Parket bij de Hoge Raad, 07-10-2003, AF9473 AN7722 AO5256, 02470/02 P

1. Het Gerechtshof te 's Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit oplichting, valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en diefstal, meermalen gepleegd, verkregen voordeel vastgesteld op € 472.170,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 472.170,-, subsidiair zesendertig maanden hechtenis.

2. Namens veroordeelde heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 02457/02 en 02470/02 P. In deze beide zaken zal ik vandaag concluderen.

4. Het eerste middel is gericht tegen 's Hofs oordeel dat veroordeelde - die van het hem onder 1 tenlastegelegde feit, verduistering in dienstbetrekking c.q. diefstal, is vrijgesproken - met behulp van listige kunstgrepen en/of het aannemen van een valse hoedanigheid de bank heeft bewogen hem geld af te geven en zich aldus wederrechtelijk meester heeft gemaakt van een bedrag van Bfrs. 7.500.000 en dat er op grond hiervan voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde dit bedrag heeft verkregen door een strafbaar feit dat het Hof soortgelijk acht als de onder 3 bewezenverklaarde feiten.

5. Met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de motivering van de op te leggen maatregel heeft het Hof, voor zover thans van belang, als volgt overwogen:

6. In de toelichting op het middel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat het ontnemen van voordeel verkregen door een soortgelijk feit, hier: oplichting, in strijd is met de onschuldpresumptie als opgenomen in art. 6 lid 2 EVRM, omdat de veroordeelde ter zake van verduistering en diefstal van het bedrag, dat in de onderhavige uitspraak als door oplichting verkregen wordt aangemerkt, is vrijgesproken.

7. Bij uitspraak van 1 april 2003 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

3.4. De Hoge Raad voegt daaraan nog toe dat een en ander niet onverenigbaar is met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel niet aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat de procedure naar aanleiding van een vordering als bedoeld in art. 36e, eerste en/of derde lid, Sr blijkens art. 311, eerste lid, laatste volzin, Sv moet worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling tot straf (vgl. HR 5 december 1995, NJ 1996, 411), noopt niet tot een ander oordeel."(1)

8. Anders dan het middel wil is het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel uit "soortgelijke feiten" wanneer de verdachte eerder ter zake van die feiten is vrijgesproken niet onverenigbaar met de in art. 6 lid 2 EVRM verwoorde onschuldpresumptie.

9. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat de verdediging ten aanzien van het voordeel verkregen uit oplichting haar rechten niet heeft kunnen uitoefenen, omdat ontneming ter zake van oplichting ter terechtzitting niet ter sprake is geweest.

10. Deze klacht begrijp ik niet. Na uitgebreide schriftelijke voorbereiding is de onderhavige zaak ter terechtzitting van het Hof behandeld, en wel op dezelfde dag als de hoofdzaak. Of de rechter in de hoofdzaak het standpunt van de raadsman, dat verdachte van het onder 1 tenlastegelegde zou moeten worden vrijgesproken, zou honoreren, was niet duidelijk. Wel was bekend dat de Hoge Raad een vrijspraak niet als belemmering ziet om ter zake van een feit waarvan is vrijgesproken voordeel te ontnemen, als dat feit als soortgelijk feit in de zin van art. 36e lid 2 Sr kan worden aangemerkt en er voldoende aanwijzingen bestaan dat dat feit door verdachte is begaan.(2) Evenzeer was bekend dat de Hoge Raad de rechter bij de bepaling van de omvang van het te ontnemen bedrag niet gebonden acht aan de vordering tot ontneming. De functie van de vordering tot ontneming is in de ogen van de Hoge Raad niet meer dan inleiding van de ontnemingsprocedure.(3) Aan verdachtes advocaat dus de - strategische - keus om in te gaan op de vraag of in geval van de door hem bepleite vrijspraak ontneming wegens een soortgelijk feit mogelijk zou zijn. Er was derhalve voldoende gelegenheid om te betwisten dat het onderhavige bedrag als voordeel verkregen door een soortgelijk feit kon worden ontnomen.

11. Anders dan de toelichting op het middel wil bevatten de bewijsmiddelen voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde zich door oplichting een bedrag van Bfrs. 7.500.000,-- heeft toegeëigend. Die bewijsmiddelen houden immers in dat van een rekening waarvan veroordeelde accountmanager was een bedrag was opgenomen en dat van die opname een opnamekwitantie was opgemaakt die door de rekeninghoudster zou zijn ondertekend terwijl zij dat bedrag zelf niet had opgenomen.

