Parket bij de Hoge Raad, 30-01-2004, AM2312, C02/176HR

Rolnummer C02/176HR

Mr. Keus

Zitting 17 oktober 2003

de vereniging PARALLEL ENTRY

(hierna: Parallel Entry)

1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.

(hierna: KLM)

2. de vereniging VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS

(hierna: VNV)

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).

(a) KLM exploiteert luchtvaartlijnen binnen en buiten Europa. Voor de vliegers op haar luchtvloot gelden de bepalingen van de CAO voor KLM-vliegers op Vleugelvliegtuigen (hierna: KLM-CAO).

(b) In 1991 heeft KLM een 100% dochtermaatschappij opgericht: KLM Cityhopper B.V., hierna te noemen KLC. Daarbij heeft KLM haar bedrijfsonderdeel NLM alsmede de activiteiten van het daartoe overgenomen Netherlines B.V. ingebracht. KLC onderhoudt luchtlijnen binnen Europa. KLM heeft de betrokken vliegers in dienst - zo bepalen de individuele arbeidscontracten - "teneinde hen tewerk te stellen bij KLC". Voor deze KLC-vliegers hebben tot 1998 de bepalingen gegolden van de CAO voor KLM-vliegers bij KLM-Cityhopper B.V. (hierna: KLC-CAO).

(c) VNV is de belangenvereniging voor verkeersvliegers die bij beide voormelde CAO's als de contracterende partij voor de werknemers is opgetreden.

(d) Niet alleen bij KLM en KLC, maar ook elders in de burgerluchtvaart wordt de arbeidsrechtelijke positie van vliegers in belangrijke mate bepaald door hun senioriteit. Zo zal een vlieger met een hogere positie op de senioriteitslijst vóórgaan bij interne sollicitaties naar zwaardere, beter betaalde functies.

(e) De arbeidsvoorwaarden en carrièreperspectieven onder de KLM-CAO zijn in het algemeen gunstiger dan onder de KLC-CAO. KLC-vliegers opteren geregeld voor een overstap naar KLM. Vanaf 1991 bepaalde de KLC-CAO dat een vlieger niet eerder voor zodanige overstap in aanmerking kwam dan na 8 jaar vliegen bij KLC. Voorts gold dat bij een overstap naar KLM een deel van de KLC-senioriteit werd meegenomen.

(f) Reeds vanaf 1992 hebben KLC-vliegers in de kring van VNV bezwaren tegen deze CAO-regeling aangevoerd. Zij hebben steeds bepleit dat hun KLC-senioriteit bij een overstap naar KLM integraal als KLM-senioriteit zou worden erkend. Deze benadering ontmoette binnen VNV ook weerstand. Implementatie van de door de KLC-vliegers gewenste regeling zou er immers toe leiden dat KLM-vliegers met geringe senioriteit door een aantal oud-KLC-vliegers op de KLM-senioriteitslijst zouden worden gepasseerd.

(g) Intern beraad dienaangaande bracht VNV tot het openen van nadere onderhandelingen met KLM. Deze hebben geleid tot wijziging van de voormelde regelingen per 1 juli 1996.

(h) Naar het oordeel van de KLC-vliegers was daarmee echter in onvoldoende mate aan hun verlangens tegemoet gekomen, in het bijzonder wat betreft de behandeling van de vóór genoemde datum opgebouwde KLC-senioriteit. Ter verdere verwezenlijking van hun streven op dat punt heeft een aantal KLC-vliegers en -oudvliegers zich per 23 september 1996 in Parallel Entry verenigd.

(i) Parallel Entry heeft bevorderd dat het onderwerp van volledige erkenning van KLC-senioriteit opnieuw binnen VNV ter discussie kwam. Dat heeft geleid tot besluitvorming binnen VNV met betrekking tot een nader standpunt waarbij in verdergaande mate, maar niet ten volle aan de verlangens van de KLC-vliegers c.q. Parallel Entry werd tegemoet gekomen. KLM, van mening dat het aan de vliegers was om de senioriteitskwestie onderling tot een oplossing te brengen, heeft het nadere VNV-standpunt als een aanpassing van de KLC-CAO aanvaard.

(j) Het thans geldende resultaat van een en ander is derhalve een CAO-regeling welke KLC-vliegers die vóór 1 juli 1996 in dienst waren, bij een overstap naar KLM nog steeds geen recht op volledige erkenning van hun vóór die datum opgebouwde KLC-senioriteit geeft.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Parallel Entry de onderhavige procedure bij de kantonrechter Amsterdam aanhangig gemaakt en na eiswijziging in appel - verkort weergegeven(3) en voor zover de vordering zich richt tegen KLM(4) - gevorderd (i) voor recht te verklaren dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed werkgever te gedragen althans door in strijd te handelen met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen en (ii) primair KLM te veroordelen jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat het desbetreffende lid recht heeft op dezelfde beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, alsmede op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers over het tijdvak van 1 april 1991 tot 1 juli 1996, (iii) subsidiair voor recht te verklaren dat KLC-vliegers recht op zodanige beloning en op zodanige senioriteitsopbouw hebben(5).

Parallel Entry heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat KLC-vliegers gelijk moeten worden behandeld en beloond als KLM-vliegers. Hun arbeidsverhouding met KLM onderscheidt zich niet, althans niet in belangrijke mate, van de arbeidsverhouding die de KLM-vliegers met KLM hebben. Als goed werkgever dient KLM de KLC-vliegers (de leden van Parallel Entry) op gelijke wijze als de KLM-vliegers te belonen.

KLM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij akte van 7 juli 1999(6) is VNV in het geding tussengekomen.

1.5 Parallel Entry heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 2002 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De rechtbank overwoog daartoe - samengevat - als volgt.

(a) De rechtbank heeft het verweer van KLM en VNV dat reeds beslissend is dat de KLC-vliegers voor een andere onderneming werkzaam zijn dan de KLM-vliegers, verworpen: daarbij is van doorslaggevend belang dat de KLC-vliegers met KLM hebben gecontracteerd. De omstandigheid dat de KLC-vlieger tewerk wordt gesteld bij KLC, een zelfstandige vennootschap met een eigen directie, vliegdienst, vliegtuigen etc. en dat op de KLC-vliegers een afzonderlijke CAO van toepassing is, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de vordering, strekkende tot een gelijke beloning en een gelijke senioriteitsopbouw, reeds moeten worden afgewezen, omdat van dezelfde (materiële) werkgever of van gelijke omstandigheden in de zin van het Agfa-arrest(7) geen sprake zou zijn (rov. 10-11).

(b) Voor de beoordeling van de eis van gelijke beloning heeft de rechtbank het in het Agfa-arrest neergelegde rechtsbeginsel tot uitgangspunt genomen. Dit rechtsbeginsel, dat samenhangt met het bepaalde in de artikelen 7:611 en 3:12 BW, houdt in dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat (rov. 12).

De rechtbank heeft geoordeeld dat in de tot 1 juli 1996 bestaande situatie, waarin een KLM-vlieger in beginsel geschikt werd bevonden voor vliegtuigen van om en nabij 100 tot 400 zitplaatsen en een KLC-vlieger voor vliegtuigen van 30 tot 80 zitplaatsen, niet van gelijke arbeid kan worden gesproken.

Wat de situatie ná 1 juli 1996 betreft, geldt volgens de rechtbank dat niet in geschil is dat de selectiecriteria per die datum zijn gelijkgetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit evenwel nog niet de conclusie dat sprake is van gelijke arbeid in gelijke omstandigheden die op gelijke wijze moet worden beloond. Volgens de rechtbank is niet aangetoond dat de KLC-vlieger gelijke arbeid verricht als de KLM-vlieger die binnen Europa op de Boeing 737 vliegt. In dat verband heeft de rechtbank erop gewezen dat gesteld noch gebleken is dat de KLC-vlieger zonder enige om- of bijscholing op de Boeing 737 kan (kon) worden ingezet en dat ook het aantal passagiers dat met de betrokken vliegtuigen wordt vervoerd, aanzienlijk verschilt. Naar aanleiding van het argument dat de KLC-vlieger per saldo meer passagiers vervoert omdat hij meer vluchten per dag maakt, dat hij vaker moet stijgen en landen en dat hij wellicht in grotere mate te maken heeft met lastiger, want kleinere, luchthavens, heeft de rechtbank geoordeeld dat het systeem waarbij de honorering gedeeltelijk afhankelijk is van de grootte van het toestel, op zichzelf genomen aanvaardbaar is en dat, gelet op de hiervoor genoemde verschillen, niet van gelijke arbeid in de zin van het Agfa-arrest kan worden gesproken.

In verband met het argument dat een Fokker 70-vlieger (KLC) zonder bijscholing op een Fokker-100 (KLM) kan worden ingezet, heeft de rechtbank overwogen dat, ook indien sprake is van gelijke arbeid die in beginsel gelijk moet worden beloond, niet iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid moet leiden tot een aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden beloond. Nu het hier slechts gaat om een kleine overlapping in de op zichzelf niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen van KLC en KLM (waarbij geldt: hoe groter het vliegtuig, hoe hoger - het functiebestanddeel van - de beloning) kan niet worden volgehouden dat KLM in strijd handelt met het beginsel van gelijke arbeid, gelijk loon, haar verplichtingen als goed werkgever of de redelijkheid en billijkheid door de KLC-vlieger na 1 juli 1996 niet gelijk te belonen als de Fokker-100 vlieger (rov. 14).

(c) Ten aanzien van de senioriteitsopbouw heeft de rechtbank geoordeeld, dat niet in geschil is dat vóór 1 april 1991 alle bij KLM in dienst zijnde vliegers volledige senioriteit bij KLM opbouwden en dat met ingang van 1 juli 1996 de na die datum door KLC-vliegers bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM volledig wordt erkend. De gevorderde gelijke senioriteitsopbouw heeft betrekking op de periode van 1 april 1991 tot 1 juli 1996 (rov. 16).

De rechtbank is Parallel Entry niet gevolgd in haar betoog, dat, reeds op grond van het feit dat alle (KLM- respectievelijk KLM- èn KLC-)vliegers vóór 1 april 1991 en ná 1 juli 1996 volledige senioriteit opbouw(d)en, KLM inbreuk maakt op het discriminatieverbod door de senioriteit die KLC-vliegers (met uitzondering van NLM-vliegers) tussen 1 april 1991 en 1 juli 1996 bij KLC hebben opgebouwd, bij overgang naar KLM slechts in beperkte mate te erkennen. KLM en VNV hebben bij oprichting van KLC redelijkerwijs kunnen besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM niet geheel zou worden erkend. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat de KLC op dat moment veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen vloog, niet intercontinentaal vloog (en vliegt) en zich in een ander marktsegment met een lager serviceniveau begaf. Dat de ongelijkheid in senioriteitsopbouw per 1 juli 1996 werd opgeheven, maakt de litigieuze, uiteindelijk tussen KLM en VNV overeengekomen overgangsregeling niet onaanvaardbaar. Daarbij heeft de rechtbank mede gewezen op de belangen van KLM-vliegers, die zich juist tegen toekenning van volledige senioriteit aan KLC-vliegers verzetten. Voorts heeft de rechtbank van belang geacht dat de overgangsregeling bij CAO is overeengekomen en dat het niet gaat om een onderscheid naar ras, geloof of geslacht (rov. 17).

Voor zover Parallel Entry zich wat betreft de senioriteit beroept op het rechtsbeginsel van gelijke arbeid, gelijk loon ten opzichte van KLM-vliegers, heeft de rechtbank dit beroep afgewezen op de gronden, weergegeven in rov. 14 (rov. 18).

De rechtbank heeft aan Parallel Entry toegegeven dat er in de periode 1991-1996 binnen KLC sprake was van vliegers die precies hetzelfde werk deden en die toch ongelijke senioriteit opbouwden bij overgang naar KLM, te weten enerzijds de (voormalige) NLM-vliegers en anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of nieuw bij KLC waren aangenomen. De eerste groep behield bij overgang naar KLM volledige senioriteit, terwijl de tweede groep krachtens meergenoemde overgangsregeling slechts beperkte senioriteit opbouwde (rov. 19). Deze situatie is volgens de rechtbank niet in strijd met het Agfa-criterium of enige ander gelijkheidsbeginsel of discriminatieverbod. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat de activiteiten van NLM te gering waren om in een afzonderlijke onderneming (met andere arbeidsvoorwaarden voor de vliegers) te worden ondergebracht, dat bij de oprichting van KLC verandering in die situatie kwam, maar dat de NLM-vliegers geen achteruitgang in de arbeidsvoorwaarden behoefden te accepteren. Ook hier geldt overigens naar het oordeel van de rechtbank dat niet iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden tot een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die ongunstiger worden behandeld, behoeft te leiden; het beginsel kan volgens de rechtbank niet op één lijn worden gesteld met de in het kader van het gelijkheidsbeginsel bestaande verboden om onderscheid te maken tussen personen van verschillend geslacht, ras of geloof. De ongelijkheid binnen KLC tussen enerzijds de (voormalige) NLM-vliegers en anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of nieuw bij KLC waren aangenomen, betrof, gelet op alle omstandigheden, een naar het oordeel van de rechtbank aanvaardbare overgangssituatie, die zou ophouden te bestaan op het moment dat er geen NLM-vliegers meer bij KLC zouden vliegen (rov. 20-21).

5.4 Door Agfa zelf is gesteld - gelijk door de kantonrechter vastgesteld - dat Agfa haar personeel in vaste dienst volgens de Agfa-voorwaarden pleegt te honoreren. Dat hierop uitzonderingen worden gemaakt ten opzichte van personeel in vaste dienst is door Agfa - ook in hoger beroep - onvoldoende gemotiveerd gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Dit in samenhang met hetgeen overigens in dit vonnis wordt overwogen leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat Agfa op grond van het bepaalde in art. 7A:1638z BW als goed werkgever verplicht is ook ten aanzien van Schoolderman de Agfa-voorwaarden met betrekking tot de honorering toe te passen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in het rechtsbewustzijn het algemeen beginsel leeft dat werknemers recht hebben op een billijke beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd dient te worden, behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond. Dit beginsel heeft ook in het geschreven recht erkenning gevonden, zowel in algemene zin als toegespitst op de verhouding tussen mannen en vrouwen. Verwezen kan worden naar onder meer:

- art. 23 van de Universele Verklaring van de rechten van de mens;

- art. 7 aanhef en onder a, sub (i) van het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (....);

- art. 119 van het EEG-verdrag;

- art. 4 van het Europees Sociaal Handvest;

- diverse richtlijnen van de EG;

- par. 2 van de Wet gelijke behandeling op mannen en vrouwen juncto art. 7A:1637ij BW."

2.8 Alhoewel de gelding van het beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond in cassatie als zodanig niet aan de orde was, zou men uit het laatste citaat kunnen afleiden, dat de Hoge Raad het beginsel op zichzelf erkent, overigens zonder aandacht aan de bron en de reikwijdte van het beginsel te schenken. In verband met dit laatste zijn twee eerdere arresten van belang.

In HR 20 april 1990, NJ 1992, 636, m.nt. EAA, was in cassatie de vraag voorgelegd, of aan art. 7 IVESC rechtstreekse werking toekomt. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet het geval is:

3.2 Het middel faalt omdat de hiervoor in 3.1 geciteerde bepaling niet kan worden aangemerkt als een bepaling die een ieder kan verbinden als bedoeld in art. 93 Gr.w.

In de eerste plaats is hier de inhoud van deze bepaling van belang. Daarin wordt geheel in het algemeen zonder enige andere uitwerking - afgezien van het hier niet aan de orde zijnde vervolg betreffende gelijke beloning van mannen en vrouwen - gesproken over het waarborgen van "billijk loon" en over een gelijke beloning van werk van "gelijke waarde"; een dergelijke algemene formulering kan op een zo omvangrijk terrein als het onderhavige bezwaarlijk in de rechtsorde functioneren zonder nadere uitwerking, zodat rechtstreekse werking niet voor de hand ligt.

Voorts kan worden gewezen op de memorie van toelichting bij de Wet tot goedkeuring van het IVESC-Verdrag (Bijl. Hand. II 1975-1976, 13 932, nr. 3) waaraan - anders dan onderdeel 2.2.1 betoogt - wel een zekere betekenis kan worden toegekend (HR 23 sept. 1988, NJ 1989, NJ 1989, 743, onder 3.2). In deze memorie (p. 12/13) wordt opgemerkt dat de bepalingen van dit verdrag "in het algemeen" geen rechtstreekse werking zullen hebben. Voorts wordt ten aanzien van art. 7 gezegd (p. 47): "De erkenning van het recht van de enkeling op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden moet - zoals bij vele bepalingen van het onderhavige verdrag - worden gezien als een doelstelling waarnaar gestreefd dient te worden." Deze passage heeft, anders dan onderdeel 2.3 betoogt, ook betrekking op de gelijke beloning van werk van gelijke waarde, nu zulks is te beschouwen als een concretisering van het recht op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden."

2.9 Naar mijn mening moet ervoor worden gewaakt uit het Agfa-arrest te vergaande conclusies te trekken ten aanzien van gelding en reikwijdte van het beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond. Ik noem daarvoor een aantal argumenten.

a) Het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid wordt (ook in de door de Hoge Raad in het Agfa-arrest gevolgde benadering) gebruikt ter invulling van de vage norm van artikel 7A:1638z (oud) BW, thans art. 7:611 BW, die als een specifiek voor het arbeidsrecht geformuleerde toepassing van art. 6:248 BW moet worden beschouwd. Daar waar de eisen van goed werkgeverschap de door partijen gemaakte afspraken opzij kunnen zetten, is naar analogie van artikel 6:248 BW ("naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar") een terughoudende toetsing op haar plaats.

b) Daarbij kan men zich overigens afvragen of de uitkomst van de Agfa-zaak daadwerkelijk is ingegeven door de overtuiging dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond. In de Agfa-zaak stond vooral ter discussie of het dienstverband van Schoolderman, gelet op de bijzondere kenmerken daarvan, door de Agfa-voorwaarden voor werknemers in vaste dienst werd beheerst. Mijns inziens is de essentie van het Agfa-arrest dat de rechter op grond van het beginsel van goed werkgeverschap door de constructie van het 0-uren contract kon heenzien(15). De essentie was niet, dat iedereen die bij een onderneming werk van dezelfde aard doet, aanspraak op hetzelfde loon als de meestverdienende collega kan maken.

c) Alhoewel men in het Agfa-arrest een erkenning van het beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond, kan lezen, is de vraag gerechtvaardigd in welke mate dit beginsel daadwerkelijk in het algemeen rechtsbewustzijn leeft. Afgaande op de juridische literatuur kan het beginsel geen gemeengoed worden genoemd. Heerma van Voss noemt de uitspraak die de rechtbank Arnhem in de Agfa-zaak deed "gedurfd"(16). Rood geeft in zijn annotatie bij het Agfa-arrest in TVVS(17) uitdrukkelijk blijk van twijfel: "Maar ik betwijfel of een algemeen rechtsbeginsel geldt dat gelijke arbeid in beginsel gelijk gehonoreerd moet worden. De contractsvrijheid van o.m. cao-partijen, om anders af te spreken, stuit op zo'n 'beginsel' alleen af als het om een M/V-kwestie gaat, zou ik denken." NJ-annotator Stein meent dat het onwenselijk zou zijn aan het Agfa-arrest te vergaande gevolgen te verbinden: "Ik zou het niet als een gunstige ontwikkeling beschouwen als de bevoegdheid zou worden erkend in al deze gevallen een eis tot verhoging van het loon bij de kantonrechter aanhangig te maken op grond van het eerder genoemde rechtsbeginsel; dat zal ook niet het oogmerk zijn van het vorenstaande arrest." In hun onlangs verschenen monografie "Gelijke behandeling van de arbeid"(18) gaan Asscher-Vonk en Monster op het bestaan van een dergelijk algemeen beginsel en de daaraan verbonden actie over de band van het goed werkgeverschap, in het geheel niet in. Veldman besteedde er in een artikel over "Arbeid en gelijke behandeling: Europese en nationale rechtsontwikkelingen"(19) evenmin aandacht aan, terwijl zij wel ingaat op het beginsel van gelijke beloning in verband met het onderscheid naar geslacht en andere persoonsgebonden kenmerken. Grapperhaus daarentegen meent dat het beginsel wel gelding heeft en noemt de hierboven aangehaalde internationale verdragen als bron(20).

Al met al kan niet gezegd worden, dat het beginsel in de literatuur op grote schaal als een grondslag voor vorderingen als de onderhavige wordt erkend.

Jurisprudentie is evenmin dicht gezaaid. Sinds het Agfa-arrest heeft de Hoge Raad het beginsel niet meer op een soortgelijke wijze toegepast. In de lagere jurisprudentie trof ik één uitspraak waarin het beginsel een rol speelde, zonder dat (tevens) van discriminatie op grond van enig persoonsgebonden kenmerk sprake was, eveneens van de rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 22 maart 2000, JAR 2000, 75). De rechtbank oordeelde - anders dan de kantonrechter - dat de betrokken ongelijkheid door de invoering van een nieuw functiewaarderingssysteem werd veroorzaakt, hetgeen een objectieve rechtvaardigingsgrond opleverde. Een werkgever is immers, aldus de rechtbank, gerechtigd een nieuw functiewaarderingssysteem in te voeren, ook als ten gevolge daarvan nieuwe werknemers een lagere beloning ontvangen dan reeds in dienst zijnde werknemers. Daaraan doet volgens de rechtbank niet af dat het nieuwe systeem door de werkgever niet consequent is toegepast.

d) Naar mijn mening kan een algemeen beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond, niet op één lijn worden gesteld met de verboden van discriminatie op grond van persoonsgebonden kenmerken. Het beginsel dat in het maatschappelijk verkeer (en dus ook in arbeidsverhoudingen) recht moet worden gedaan aan de gelijkwaardigheid van mensen, ongeacht persoonsgebonden kenmerken zoals geslacht, godsdienst, of seksuele geaardheid, is van een fundamenteel andere orde dan het uitgangspunt dat een goed werkgever zijn werknemers niet willekeurig behandelt en degenen die binnen zijn onderneming gelijke arbeid verrichten, in beginsel ook gelijk beloont(21). Zou dit anders zijn, dan zouden de gedetailleerde regelingen die (ook) in arbeidsverhoudingen het maken van onderscheid op grond van specifieke kenmerken verbieden, kunnen worden gemist. Waar specifieke regelingen omtrent de gelijke behandeling van werknemers, ongeacht persoonsgebonden kenmerken zoals geslacht, godsdienst, of seksuele geaardheid, gelden, ligt een zekere terughoudendheid bij de toetsing aan een buitendien voor arbeidsverhoudingen geldend en slechts over de band van goed werkgeverschap tot gelding te brengen gelijkheidsbeginsel voor de hand.

(e) In verband met dit laatste wijs ik overigens op de rechterlijke toetsing van functie-indelingen. Het is staande rechtspraak, dat de werkgever een zekere beleidsvrijheid toekomt bij het indelen van personen in een functiewaarderingssysteem en dat de rechter deze indeling daarom slechts marginaal toetst(22). Er is, minst genomen, een zekere verwantschap tussen de vrijheid van de werkgever de binnen zijn onderneming te vervullen functies verschillend te waarderen en de vrijheid daaraan een verschillende beloning toe te kennen.

"Nu Parallel Entry ter gelegenheid van het pleidooi niet is ingegaan op het betoog van KLM bij memorie van antwoord, dat ook de co-piloten van KLM een salarisbestanddeel ontvangen dat afhankelijk is van het type vliegtuig waarop de co-piloot vliegt, maar dat om meer praktische redenen bij co-piloten de toekenning van de functietoeslag niet altijd betekent dat de functie ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd, moet worden aangenomen dat (in ieder geval) zowel voor de gezagvoerders als voor de co-piloten van KLM geldt dat hoe groter het vliegtuig is waarop men vliegt, hoe hoger (het functiebestanddeel van) de beloning.

Hoewel Parallel Entry heeft betwist dat de functie van co-piloot of gezagvoerder zwaarder wordt naarmate in een groter vliegtuig wordt gevlogen en meer in het algemeen vraagtekens heeft geplaatst bij deze wijze van functiewaardering, kan die functiewaardering op zichzelf genomen niet in strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel worden geacht."

2.15 Het is juist, dat Parallel Entry op de door haar genoemde vindplaatsen (maar niet nader gemotiveerd of gestaafd met bescheiden) heeft betwist dat copiloten hoger zouden worden beloond, naarmate het vliegtuig waarmee men vliegt, groter is. KLM heeft deze betwisting van Parallel Entry echter uitgebreid gepareerd in de memorie van antwoord onder 30 (p. 12). Met de eerste volzin van rov. 14 heeft de rechtbank kennelijk niet anders willen aangeven dan dat zij de betrokken stellingen in de memorie van antwoord, die een reactie vormden op de blote betwisting van Parallel Entry, aannemelijk heeft geacht. Het stond de rechtbank vrij daarbij betekenis toe te kennen aan het feit dat Parallel Entry bij pleidooi niet op de nader onderbouwde stellingen van KLM is ingegaan. De klacht richt zich naar mijn mening tevergeefs tegen een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg en waardering van de stellingen van partijen.

Het subonderdeel klaagt voorts dat, waar de rechtbank van een functiewaarderingssysteem heeft gesproken, zulks onzuiver is, omdat, naar Parallel Entry bij memorie van grieven onder 56 heeft aangevoerd, van een werkelijke functiewaardering bij KLM geen sprake is. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar oordeel slechts gebaseerd op de toelaatbaarheid van de volgens haar ook voor copiloten geldende relatie tussen de hoogte van de beloning en de grootte van het vliegtuig waarop men vliegt, zonder zich overigens over de merites van het systeem van functiewaardering uit te laten en zonder aan de daarbij door Parallel Entry geplaatste vraagtekens voorbij te zien: "Hoewel Parallel Entry heeft betwist dat de functie van co-piloot of gezagvoerder zwaarder wordt naarmate in een groter vliegtuig wordt gevlogen en meer in het algemeen vraagtekens heeft geplaatst bij deze wijze van functiewaardering, kan die functiewaardering op zichzelf genomen niet in strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel worden geacht."

Uit deze citaten blijkt, dat Parallel Entry inderdaad niet zonder meer heeft erkend dat tot 1996 voor KLC-vliegers andere (lees: minder strenge) aanname-eisen dan voor KLM-vliegers golden.

Parallel Entry is echter niet (specifiek) ingegaan op hetgeen KLM in reactie op de conclusie van repliek bij conclusie van dupliek onder 24, eerste gedachtestreepje, heeft geponeerd, te weten dat zij alle sollicitanten op geschiktheid voor de hoogste vliegersfunctie binnen KLM - te weten gezagvoerder op de Boeing 747 - keurde, terwijl dit bij KLC niet het geval was. Voorts heeft KLM bij conclusie van dupliek (onder 35 (f)) een verklaring gegeven voor het feit dat KLC-vliegers soms meer vlieguren dan KLM-vliegers dienden te hebben. Ook deze verklaring is door KLC niet weersproken.

Kennelijk heeft de rechtbank het oog gehad op deze specifieke, niet als zodanig weersproken stellingen van KLM, waar zij heeft geoordeeld dat KLC het bestaan van verschillende selectiecriteria niet heeft betwist; dit blijkt ook uit p. 6, laatste volzin, van het vonnis, waar de rechtbank de stelling van KLM met betrekking tot de van KLM-vliegers vereiste geschiktheid voor de functie van gezagvoerder op het grootste vliegtuig van KLM uitdrukkelijk heeft genoemd. Het bedoelde oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat Parallel Entry zich - blijkens het laatste citaat - na de conclusie van dupliek minder stellig over de gelding van minstens even strenge eisen voor KLC-vliegers heeft uitgelaten.

Naar mijn mening kan voor de beoordeling van het subonderdeel bij de bedoelde rechtspraak van het HvJ EG worden aangesloten, temeer waar die rechtspraak een ongelijke beloning op grond van (het persoonsgebonden kenmerk) geslacht betreft en in dat verband een meer strikte benadering (of zo men wil: een ruimere bescherming van de achtergestelde werknemer) passend is. De betekenis van de door de rechtbank bedoelde selectiecriteria is vergelijkbaar met die van de opleidingsvereisten, waarvan in de aangehaalde rechtspraak van het HvJ EG sprake is en die mede bepalend kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of van gelijke arbeid sprake is. Ik meen dan ook dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Overigens is de rechtbank, door te oordelen dat geen sprake is van gelijke arbeid, niet toegekomen aan de vraag of het beloningsverschil objectief kan worden gerechtvaardigd. Zou het subonderdeel tot cassatie leiden, dan zou die vraag alsnog aan de orde moeten komen. Daarbij zouden naar mijn mening (ook) de zwaardere selectiecriteria een rol kunnen spelen.

2.21 Subonderdeel 1.5 richt zich tegen de derde, vierde en vijfde alinea van rov. 14.

Het subonderdeel klaagt, voortbouwend op subonderdeel 1.3, in de eerste plaats over het oordeel, dat de selectiecriteria (eerst) per 1 januari 1996 zijn gelijkgetrokken. Deze klacht mist zelfstandige betekenis naast subonderdeel 1.3 en moet het lot daarvan delen.

Het subonderdeel klaagt voorts, dat de vaststelling dat alle KLC-vliegers in het najaar van 1996 zijn getest op de KLM-selectiecriteria, geen steun vindt in de gedingstukken. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Allereerst niet, omdat Parallel Entry daarbij geen belang heeft. De desbetreffende overweging is niet dragend voor het oordeel, dat (vóór en na 1 juli 1996) van gelijke arbeid geen sprake is. Zij is dat evenmin voor het oordeel, dat de selectiecriteria vóór 1 juli 1996 niet gelijk waren, terwijl Parallel Entry niet betwist dat zij dat ná 1 juli 1996 wèl waren. Ook overigens kan de klacht niet tot cassatie leiden. Zoals Parallel Entry zelf al aangeeft, heeft de rechtbank de litigieuze vaststelling kennelijk gebaseerd op hetgeen VNV bij haar conclusie van repliek van de tussenkomende partij onder 10 (vierde gedachtestreepje) heeft aangevoerd: "vanaf 1 juli 1996 zijn de selectiecriteria voor een start bij KLM c.q. KLC gelijk getrokken, in het najaar van 1996 is het hele korps vliegers bij KLC door KLM doorgelicht, waarbij een aantal definitief is afgewezen voor een overstap naar KLM en de rest thans bij een eventuele sollicitatie derhalve als interne sollicitant geldt (...)". Parallel Entry heeft deze stelling in de feitelijke instanties niet betwist. Hetgeen Parallel Entry daarover thans opmerkt (te weten dat uitsluitend de technische dossiers van de KLC-vliegers zijn bekeken), heeft zij in de stukken van de feitelijke instanties niet aangevoerd; in zoverre is van een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie sprake. Overigens meen ik dat, voor zover in de door de rechtbank gevolgde gedachtegang al van betekenis is dat het hele KLC-korps in het najaar van 1996 is "doorgelicht", in die gedachtegang in elk geval niet ter zake doet of dit "doorlichten" aan de hand van een "test" van de betrokken personeelsleden, dan wel aan de hand van een onderzoek van hun dossiers is uitgevoerd.

2.22 Subonderdeel 1.6 klaagt er in de eerste plaats over dat de rechtbank in het vervolg van haar redenering heeft miskend dat voor KLM-vliegers geldt dat de beloning van de Fokker 100-vlieger dezelfde is als de beloning van de Boeing 737-vlieger, zodat de KLM klaarblijkelijk géén voor de beloning relevant onderscheid maakt tussen de arbeid van een Fokker 100-vlieger en een Boeing 737-vlieger, ondanks verschillende brevettering en ondanks verschil in grootte van beide vliegtuigen. Daarmee ontvalt de basis aan de redenering van de rechtbank die onderscheid maakt tussen de arbeid van een KLC-vlieger op de Fokker 70 en een KLM-vlieger op de Fokker 100, aldus nog steeds het subonderdeel.

Deze klacht faalt, reeds omdat zij niet voldoet aan de daaraan op de voet van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen; nagelaten wordt immers te vermelden waar in de stukken van de feitelijke instanties is gesteld, dat binnen KLM de beloning van de Fokker 100-vlieger dezelfde is als de beloning van de Boeing 737-vlieger(28).

2.23 Daarnaast kan in het onderdeel de klacht worden gelezen dat het oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, nu de rechtbank enerzijds aanneemt dat de Fokker 70-vlieger zonder bijscholing kan worden ingezet op de Fokker 100 (p. 7, eerste volle alinea, tweede volzin), maar daaraan anderzijds niet het oordeel heeft verbonden dat een voor de beloning relevant verschil tussen de arbeid van de Fokker 70-vlieger en de Fokker 100-vlieger ontbreekt en er mitsdien een ongerechtvaardigd onderscheid in beloning wordt gemaakt. Ook deze klacht faalt.

De rechtbank heeft haar oordeel over het onderscheid in beloning in de situatie vóór 1 juli 1996 gegrond op het feit dat "de KLM-vlieger in beginsel geschikt werd bevonden voor functies in een reeks vliegtuigen variërend van om en nabij de 100 en 400 zitplaatsen en een KLC-vlieger voor vliegtuigen variërend van 30 tot 80 zitplaatsen". Dat de Fokker 70-vlieger zonder bijscholing op de Fokker 100 kan worden ingezet, maakt hem in de benadering van de rechtbank nog niet geschikt voor functies in de gehele eerste reeks. De rechtbank zelf heeft daarover overwogen dat de Fokker 100-vlieger (van KLM) "immers, anders dan de Fokker-70 vlieger, (was) getest en in beginsel geschikt bevonden om door te groeien naar een functie op het grootste KLM-vliegtuig" (p. 7, eerste volle alinea, laatste volzin). Van een innerlijke tegenstrijdigheid zoals door het subonderdeel bedoeld, is geen sprake.

Wat de situatie ná 1 juli 1996 betreft, heeft de rechtbank niet slechts van belang geacht op welke vliegtuigen betrokkenen zonder om- of bijscholing kunnen worden ingezet, maar ook het aantal passagiers dat de KLC- respectievelijk KLM-vliegtuigen kunnen vervoeren. In verband met de vergelijking tussen de Fokker 70-vlieger van KLC en de Fokker 100-vlieger van KLM, heeft de rechtbank op p. 7, laatste volledige volzin, geoordeeld dat "(d)e enkele omstandigheid dat een Fokker-70 vlieger zonder bijscholing op een Fokker-100 kon worden ingezet, (...) nog niet de conclusie (rechtvaardigt) dat de KLC-vliegers dan in ieder geval aanspraak kunnen maken op een gelijke beloning als de Fokker-100 vlieger". Wat betreft de vergelijking van de door de rechtbank vervolgens relevant geachte passagierscapaciteit, laat het vonnis zich in verband met de "overlopende" volzin op p. 7/8 ("Ook indien moet worden aangenomen dat in die situatie wel sprake is van gelijke arbeid die op gelijke wijze moet worden beloond (...)") op twee verschillende manieren lezen. Het vonnis kan aldus worden opgevat dat de rechtbank zich heeft onthouden van een oordeel over het verschil in passagierscapaciteit van beide toestellen en reeds beslissend heeft geacht dat de Fokker 70-vlieger van KLC om de op p. 8 bovenaan bedoelde redenen ook dan geen aanspraak op aanpassing van zijn beloning zou kunnen maken, als zijn werkzaamheden gelijk zouden zijn aan die van de Fokker 100-vlieger van KLM en in beginsel gelijk zouden moeten worden beloond. Het is echter ook mogelijk het vonnis aldus op te vatten dat de rechtbank op grond van een verschil in passagierscapaciteit van ongelijkheid van de betrokken arbeid is uitgegaan en dat hetgeen de rechtbank onderaan p. 7 / bovenaan p. 8 heeft overwogen, het karakter heeft van een overweging ten overvloede. Daarop zou in het bijzonder kunnen wijzen dat de rechtbank op p. 8 het (ook binnen KLC gemaakte) onderscheid tussen de Fokker 50- en Fokker 70-vlieger uitdrukkelijk heeft gereleveerd, zulks terwijl de "capaciteitssprong" tussen de Fokker 70 en de Fokker 100 vergelijkbaar is met die tussen de Fokker 50 en de Fokker 70(29). Geen van beide lezingen leidt echter tot de door het subonderdeel bedoelde inconsistentie. In het geval dat aan het bestreden vonnis het oordeel ten grondslag ligt dat de arbeid van de Fokker 70- en de Fokker 100-vlieger niet gelijk is, berust dat oordeel niet op een noodzaak van om- of bijscholing van de Fokker 70-vlieger, maar op het verschil in passagierscapaciteit van beide toestellen. In het geval dat het bestreden vonnis hierop berust, dat de vordering niet toewijsbaar is, ondanks het feit dat mogelijk wèl sprake is van gelijke arbeid die in beginsel op gelijke wijze moet worden beloond, kan de rechtbank evenmin worden verweten te hebben miskend dat voor inzet op de Fokker 100 geen om- of bijscholing van de Fokker 70-vlieger nodig is. Ook in zoverre is het oordeel van de rechtbank niet innerlijk tegenstrijdig.

2.26 In de inleiding op de bespreking van de onderdelen heb ik reeds aangegeven dat ik het in het Agfa-arrest bedoelde beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond, van een wezenlijk andere orde acht dan het verbod op discriminatie wegens geslacht, geloof, ras, afkomst of burgerlijke staat. Ik heb in dat verband betoogd, dat de rechter terughoudend dient te zijn bij de toetsing aan dat beginsel, aangezien de werkgever een zekere beleidsvrijheid toekomt. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren, dat de rechter uiteindelijk niet aan het gelijkheidsbeginsel, maar aan het beginsel van goed werkgeverschap toetst.

Ik meen dat het bestreden oordeel zo moet worden gelezen, dat, waar het beloningssysteem binnen KLC en KLM berust op een zichzelf toelaatbaar (en aan de grootte van het vliegtuig gerelateerd) systeem van functiewaardering, van strijd met goed werkgeverschap niet reeds sprake zou zijn op de enkele grond dat binnen dat systeem ongelijk gewaardeerde (en daarom ongelijk beloonde) functies elkaar in beperkte mate blijken te overlappen, en wel in die zin dat de hoger gewaardeerde functie zonder bijscholing zou kunnen worden verricht en in zoverre van "gelijke arbeid" zou kunnen worden gesproken. Een dergelijke kleine overlapping in het systeem van functiewaardering zou volgens de rechtbank niet meebrengen dat "KLM in strijd handelt met het beginsel van gelijke arbeid, gelijk loon, haar verplichtingen als goed werkgever of de redelijkheid en billijkheid".

Blijkens de gecursiveerde passage heeft de werkgever, ondanks een dergelijke overlapping, naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het in het Agfa-arrest bedoelde beginsel gehandeld. Dat oordeel lijkt tegenstrijdig met de volzin op p. 7 / p. 8 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank als vooronderstelling juist kiest dat van een "schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid" sprake is. Naar mijn mening heeft de rechtbank in de volzin op p. 7 / p. 8 echter niet méér bedoeld dan de feitelijke situatie dat gelijke arbeid ongelijk wordt beloond; die feitelijke situatie levert blijkens het vervolg van rov. 14 geen rechtens ontoelaatbare inbreuk op het beginsel op, omdat zij een uitvloeisel is van (of, zo men wil, haar rechtvaardiging vindt in) "de op zichzelf niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen van KLC en KLM".

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het oordeel van de rechtbank op een rechtens relevante en objectief niet te rechtvaardigen (maar desondanks te negeren) schending van het gelijkheidsbeginsel betrekking heeft, mist het feitelijke grondslag. Overigens is het aangevochten oordeel niet onbegrijpelijk; het beginsel van goed werkgeverschap is niet reeds geschonden, indien een op zichzelf toelaatbaar systeem van functiewaardering niet volledig uitsluit dat ongelijk gewaardeerde functies elkaar in bepaalde opzichten overlappen en in zoverre gelijke arbeid behelzen.

Als de bestreden overweging een overweging ten overvloede is (zie hiervóór onder 2.23), kan het subonderdeel ook om die reden niet tot cassatie leiden. Is het bestreden oordeel niet ten overvloede gegeven, dan zal in voorkomend geval na cassatie en verwijzing alsnog aan de orde moeten komen, of de werkzaamheden van de Fokker 70-vlieger en die van de Fokker 100-vlieger, gelet op het verschil in capaciteit tussen beide toestellen, inderdaad als gelijke arbeid kunnen gelden.

2.27 Subonderdeel 1.8 richt zich tegen de laatste alinea van rov. 14, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de gelijke beloning, "gelet op het vorenstaande", moet worden afgewezen. Het subonderdeel betoogt dat de rechtbank daarmee ten onrechte is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Parallel Entry, dat de ongelijkheid met betrekking tot de beloning met name wordt veroorzaakt door de loonbestanddelen voor leeftijd (L) en diensttijd (P) en niet door het functie(betalings)bestanddeel (F). Het gaat hier, aldus het onderdeel, om een essentieel gegeven dat de ongelijkheid manifest maakt. Mocht in het vonnis een verwerping van de stelling besloten liggen, dan is ontoelaatbaar onduidelijk op welke gronden de rechtbank daartoe is gekomen. Parallel Entry verwijst voor de bedoelde stelling naar de pleitnotities van haar advocaat in appel en de bij die pleitnotities gevoegde sheets.

Parallel Entry heeft (voor zover uit de stukken blijkt) bij pleidooi in hoger beroep niet meer gesteld dan "dat de verschillen in beloning niet zozeer worden veroorzaakt door de verschillende functiebestanddelen (F), maar door de verschillen in de factoren leeftijd (L) en diensttijd (P)" (pleitnotities onder 39) en heeft, eveneens bij pleidooi, een tweetal sheets gepresenteerd (bijlagen bij de pleitnotities). Naar uit de beide sheets blijkt, is van een voor de KLC-vlieger nadelig verschil tussen de in de KLC- respectievelijk de KLM-salarisformule(30) gehanteerde bestanddelen L en P als zodanig echter geen sprake. Het bestanddeel L bedraagt in de KLM-salarisformule, evenals in de KLC-salarisformule, fl. 30,- per leeftijdsjaar; het bestanddeel P bedraagt in de KLM- en de KLC-formule respectievelijk fl. 70,- en fl. 220,- per dienstjaar(31). Nu is het wel zo dat de factor waarmee de som van de verschillende bestanddelen (waaronder óók het bestanddeel F(32)) wordt vermenigvuldigd, in de KLM-salarisformule groter is dan de vergelijkbare factor in de KLC-formule (5,4256 tegen 1,3661). De (uit de stukken kenbare) stellingen van Parallel Entry bij pleidooi, die géén inzicht bieden in de aard en de achtergrond van de bedoelde vermenigvuldigingsfactor, impliceren echter niet dat de verschillen die door toepassing van die (voor alle bestanddelen geldende) factor worden veroorzaakt, (vooral) niet-functiegerelateerd zouden zijn. Overigens kan mijns inziens (anders dan het subonderdeel suggereert) zonder nader feitelijk onderzoek, waarvoor in cassatie geen ruimte is, evenmin worden aangenomen dat de bestanddelen leeftijd (L) en diensttijd (P), als deze geheel op zichzelf worden beschouwd, met de zwaarte van de functie geen enkel verband houden. Dat in de beide salarisformules mede wordt gerekend met een bestanddeel F ter zake van de functie, behoeft een differentiatie van de bestanddelen L en P, (mede) naar gelang van de relatieve zwaarte van de door elk van de beide formules bestreken functies, op zichzelf niet uit te sluiten. Daarbij ware te bedenken, dat het niet ongewoon is, dat de zwaarte van een functie ook in de per leeftijds- en dienstjaar toe te kennen toeslagen doorwerkt.

De (uit de stukken kenbare) stellingen van Parallel Entry bij pleidooi in hoger beroep en de sheets die zij bij die gelegenheid heeft getoond, maakten, anders dan Parallel Entry aan het subonderdeel ten grondslag heeft gelegd, een niet-functiegerelateerde ongelijkheid in beloning allerminst manifest. Om die reden al behoefde de rechtbank niet uitdrukkelijk op de bedoelde stellingen te responderen. Daarbij komt, dat de rechtbank in de voorlaatste alinea van rov. 14 (p. 7 /8) de mogelijkheid dat gelijke arbeid ongelijk wordt beloond, niet volledig uitsluit en dat haar oordeel althans in zoverre niet uitsluitend op het functiegerelateerd zijn van het beloningsverschil is gebaseerd.

2.31 Subonderdeel 2.3 betoogt, dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid, dat de overgangsregeling (door Parallel Entry aangeduid als doorstroomregeling) bij CAO is overeengekomen. Ook een overeengekomen regeling als de onderhavige mag immers niet in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, aldus het subonderdeel.

Uit de rechtspraak van het HvJ EG over de toepassing van artikel 119 (oud) EG-Verdrag valt af te leiden, dat het beginsel van gelijke beloning evenzeer geldt wanneer de verschillende bestanddelen van de beloning via collectieve onderhandelingen dan wel via onderhandelingen op plaatselijk niveau zijn bepaald. Dit volgt reeds uit de zaak Defrenne(33). Desalniettemin kan de omstandigheid dat de beloning via collectieve onderhandelingen tot stand is gekomen worden aangemerkt als een objectieve factor die niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht, zodat de nationale rechter deze omstandigheid in aanmerking kan nemen bij de boordeling of sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Dit volgt uit het arrest Royal Copenhagen(34).

Waar zelfs in de context van een verboden onderscheid naar geslacht het feit dat een bepaalde maatregel het resultaat is van collectieve onderhandelingen (in het bijzonder bij de beoordeling van een mogelijke rechtvaardiging van de betrokken ongelijkheid) niet iedere betekenis kan worden ontzegd, geldt zulks a fortiori in een context als de onderhavige, waarin van een onderscheid op grond van enig persoonsgebonden kenmerk geen sprake is en het gelijkheidsbeginsel niet rechtstreeks, maar slechts over de band van het beginsel van goed werkgeverschap tot gelding komt. Daarbij moet overigens (naar analogie van art. 6:248 BW) in aanmerking worden genomen dat de rechter op grond van het beginsel van goed werkgeverschap weliswaar ook aan tussen partijen overeengekomen regels kan voorbijgaan, maar dat daarbij terughoudendheid past (vgl. het "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" zijn van art. 6:248 lid 2 BW).

2.35 Subonderdeel 2.6 richt zich tegen het slot van de tweede alinea van rov. 17(35), waar de rechtbank een aantal door Parallel Entry aangevoerde omstandigheden als van onvoldoende gewicht om aan het daaraan voorafgaande oordeel(36) te kunnen afdoen, heeft aangemerkt. Het subonderdeel klaagt, dat het oordeel van de rechtbank onvoldoende is gemotiveerd, nu de rechtbank niet heeft vermeld waarom deze omstandigheden niet aan haar oordeel kunnen afdoen.

Het subonderdeel gaat uit van een verdergaande motiveringsplicht dan op de rechtbank rustte. Het oordeel, dat KLM in redelijkheid kon besluiten de bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM niet geheel te erkennen, is vooral gegrond op een aantal omstandigheden, die verband houden met de andersoortigheid van de door KLC ontwikkelde activiteiten, afgezet tegen die van KLM. De door de rechtbank in de laatste alinea van rov. 17 genoemde omstandigheden doen inderdaad niet af aan het oordeel dat van andersoortige activiteiten sprake is. Dit oordeel behoefde in het licht van die omstandigheden dan ook geen nadere motivering. Dat de bedoelde omstandigheden mede betrekking hebben op de nadelige gevolgen voor de KLC-vliegers, maakt dit niet anders.

Subonderdeel 2.8 klaagt erover, dat Parallel Entry niet heeft betoogd dat de NLM-vliegers even ongelijk behandeld hadden moeten worden als de overige KLC-vliegers. De argumentatie is derhalve irrelevant, aldus het onderdeel.

Het subonderdeel faalt. Het enkele feit dat de eiser in een procedure een bepaald argument niet heeft gebezigd, betekent uiteraard niet dat dat argument in het oordeel van de rechter en de motivering daarvan geen enkele rol zou mogen spelen.

Subonderdeel 2.9 richt zich tegen hetgeen de rechtbank - andermaal - heeft overwogen over het verschil tussen ongelijke behandeling zonder meer en een onderscheid op grond van geslacht, ras of geloof. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar de subonderdelen 1.7 en 2.5 en moet op dezelfde gronden als die subonderdelen falen.

Het subonderdeel klaagt er voorts over dat ontoelaatbaar onduidelijk en onbegrijpelijk is wat de rechtbank heeft bedoeld met "in de gegeven omstandigheden" in de derde regel van boven op p. 11 van het bestreden vonnis. Ook deze klacht faalt. Het is voldoende duidelijk dat de rechtbank hierbij het oog heeft gehad op de bijzondere omstandigheden die aan de afwijkende rechtspositie van de NLM-vliegers ten grondslag liggen.

2.38 Subonderdeel 2.10 richt zich tegen het vervolg van rov. 21 en betoogt dat, in het licht van het gelijkheidsbeginsel, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat hier sprake is van een gelet op alle omstandigheden aanvaardbare "overgangssituatie". Het onderdeel verwijst naar hetgeen is betoogd in de subonderdelen 2.2-2.6.

Het subonderdeel bevat - naast de verwijzing naar de subonderdelen 2.2-2.6 - geen zelfstandige klacht en faalt.

3.3 In rov. 11 respondeert de rechtbank op het door KLM en VNV ingenomen standpunt dat, indien werknemers van één en dezelfde werkgever in verschillende ondernemingen tewerk worden gesteld, zulks bij voorbaat aan een (over de band van het goed werkgeverschap jegens de "formele" werkgever tot gelding te brengen) aanspraak op gelijk loon voor gelijke, maar in die verschillende ondernemingen verrichte arbeid in de weg staat. Ik versta het bestreden oordeel aldus, dat KLM als contracterend werkgever verantwoordelijk is voor de arbeidsvoorwaarden van haar vliegers, en dat zij zich al om die reden met het oog op die arbeidsvoorwaarden niet aan haar verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap kan onttrekken.

Dit oordeel geeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Niet de onderneming, maar de werkgever is de adressaat van de norm van goed werkgeverschap, die (blijkens de verwijzing in rov. 11 naar het Agfa-arrest) ook in de visie van de rechtbank aan de orde is.

De rechtbank heeft mijns inziens evenmin van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, door niet uitgesloten te achten dat werknemers ook aan een vergelijking van de door hen verrichte arbeid met die van werknemers van dezelfde werkgever in een andere onderneming aanspraken op een gelijke beloning kunnen ontlenen. Alhoewel het juist is dat doorgaans de onderneming geldt als het kader waarbinnen door vergelijking van werkzaamheden en arbeidsvoorwaarden ontoelaatbare discriminaties in arbeidsverhoudingen dienen te worden opgespoord, mag niet uit het oog worden verloren dat zulks vooral is bepaald door de wens de bescherming van de werknemer te verbreden door het vergelijkingskader niet tot de kring van werknemers van dezelfde werkgever te beperken. Vgl. in dit verband bijvoorbeeld HvJ EG 17 september 2002, zaak C-320/00 (Lawrence), Jurispr. 2002, p. I-7325, rov. 17:

Dat art. 141 lid 1 EG-Verdrag "niet enkel" toepasselijk is op werknemers van één en dezelfde werkgever maar (onder meer) ook op werknemers in eenzelfde particuliere onderneming, impliceert uiteraard niet dat de kring van werknemers van één en dezelfde ("formele") werkgever als vergelijkingskader wordt afgewezen. Overigens wijs ik erop dat in het bijzonder in verband met art. 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen eveneens aan de orde is geweest of de keuze voor de onderneming als vergelijkingskader een vergelijking met werknemers, werkzaam in dienst van een andere vestiging van dezelfde werkgever, niet uitsluit. In dat verband nam de regering zich zelfs een wetswijziging voor(39). Daarvan werd vervolgens weer afgezien, kort gezegd omdat gemeend werd dat men (de Commissie gelijke behandeling) met (een ruime uitleg van) de bestaande bepaling voldoende uit de voeten kon(40).

Bij dit alles moet intussen worden bedacht dat het feit dat de te vergelijken werknemers van dezelfde werkgever in twee verschillende ondernemingen zijn tewerkgesteld, wel degelijk van belang kan zijn bij de beoordeling van de vraag of van gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden sprake is. De omstandigheden die met zich brengen dat van twee te onderscheiden ondernemingen sprake is, kunnen (alhoewel niet noodzakelijkerwijs) ook met zich brengen dat de door de betrokken werknemers verrichte werkzaamheden niet als gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden kunnen worden gekwalificeerd. KLM en VNV hebben aan het middel echter niet ten grondslag gelegd, dat de rechtbank dit gegeven zou hebben miskend.

De rechtbank heeft ten slotte niet geoordeeld dat de rol van KLM als contracterende werkgever meebracht dat, ondanks de door KLM en VNV gestelde omstandigheden, van twee verschillende ondernemingen geen sprake was. Voor zover het middel tegen de ontoereikendheid van de motivering van een door KLM en VNV verondersteld oordeel van die laatste strekking is gericht, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. PAS (hierna: het Agfa-arrest), in het bijzonder rov. 3.5.

2 Rov. 3 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2002, waarin naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 28 september 2000, rov. 1-10, wordt verwezen.

3 Voor een weergave van het volledige petitum zie rov. 4 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2002.

4 Van de tussengekomen partij VNV heeft Parallel Entry, na vermeerdering van eis in hoger beroep, gevorderd dat zij KLM haar medewerking zal verlenen bij het voldoen aan de van KLM gevorderde veroordeling.

5 In eerste aanleg was slechts de toekenning van senioriteit en niet ook een gelijke beloning inzet van de vordering.

6 Schriftelijke verklaring tot tussenkomst ex art. 114 lid 2 Rv van 7 juli 1999.

7 Zie noot 1.

8 Het vonnis dateert van 13 februari 2002, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 mei 2002.

9 Wet van 1 maart 1980, Stb. 86, zoals deze wet laatstelijk is gewijzigd bij de wet van 13 december 2000, Stb. 635. Zie T&C Arbeidsrecht (red. P.F. van der Heijden e.a.) (2002), p. 461 e.v..

10 In werking getreden op 1 november 1996 (art. 7A:1637ij BW), Stb. 1996, 391.

11 Pb EG 2000, L 303, p. 16-22.

12 Een overzicht van internationale regelingen die betrekking hebben op gelijke behandeling bij de arbeid is te vinden in I.P. Asscher-Vonk, W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid (2002), p. 7 e.v..

13 Een - al dan niet verkapt - onderscheid naar sekse speelde in de Agfa-zaak geen rol; de directe collega's van Schoolderman waren alle van het vrouwelijke geslacht.

14 Het vonnis van de kantonrechter waarvan Agfa in hoger beroep ging, was geen eindvonnis. Na verwerping van het cassatieberoep, gericht tegen het bekrachtigende vonnis in hoger beroep, diende over een gedeelte van de vordering te worden voortgeprocedeerd.

15 Vgl. Losbladige Arbeidsrecht (G.J.J. Heerma van Voss), aantekening 1.8 op artikel 7:611 BW, waar het Agfa-arrest als voorbeeld wordt gegeven van het "(d)oor de constructie heenzien".

16 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht (1993), p. 55. Het arrest van de Hoge Raad was ten tijde van deze publicatie nog niet gewezen.

17 TVVS 1994, blz. 219 e.v..

18 I.P. Asscher-Vonk en W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid (2002). De auteurs vermelden op p. 9 wèl, dat zij de doorwerking van internationale normen in de verhouding tussen particulieren buiten bespreking laten.

19 A.G. Veldman, Arbeid en gelijke behandeling: Europese en nationale rechtsontwikkelingen, ArA nr. 2, 2001, p. 4-34. Weliswaar opent Veldman haar bijdrage met de signalering dat de doorwerking van het algemeen gelijkheidsbeginsel, evenals van andere grondrechten, zich in het arbeidsrecht via reflexwerking in de uitleg van het goed werkgeverschap voltrekt, maar zij signaleert tegelijkertijd een trend om het fundamentele gelijkheidsbeginsel naar specifieke wettelijke verboden te vertalen (p. 4). In haar afsluiting (p. 33) komt Veldman op de wettelijke norm van het goed werkgeverschap terug met de signalering dat een bredere bekendheid van het Europese recht langzamerhand een einde lijkt te maken aan de neiging om gelijke behandelingszaken op de norm van een goed werkgeverschap af te doen.

20 F.B.J. Grapperhaus, De uitzendkracht en gelijke beloning, SMA 2003, p. 6-14.

21 In dit verband wijs ik op het recente artikel van R. Holtmaat, Stop de inflatie van het discriminatiebegrip! Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling, NJB 2003, p. 1266-1276.

22 Zie recentelijk HR 14 maart 2003, NJ 2003, 312, in het bijzonder rov. 3.4.2, en de door A-G Huydecoper in voetnoot 16 bij zijn conclusie voor dat arrest genoemde rechtspraak.

23 Een gestelde loondiscriminatie op grond van geslacht pleegt allerminst marginaal te worden getoetst. Men bedenke in dit verband, dat een aangevoerde rechtvaardiging onder meer aan de hand van de objectieve noodzaak van de litigieuze maatregel moet worden beoordeeld. Zie over de rechtvaardigingscriteria P.C. Vas Nunes, Gelijke beloning: een verkenning aan de hand van het Brunnhofer-arrest, ArA 2002/1, p. 47-74, in het bijzonder p. 70.

24 S. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief (2000), p. 282.

25 Zie onder meer het arrest van 27 maart 1980, zaak 129/79, Jurispr. 1980, p. 1275. In rov. 11 van dit arrest noemde het HvJ EG het begrip gelijke arbeid "in zoverre zuiver kwalitatief (...), dat het uitsluitend betrekking heeft op de aard van de betrokken werkzaamheden".

26 HvJ EG 11 mei 1999, zaak C-309/97 (Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse), Jurispr. 1999, p. I-2865, NJ 1999, 765.

27 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), Jurispr. 2001, p. I-4961, NJ 2002, 10.

28 Zie HR 11 januari 2001, NJ 2002, 82 en laatstelijk HR 6 juni 2003, C02/058, te raadplegen op www. rechtspraak.nl, LJN-nummer AF 5889. Overigens lijkt uit de door Parallel Entry en KLM in de feitelijke instanties betrokken stellingen veeleer voort te vloeien, dat (althans wat de gezagvoerders betreft) ook binnen KLM het functiebestanddeel van de beloning wel degelijk naar gelang van de grootte van het vliegtuig verschilt. Zie memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis onder 8 en memorie van antwoord, onder 31 en 33 (onder het laatste nummer heeft KLM op een van type vliegtuig afhankelijke functietoeslag, óók voor copiloten, gewezen).

29 Blijkens de stukken hebben de Fokker 50 en de Fokker 70 een passagierscapaciteit van 50 respectievelijk 80 passagiers (zie de prod. 11 en 12 bij de conclusie van repliek) en heeft de Fokker 100 een capaciteit van 100 passagiers (zie de conclusie van dupliek onder 28). Daarbij moet wel worden aangetekend dat de Fokker 70 en de Fokker 100 (beide fanjet vliegtuigen) onderling meer verwant zijn (in de stukken wordt de Fokker 100 wel als een verlengde Fokker 70 voorgesteld) dan de Fokker 70 en de Fokker 50 (een propjet vliegtuig).

30 De op de sheets vermelde KLM-salarisformule is: S = (L+P+F+198,03) x 5,4256 = maandsalaris. De KLC-salarisformule is: S = (L+P+F+96,76) x 1,3661 = maandsalaris.

31 Volledigheidshalve: het bestanddeel F bedraagt in de op de sheets (voor de KLC-gezagvoerder op de Fokker 70) gemaakte vergelijking in de KLC-formule fl. 7.600,-, tegen fl. 1.900,- in de KLM-formule.

32 In cassatie kan er niet van worden uitgegaan, dat in de bedoelde som de bestanddelen L en P doorgaans overwegen. Alhoewel zich laat berekenen dat voor een oudere gezagvoerder met veel dienstjaren de som van de bestanddelen L en P het bestanddeel F kan overtreffen, is niet gesteld (en is ook niet evident) dat de beloning van een meerderheid van de betrokken vliegers vooral door de factoren L en P zou worden bepaald.

33 HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/75 (Defrenne), Jurispr. 1976, p. 455, NJ 1976, 510.

34 HvJ EG 31 mei 1995, C-400/93 (Royal Copenhagen), Jurispr. 1995, p. I-1275, NJ 1996, 67.

35 P. 9 van het vonnis, laatste 11 regels (vanaf: "De omstandigheden dat, zoals ( ...)").

36 P. 9 van het vonnis, middenstuk (vanaf: "KLM en VNV hebben bij oprichting (...)").

37 Onder nr. 57 e.v..

38 Mijns inziens kan directe werking van art. 7 IVESC niet als hypothetisch uitgangspunt in cassatie gelden. Het is immers geen feitelijke, maar een rechtsvraag of een verdragsbepaling al dan niet direct werkt.

39 Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 14 februari 1997, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 006, nr. 9, in het bijzonder p. 6.

40 Losbladige Arbeidsrecht (A.M. Gerritsen), aantekening 2 op artikel 7 Wet gelijke behandeling m/v; zie voorts I.P. Asscher-Vonk en W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid (2002), p. 197, en de daar genoemde literatuur.