

22. Daarbij heeft de Rechtbank evenwel miskend, zoals het onderdeel kennelijk en terecht wil betogen, dat het bestaan en de omvang van de bedoelde motiverings- en documentatieplicht van de werkgever afhankelijk is van de vraag wat de arbeidsovereenkomst van partijen omtrent het opnemen van vakantiedagen en het administeren daarvan inhield of meebracht.

23. In het onderhavige geval is tussen partijen in confesso dat zij aan hun arbeidsverhouding een bijzondere invulling hebben gegeven. [verweerster] was speciaal opgericht teneinde [eiser] in staat te stellen activiteiten te ontplooien op het gebied van de meubelimport. Hij genoot daarbij een grote mate van zelfstandigheid, verkeerde voor zijn activiteiten veel in het buitenland, en legde geen urenverantwoording af. Hij zette zich in als ware het zijn eigen bedrijf (zie r.o. 5 van het in zoverre in hoger beroep niet bestreden vonnis van de Kantonrechter). Gelet op de bijzondere invulling van de arbeidsverhouding tussen [verweerster] en [eiser] en met name de grote mate van zelfstandigheid die [eiser] genoot in de uitvoering van zijn werkzaamheden en de indeling van zijn werktijden, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom de Rechtbank de betwisting door [verweerster] van het door [eiser] gestelde tegoed aan vakantiedagen, waarbij [verweerster] een beroep heeft gedaan op de bijzondere invulling van de arbeidsverhouding met [eiser] en heeft gesteld dat [eiser] zelf zijn vakantie kon vaststellen, onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld en daarom de stellingen van [eiser] als vaststaand heeft aangenomen. Het onderdeel treft derhalve doel.

Conclusie