Parket bij de Hoge Raad, 23-01-2004, AN8077, R03/043HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 23 januari 2004

Datum publicatie: 23 januari 2004

ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN8077

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AN8077

Zaaknummer: R03/043HR

Relevante informatie: Wet op de rechterlijke organisatie [Tekst geldig vanaf 01-07-2023] art. 81

Inhoudsindicatie

23 januari 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/043HR JMH/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Conclusie

Rekestnr. R03/043HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 14 november 2003

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen, verder de man en de vrouw, zijn op 29 april 1988 met elkaar gehuwd.

1.2 De tussen hen gewezen echtscheidingsbeschikking van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 16 januari 1998 is op 27 februari 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren dan wel door het huwelijk gewettigd:

- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1987;

- [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1987;

- [kind 3], geboren op [geboortedatum] 1991.

1.4 Bij de echtscheidingsbeschikking is de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen opgelegd van ƒ 120,00 per kind per maand.

Ingevolge de jaarlijkse wettelijke indexeringen beloopt deze bijdrage vanaf 1 januari 2002 een bedrag van € 62,30 per kind per maand.

1.5 Beide partijen zijn belast met het gezag over de minderjarige kinderen.

1.6 Bij op 26 juli 2001 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch ingekomen(2) verzoekschrift strekkende tot wijziging alimentatie heeft de man de rechtbank verzocht de beschikking van 16 januari 1998 te wijzigen en de bijdrage met ingang van 1 januari 2001 vast te stellen op nihil.

1.7 Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat zich de volgende wijzigingen in zijn draagkracht hebben voorgedaan waardoor de eerder vastgestelde bijdrage niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet: hij is opnieuw gehuwd met een partner die niet in haar levensonderhoud kan voorzien, uit dit huwelijk is een kind geboren en zijn inkomen bestaat uit looninkomsten uit arbeid in de Bondsrepubliek Duitsland ter grootte van ƒ 2.020,00 per maand. De man heeft een draagkrachtberekening overgelegd waaruit volgt dat zijn draagkracht ten tijde van indiening van het verzoek negatief was.

1.8 De vrouw heeft tegen dit wijzigingsverzoek verweer gevoerd.

Voorzover in cassatie van belang, heeft de vrouw het inkomen van de man betwist en zich op het standpunt gesteld dat de inkomensvermindering van de man door zijn eigen gedragingen is bewerkstelligd en dat de man redelijkerwijs in staat kan worden geacht het inkomen van (ruim) ƒ 3.000,-- netto per maand dat hij ten tijde van hun huwelijk verdiende, opnieuw te gaan verwerven en dit ook van hem kan worden gevergd.

1.9 Bij beschikking van 8 januari 2002 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.

Voorzover in cassatie van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat de man gedurende 19,25 uur per week werkzaam is bij Bolu Wohnbau GmbH, dat hij gemiddeld ƒ 2.020,-- netto per maand verdient, dat niet is weersproken dat de man ten tijde van het huwelijk ƒ 3.000,-- netto per maand verdiende, dat het de keuze van de man is werkzaam te zijn tegen een lager salaris en dat het voor de man mogelijk moet zijn tenminste hetzelfde inkomen te genereren als ten tijde van het huwelijk met de vrouw.

Uitgaande van het nettobedrag van ƒ 3.000,-- per maand heeft de rechtbank vervolgens het fictief inkomen van de man over 2001 vastgesteld op een bedrag van ƒ 3.287,-- netto per maand "exclusief vakantietoeslag".

1.10 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 28 februari 2002, heeft de man verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de bijdrage alsnog met ingang van 1 januari 2001 op nihil te stellen.

De man heeft - kort samengevat en voorzover thans van belang - de hiervoor onder 1.9 genoemde rechtsoverwegingen van de rechtbank inhoudelijk bestreden in zijn grieven 2 en 4.

1.11 De vrouw heeft verweer gevoerd(3) en incidenteel hoger beroep ingesteld, waarbij zij het hof heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen met verbetering van de gronden, te weten door de norm voor een alleenstaande en de helft van de huurlasten in aanmerking te nemen.

De man heeft daartegen verweer gevoerd.

1.12 Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof van 11 november 2002 heeft de man een nieuwe grief aangevoerd en gesteld dat in verband met het feit dat alle drie de kinderen uit huis zijn geplaatst, de vrouw niet alle aan de zorg voor de kinderen verbonden kosten draagt. De vrouw heeft tegen het aanvoeren van deze nieuwe grief geen bezwaar gemaakt. Deze nieuwe grief speelt in cassatie geen rol.

Na de zitting hebben de procureur van de man bij brief van 18 november 2002 en een kantoorgenoot van de procureur van de vrouw, als waarnemer, bij brief van 20 november 2002 desgevraagd een aantal bescheiden aan het hof gezonden.

1.13 Het hof heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 24 december 2002 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van de rechtbank van 16 januari 1998 gewijzigd voorzover deze betrekking heeft op de kinderalimentatie en bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vanaf 1 januari 2001 zal voldoen een bedrag van € 40,00 per kind per maand.

Het hof heeft voorts bepaald dat de indexering van de bijdragen niet eerder zal plaatsvinden dan per 1 januari 2004 en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.14 De man heeft - tijdig(4) - tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

Na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2002 heeft de vrouw geen aanleiding gezien om nader te reageren.

2. Inleidende opmerkingen

Het gaat in deze zaak om de (omvang van de) motiveringsplicht van de rechter inzake de draagkracht van een onderhoudsplichtige in kinderalimentatiezaken.

Vaststelling en wijziging van (kinder)alimentatie

2.1 Art. 1:404 lid 1 BW schrijft voor dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Het begrip draagkracht wordt in de wet niet nader omschreven. Dit is overgelaten aan rechtspraak, literatuur en praktijk.

2.2 Volgens de Hoge Raad moet draagkracht van een onderhoudsplichtige worden gezien als zijn vermogen om uit de middelen waarover hij vermag te beschikken iets af te staan ten behoeve van de tot onderhoud gerechtigde(5). De 'draagkracht' is een resultante van verschillende factoren en wordt niet alleen bepaald door de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige beschikt(6), maar ook door de ten laste daarvan komende uitgaven voor hemzelf alsmede die voor anderen wier levensonderhoud voor zijn rekening komt(7). Financiële draagkracht wordt behalve door het inkomen van de onderhoudsplichtige ook door zijn vermogen bepaald(8). Vervolgens behoort in beginsel met alle schulden rekening te worden gehouden(9).

2.3 Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het daarnaast niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen(10).

2.4 Bij het vaststellen van de financiële middelen waarover een alimentatieplichtige na echtscheiding kan beschikken, heeft de feitenrechter een zelfstandige taak.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de rechter in (kinder)alimentatiezaken in hoge mate vrij en mag hij rekening houden met alles wat aan de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter beschikking staat zoals mogelijke pensioenaanspraken, onkostenvergoedingen, afschrijvingen, bijstand en uitkeringen wegens ondergaan leed(11).

Beperkte toetsing in cassatie van alimentatiebeschikkingen en motiveringsplicht

2.5 De beslissing van de rechter tot vaststelling en berekening van (kinder)alimentatie na echtscheiding kan in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Volgens P-G Berger in zijn conclusie vóór de beschikking van de Hoge Raad van 24 december 1982, NJ 1983, 389 is grote terughoudendheid geboden bij toetsing van de motivering van een dergelijke beslissing. De reden daarvan heeft hij als volgt toegelicht:

"Het oordeel van het Hof is van feitelijke aard en gebaseerd op de in de bestreden beschikking opgenomen en door het Hof vastgestelde financiële gegevens. Dit oordeel kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. Een nader ingaan op de in de toelichting op het middel gegeven becijferingen, zou Uw Raad nopen tot een hertoetsing van de uit de processtukken blijkende gegevens omtrent het inkomen en de uitgaven van de man. Daarvoor is m.i. in cassatie geen plaats.

Ik ben van mening, dat in alimentatiezaken de taak van de cassatierechter bij de toetsing van de motivering van de bestreden uitspraak uiterst beperkt is en ook moet zijn. Immers aan de beschikking van het Hof is, zoals ook in de onderhavige zaak, een verhoor van pp. en hun raadslieden voorafgegaan, waarvan weliswaar een proces-verbaal is opgemaakt en bij de stukken gevoegd, maar waarvan de inhoud niet exact al datgene kan bevatten, hetgeen ter terechtzitting is besproken en voorgevallen. Welnu het oordeel van het Hof omtrent de alimentatie (dat uiteindelijk in niet onbelangrijke mate mede op intuïtie zal berusten) zal zijn voornaamste grondslag vinden in al hetgeen ter terechtzitting aan de dag is getreden. Duidelijk is dat de daaronder begrepen imponderabilia en indrukken in de motivering van de beschikking niet onder woorden kunnen worden gebracht."(12)

2.6 Bodem van de motiveringsplicht ook in dit soort zaken is volgens de Hoge Raad in zijn beschikking van 29 juni 2001, NJ 2001, 495(13) het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang(14) om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(15).

2.7 In zijn algemeenheid laat de Hoge Raad zijn oordeel omtrent de te stellen motiveringseisen afhangen van de omstandigheden van het concrete geval(16).

Daarbij geldt dat de motiveringsplicht moet worden gezien in het licht van het partijdebat.

De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de beslissing mag verwachten. Dit betekent dat de rechter op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren moet responderen. Hij mag essentiële stellingen niet onbesproken laten(17). Hoever de motiveringsplicht van de rechter reikt, is afhankelijk van hetgeen ten processe vaststaat, hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en van het belang van de aangevoerde stellingen voor de uitkomst van de procedure.

2.8 Belangrijk is dan ook dat uit de beschikking blijkt dat de feitenrechter een essentiële stelling aangaande behoefte en draagkracht in zijn beoordeling heeft betrokken(18).

Nader aan de motivering van een alimentatiebeschikking te stellen eisen

2.9 Bij de beoordeling van de vraag of een alimentatiebeschikking nadere motivering behoeft, is volgens de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 september 1999, NJ 2000, 82 (rov. 3.5) in de eerste plaats van belang of het gaat om een beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden. Aan dergelijke beslissingen kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld(19).

2.10 Voorts is naar het oordeel van de Hoge Raad in genoemde beschikking van belang of het gaat om een beslissing omtrent omstandigheden die al dan niet leiden tot een - min of meer - definitieve beëindiging van de gehoudenheid van de onderhoudsplichtige ouder om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.

2.11 Meer concreet heeft de Hoge Raad beslist dat in de gevallen waarin het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering bij een onderhoudsplichtige leidt tot het resultaat dat hij als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, de beslissing nader moet worden gemotiveerd als het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft(20).

2.12 Ook zal bij een afwijking van de hoofdregel dat in beginsel met alle schulden rekening moet worden gehouden, door de rechter die aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toekent, voldoende inzicht moeten worden gegeven in zijn gedachtengang die hem tot deze beslissing heeft geleid(21).

2.13 De feitenrechter is evenwel niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Niet kan worden geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de uitkomst van zijn berekening op de enkele grond dat dit voortvloeit uit het ontbreken van enige becijfering(22).

De motiveringseisen, die kunnen worden gesteld aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door de partijen met het oog op hun draagkracht naar voren gebrachte omstandigheden, gaan ook niet zover dat de feitenrechter dient aan te geven welke berekening hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd indien de partijen zijn uitgegaan van verschillende draagkrachtberekeningen(23).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel komt in twee onderdelen op tegen hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.6 van zijn beschikking ter zake van het inkomen van de man heeft beslist. Dienaangaande heeft het hof in een niet in alinea's onderverdeelde rechtsoverweging, voorzover hier van belang, het volgende overwogen:

"De man is op 18 maart 1998 in Duitsland in de bouw als upperman gaan werken. Voor die tijd was de man ongeveer 10 jaar werkzaam bij [A] Veerbedrijf als pontvaarder op de veerpont tussen Cuijk en Middelaar.

De vrouw heeft gesteld dat de man als pontvaarder tijdens het huwelijk een inkomen heeft gehad van ongeveer ƒ 3.000,00 netto per maand. Voorts acht zij de man ook als werknemer in de bouw in Duitsland in staat om een netto inkomen van ƒ 3.000,00 per maand te verwerven.

Uit de door de man in het geding gebrachte salarisspecificatie van december 1997 en de hierop vermelde cumulatieve cijfers, leidt het hof af dat de man in 1997 als pontvaarder, rekening houdend met de relevante fiscale aspecten, een besteedbaar inkomen heeft gehad van ongeveer ƒ 3.000,00 netto per maand.

De man heeft gesteld dat hij deze werkzaamheden destijds niet langer kon verrichten, omdat hij als gevolg van de echtscheidingsproblematiek overspannen was en het risicovolle beroep op de pont niet langer aankon. Uit de overgelegde ontslagbrief is gebleken dat de man op 15 maart 1998, na een ziekteperiode, zelf heeft besloten zijn werkzaamheden als pontvaarder te beëindigen.

(...)

Wel is het hof van oordeel dat de man, nu uit de overgelegde salarisspecificaties kan worden afgeleid dat hij in Duitsland niet voltijds werkt en niet is gebleken van medische of andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan een voltijds dienstverband elders niet mogelijk zou zijn, in staat is om een hoger inkomen te verdienen dan thans het geval is.

Dit geldt te meer, nu uit de overgelegde toekenningsbeschikking ten aanzien van de werkloosheidsuitkering van 22 maart 2002 blijkt dat het uitvoeringsorgaan het gemiddelde dagloon van de man heeft vastgesteld op € 101,13 bruto per maand inclusief vakantiegeld, waarbij is uitgegaan van een arbeidsverleden van 20 jaren en een arbeidspatroon van 38,96 uur per week.

Het hof acht het redelijk thans uit te gaan van een besteedbaar inkomen van ƒ 3.000,00 per maand, inclusief vakantiegeld. Naar het oordeel van het hof kan de man dit inkomen thans in alle redelijkheid elders verwerven.

Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding uit te gaan van een hoger fictief netto inkomen, nu zijn feitelijk inkomen thans beduidend lager is en de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij - behoudens een opleiding als matroos - geen scholing heeft genoten en dat van hem niet gevergd kan worden in verband met zijn huidige leefsituatie om als matroos op de grote vaart lange tijd van huis te zijn. (...)"

3.2 Onderdeel 1 komt in twee subonderdelen op tegen de vaststelling door het hof van het netto besteedbaar inkomen van de man in 1997.

Onderdeel 1a klaagt dat de vaststelling van het hof dat blijkens de salarisspecificatie van december 1997(24) en daar vermelde cumulatieve cijfers de man in 1997, rekening houdend met de relevante fiscale aspecten, een besteedbaar inkomen heeft gehad van ongeveer ƒ 3.000,00 netto per maand, zonder een nadere motivering onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat dit niet uit deze gegevens kan worden afgeleid omdat het gaat om het volgende:

"a. loon voor loonheffing: ƒ 43.896,09 + ƒ 3.874,83 = ƒ 47.770,92;

b. loonheffing: ƒ 9.555,62 + ƒ 1.445,32 = ƒ 11.000,94; en

c. WAO, WW, ZFW: ƒ 1.507,74 + ƒ 1.717,23 + ƒ 600,28 = ƒ 3.825,25.

Brengt men op het achter a. genoemde bedrag (...) in mindering de achter b. en c. genoemde bedragen (...) en deelt men vervolgens het aldus verkregen bedrag van ƒ 32.944,73 door 12 [maanden, W-vG], dan komt men uit op een bedrag van slechts ƒ 2.745 netto per maand."

In onderdeel 1a wordt verondersteld dat het hof op het achter a. genoemde bedrag uitsluitend het achter b. genoemde bedrag in mindering heeft gebracht en het daarop niet in mindering heeft gebracht het achter c. genoemde bedrag aan werknemerspremies die het netto-inkomen van de man wél in negatieve zin beïnvloeden. De door het hof gegeven motivering dat het hof rekening heeft gehouden met de "relevante fiscale aspecten" is, aldus het middelonderdeel, onvoldoende om de vaststelling begrijpelijk te laten zijn.

3.3 Onderdeel 1b gaat ervan uit dat het hof bij de bepaling van het fictieve inkomen van de man is uitgegaan van de berekeningswijze als bedoeld in onderdeel 1a en op grond daarvan is uitgekomen op het daar genoemde bedrag van ƒ 2.745,-- netto per maand. Het onderdeel klaagt - samengevat - dat het hof dit bedrag "ondanks het in relatieve termen aanzienlijke verschil van ongeveer ƒ 255,-- " niet, zonder een nadere motivering, "naar boven" had mogen afronden. Door dit wel te doen, is het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk

3.4 Onderdeel 2 bouwt voort op middelonderdelen 1a en 1b en betoogt dat dus ook de beslissing van het hof dat het redelijk is om thans uit te gaan van een besteedbaar inkomen van ƒ 3.000,-- per maand inclusief vakantiegeld omdat de man dit inkomen thans in alle redelijkheid elders kan verwerven, onjuist is en/of onvoldoende is gemotiveerd.

3.5 De man heeft in reactie op de stellingname van de vrouw gesteld dat hij ten tijde van het huwelijk met de vrouw géén ƒ 3.000,-- netto per maand verdiende maar een basisloon had die "exclusief onregelmatigheidstoeslag ƒ 2.804,75 bruto" bedroeg. De man heeft uiteindelijk ter adstructie van dit standpunt bij nader verweerschrift in het incidenteel beroep de salarisspecificatie van de maand december 1997 overgelegd (zie p. 2).

3.6 Onderdeel 1 gaat van de veronderstelling uit dat het hof de bepaling van de hoogte van het inkomen van de man per datum van zijn beschikking heeft gebaseerd op het netto inkomen van de man in 1997.

Ik vraag mij af of die veronderstelling juist.

3.7 M.i. heeft het hof bij de bepaling van het fictief besteedbare inkomen van de man als

uitgangspunt gekozen dat het redelijk is dat "thans" bij de bepaling van de draagkracht van een netto maandinkomen van de man van ƒ 3.000,-- wordt uitgegaan.

"Thans" is dan per datum beschikking van het hof, dus december 2002.

3.8 Aan dat uitgangspunt heeft het hof de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd:

- de man verdiende in 1997 al ƒ 3.000,-- netto per maand;

- uit de ontslagbrief is gebleken dat de man op 15 maart 1998 na een ziekteperiode zelf heeft besloten zijn werkzaamheden als pontvaarder te beëindigen;

- hij heeft vervolgens voor een ander dienstverband in Duitsland gekozen;

- niettegenstaande dit dienstverband in Duitsland heeft hij tot begin 2001 de kinderalimentatie voldaan;

- de man werkt in Duitsland niet voltijds;

- niet gebleken is van medische of andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan een voltijds dienstverband niet mogelijk zou zijn;

- uit een toekenningsbeschikking ten aanzien van de werkloosheidsuitkering van 22 maart 2002 blijkt dat het gemiddelde dagloon van de man is vastgesteld op € 101,13 bruto per maand inclusief vakantiegeld waarbij is uitgegaan van een arbeidsverleden van 20 jaren en een arbeidspatroon van 38,96 uur per week;

- de man heeft, behoudens een opleiding als matroos, geen scholing genoten en niet kan van hem gevergd worden om als matroos op de grote vaart lange tijd van huis te zijn.

3.9 Het hof constateert aldus dat inkomensvermindering aan de zijde van de man het gevolg is van deeltijdarbeid, dat hij dus in staat is elders meer te verdienen, dat dit te meer geldt gelet op de vaststelling van zijn bruto dagloon door het uitvoeringsorgaan in het kader van zijn werkloosheidsuitkering, zodat de man eind 2002 redelijkerwijs in staat moet worden geacht een inkomen van ƒ 3.000,-- netto per maand te verwerven, welk bedrag hij overigens vijf jaar daarvoor al verdiende.

Zo bezien doet het er niet toe of het hof een 'fout' heeft gemaakt in zijn rekensom ten aanzien van het salaris in 1997.

3.10 M.i heeft het hof als rechter die over de feiten oordeelt, een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van een fictief inkomen en kunnen om die reden aan de vaststelling daarvan geen al te hoge motiveringseisen worden gesteld(25). Ik acht de door het hof gegeven motivering voldoende, nu het uitsluitend de vaststelling en weging van de door de partijen met het oog op de draagkracht aangevoerde omstandigheden betreft(26).

3.11 Beide onderdelen falen derhalve.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 24 december 2002 onder rov. 4.1 en 4.2.

2 Aldus de beschikking van de rechtbank Den Bosch van 8 januari 2002. Het stempel op het inleidend verzoek-schrift dat zich in het B-dossier bevindt, geeft als (slecht leesbare) datum: 21 augustus.

3 Bij op 29 april 2002 ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift.

4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 24 maart 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

5 HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266.

6 HR 19 april 1991, NJ 1991, 435.

7 Asser-De Boer (2002), nrs. 624 en 1036.

8 Zie o.m. HR 11 december 1981, NJ 1982, 265 en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184.

9 Zie o.m. HR 11 december 1987, NJ 1988, 348 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4.

10 Zie o.m. HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB. Dit is vaste rechtspraak sinds HR 16 februari 1979, NJ 1979, 429.

11 Zie Asser-De Boer (2002), nr. 625 met vindplaatsen in de rechtspraak.

12 Deze passage is instemmend aangehaald door A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie vóór HR 11 januari 1985, NJ 1985, 353 (onder 2) en later ook door A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 22 september 2000,

NJ 2001, 228 m.nt. prof. mr. S.F.M. Wortmann (onder 2.14).

13 Recentelijk herhaald bij beschikking van 10 oktober 2003, R03/032HR, JOL 2003, 505.

14 bijv. HR 10 december 1982, NJ 1983, 255; HR 17 juni 1983, NJ 1984, 35; HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152.

15 Zo werd onlangs een alimentatiebeschikking van het hof Den Haag vernietigd omdat tegen de achtergrond van de gegevens uit de gedingstukken niet duidelijk was op grond waarvan het hof had aangenomen dat de man arbeidsongeschikt was, nu 's hofs beroep op het verhandelde ter terechtzitting in het licht van het proces-verbaal zonder nadere motivering onvoldoende grondslag vormde voor het oordeel dat de arbeidsongeschiktheid als vaststaand kon worden aangenomen zonder nader bewijs door medische verklaringen of anderszins. Zie HR 3 oktober 2003, R01/054HR, JOL 2003, 476 (rov. 3.3.2).

16 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659.

17 Vaste rechtspraak. Zie HR 18 september 1987, NJ 1988, 112 en HR 10 oktober 2003, R03/032HR, JOL 2003, 505. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 30, aant. 3.

18 Zie o.m. HR 19 december 1997, NJ 1998, 259; HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 en mijn conclusie vóór deze beschikking met verdere verwijzingen (onder 2.4 e.v.).

19 Zie o.m. HR 24 december 1982, NJ 1983, 389; HR 11 december 1987, NJ 1988, 348; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 365; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4. Zie verder mijn conclusie vóór HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 (onder 2.3) met verdere verwijzingen.

20 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82; HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB.

21 Zie HR 29 september 1978, NJ 1979, 143; HR 11 december 1987, NJ 1988, 348; HR 10 december 1999, NJ 2000, 4 en HR 14 april 2000, NJ 2000, 359.

22 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.

23 Zie HR 25 maart 1983, rekestnr. 6247, niet gepubliceerd. Zie daarover A-G Biegman-Hartogh vóór HR 17 juni 1983, NJ 1984, 35. Zie ook HR 23 september 1983, NJ 1984, 90 (kopje).

24 De man heeft deze salarisspecificatie overgelegd bij zijn nader verweerschrift in het incidenteel hoger beroep.

25 Zie ook HR 23 september 1983, NJ 1984, 90 en HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672.

26 De man heeft in hoger beroep niet meer aangevoerd dat hij een negatief inkomen heeft (zie eerder nog zijn inleidende verzoekschrift strekkende tot wijziging alimentatie, onder punt 8).