12. Volgens de toelichting op het middel is het oordeel van het Hof dat diefstal en oplichting niet (zonder meer) als soortgelijke feiten kunnen worden aangemerkt onbegrijpelijk. Volgens de wetgever worden onder soortgelijke feiten verstaan feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen als het telastegelegde en bewezenverklaarde grondfeit.(4) Diefstal en oplichting beschermen in mijn ogen hetzelfde rechtsbelang, te weten het vermogen van de burger. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dus niet.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het verweer dat de onder 2 tenlastegelegde valsheid in geschrift in couponnota's niet heeft geleid tot voordeel, dat wederrechtelijk is verkregen, althans dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat verzoeker zich de onderliggende obligaties wederrechtelijk heeft toegeëigend zonder dat die overweging steun vindt in de gebruikte bewijsmiddelen of anderszins in het bestreden arrest, althans dat het Hof zijn beslissing op dit verweer ontoereikend heeft gemotiveerd.

15. Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat veroordeelde - zoals hij ook ter terechtzitting van het Hof heeft aangevoerd - de onder de coupons liggende obligaties rechtmatig heeft verkregen, dat hij derhalve de opbrengst van de door hem verzilverde coupons niet wederrechtelijk heeft verkregen en dat het Hof dus ten onrechte heeft nagelaten dit verweer door bewijsmiddelen te weerleggen.

16. Het Hof heeft blijkens zijn arrest met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de motivering van de op te leggen maatregel naar aanleiding van feit 2 als volgt overwogen:

"7.2. Met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde heeft het hof in zijn arrest van 3 april 2002 bewezenverklaard dat de veroordeelde op de hieronder vermelde data onder hieronder vermelde namen coupons van obligaties valselijk heeft opgemaakt. De vervolgens verzilverde couponrente heeft veroordeelde in ontvangst genomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat terzake van het onder 2 bewezenverklaarde sprake is van een wederrechtelijk voordeel, dat het hof als volgt berekent:

Dit bedrag van f 8.128,19 is gelijk aan € 3.688,41.

Terzake van beide hierboven berekende bedragen van wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof op de voet van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van dat voordeel van in totaal € 36.250,-."

17. In de bijlage bij het arrest heeft het Hof, voor wat betreft het uit feit 2 en het daaraan soortgelijke feit wederrechtelijk verkregen voordeel, de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

- de verklaring van veroordeelde:

"In de periode van 9 juli 1997 tot en met 31 juli 1998 heb ik obligatiecoupons op naam van anderen verzilverd. Ik heb de namen van cliënten van de bank gebruikt, zoals [persoon 1], [persoon 4], [persoon 2] en [persoon 3]."

- een proces-verbaal van aangifte door [persoon 5], inhoudende:

- een proces-verbaal, inhoudende een aanvullende aangifte door [persoon 5]:

18. Het Hof heeft in zijn arrest het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

19. 's Hofs oordeel dat veroordeelde door het onder 2 tenlastegelegde feit en het daaraan soortgelijke feit de door het Hof vastgestelde bedragen op wederrechtelijke wijze heeft verkregen, is in het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering. Naar uit die bewijsmiddelen volgt heeft veroordeelde de bijbehorende coupons immers middels bedoelde valsheid in geschrift verzilverd. De bedragen, die veroordeelde zo in handen heeft gekregen heeft hij dus door middel van valsheid in geschrift, derhalve wederrechtelijk verkregen.

20. Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer geldt het volgende. Anders dan het middel wil is niet het verweer gevoerd dat veroordeelde de onder de coupons liggende obligaties rechtmatig onder zich had, maar de coupons.(5) In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Ook al zou dit niet het geval zijn, dan helpt dit veroordeelde overigens niet verder. Zo veroordeelde de onder de door hem verzilverde coupons liggende obligaties rechtmatig zou hebben verkregen valt zonder behoorlijke(6) verklaring van de veroordeelde, die ontbreekt, niet in te zien waarom hij deze coupons door middel van valsheid in geschrift heeft moeten verzilveren. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat veroordeelde een groot aantal obligaties heeft gestolen. In die omstandigheden heeft het Hof het bij wege van verweer gestelde rechtmatig verkrijgen van de onder bedoelde coupons liggende obligaties zo onwaarschijnlijk mogen achten, dat het verweer het Hof niet noopte daarop verder in te gaan dan het Hof heeft gedaan.

21. Het middel faalt.

22. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG