Parket bij de Hoge Raad, 09-03-2004, AN9195 AO7792, 02006/03

Nr. 02006/03

Mr Wortel

Zitting: 25 november 2003 (bij vervroeging)

8. Na het verhoor van de getuige-deskundige heeft de voorzitter [getuige 2] weer in de zittingszaal doen verschijnen. Vervolgens heeft de voorzitter medegedeeld:

"dat het hof ambtshalve heeft besloten de getuige [getuige 2] in het belang van de waarheidsvinding achter gesloten deuren verder te horen. De voorzitter beveelt hierop dat iedereen met uitzondering van de advocaat-generaal en de raadsman de zaal verlaat en beveelt de sluiting van de deuren."

Na het sluiten der deuren heeft de getuige wederom een (uitvoerige) verklaring afgelegd.

9. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof zijn beslissing om de getuige [getuige 2] achter gesloten deuren te horen in het geheel niet heeft gemotiveerd. Voorts wordt betoogd dat de noodzaak tot strikte handhaving van het gebod van openbaarheid meebrengt dat het ontbreken van een deugdelijke motivering tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en mitsdien van de bestreden uitspraak moet voeren, waaraan niet afdoet dat, zoals in de bestreden uitspraak naar aanleiding van een verweer is overwogen, voor het bewijs geen gebruik is gemaakt van de door [getuige 2] afgelegde verklaringen. Verwezen wordt naar HR NJ 2002, 498 en HR NJ 2000, 633.

Bovendien zou 's Hofs oordeel dat het horen van de getuige achter gesloten deuren in het belang van de waarheidsvinding was onbegrijpelijk zijn, aangezien [getuige 2] vóór die beslissing reeds een uitgebreide verklaring had afgelegd, waarin hij onder meer stelde dat het hem niets uitmaakte dat verzoeker en het publiek in de zaal aanwezig waren. Ook in verband met die omstandigheid zou het Hof zijn beslissing, waaraan geen verzoek van de getuige ten grondslag lag, nader hebben moeten motiveren.

Ten slotte wordt gesteld dat nietigheid moet voortvloeien uit de omstandigheid dat het Hof heeft nagelaten, alvorens zijn beslissing te nemen, verzoeker, zijn raadsman en de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen hun standpunt kenbaar te maken.

10. De klacht dat het Hof in het geheel geen motivering van zijn beslissing tot sluiting der deuren, en verwijdering van verzoeker uit de zittingszaal, heeft gegeven lijkt mij bij gebreke aan feitelijke grondslag te moeten falen, daar het Hof heeft opgegeven dat het belang van de waarheidsvinding aan die beslissing ten grondslag lag.

Het debat in cassatie moet zich, naar mij voorkomt, beperken tot de vraag of die motivering toereikend genoemd kan worden.

11. De steller van het middel geef ik onmiddellijk toe dat het Hof de motivering van zijn beslissing gevaarlijk summier heeft gehouden, mede in verband met de omstandigheid dat de getuige reeds vrij uitvoerig had verklaard.

12. Ik wijs er evenwel op dat de vóór het sluiten der deuren afgelegde verklaring van de getuige [getuige 2] passages bevat die deze beslissing begrijpelijk kunnen maken.

Op de vraag of in de contacten die er tijdens de detentie tussen verzoeker en de getuige zijn geweest aan de orde was gekomen dat verzoeker het erg vond dat zijn vrouw weg was (de bewezenverklaring betreft het om het leven brengen van verzoekers toenmalige echtgenote, en uit de stukken blijkt dat haar lichaam nooit is teruggevonden; in het vooronderzoek ging het derhalve om de vermissing van verzoekers echtgenote en de verdenking dat hij haar om het leven had gebracht) wilde de getuige niet antwoorden. Daarop is hem voorgehouden dat hij als getuige tot antwoorden verplicht was. Ook na die mededeling gaf de getuige te kennen dat hij over sommige dingen liever niet wilde praten.

Naar aanleiding van afgeluisterde telefoongesprekken (tussen de getuige en diens vriendin) is de getuige voorgehouden dat hij ter terechtzitting de indruk wekte dat er niets gezegd was, terwijl uit die telefoontaps iets heel anders naar voren komt. Toen de getuige werd voorgehouden dat hij weinig mededeelzaam was merkte hij op dat hij het heel erg vond om over de zaak te moeten praten. De getuige is iets later opnieuw voorgehouden dat hij de indruk wekte vragen te ontwijken. Op de vraag of hij een schorsing van de terechtzitting wenste gaf hij te kennen dat hij zaken had weggestopt maar de waarheid sprak.

Weliswaar heeft de getuige op enig moment - zoals in de toelichting op het middel vermeld - gezegd dat het hem niet uitmaakte dat de verdachte en het publiek in de zaal zaten, maar hij voegde daar aan toe: "ik wil het liefst hier weg".

17. Uit het proces-verbaal van de op 17 mei 2002 gehouden terechtzitting blijkt het volgende.

De gerechtsbode deelde mee dat de gedetineerde getuige [getuige 1] niet was aangevoerd. De advocaat-generaal deelde mee dat de getuige bericht had gegeven niet te willen verschijnen tenzij zijn veiligheid gewaarborgd was. De getuige zou in verband met zijn af te leggen verklaring bedreigd zijn. Na enige discussie over de vraag of de getuige al dan niet op diezelfde terechtzitting gehoord diende te worden heeft het Hof beslist dat de getuige nog die dag gehoord zou worden en een bevel tot medebrenging gegeven.

Nadat diverse andere getuigen gehoord waren verklaarde de raadsman dat hij de getuige [getuige 1] wilde confronteren met een artikel uit een krant, waarvan de raadsman een kopie overlegde.

18. De inmiddels aangevoerde getuige bleek niet in de zittingszaal te willen verschijnen omdat hij zich niet veilig voelde. Op voorstel van de advocaat-generaal, en met instemming van verzoeker en zijn raadsman, heeft het Hof de getuige [getuige 1] in staat gesteld buiten tegenwoordigheid van verzoeker toe te lichten waarom hij voor zijn veiligheid vreesde.

Na beraad heeft het Hof het verzoek van de getuige niet gehoord te worden afgewezen. Verzoeker heeft weer in de zittingszaal plaatsgenomen. Partijen hebben zich uitgelaten over de wenselijkheid van gijzeling van de getuige, waarbij de raadsman heeft opgemerkt dat het Hof diende te oordelen over de betrouwbaarheid van de getuige, mede met het oog op het krantenartikel betreffende een andere strafzaak dat de raadsman had overgelegd.

Daarop deelde de voorzitter mee dat het krantenartikel op dat moment niet aan de orde was, en dat het ging om de vraag of het horen van de getuige in de onderhavige zaak noodzakelijk was.

19. Uiteindelijk heeft de voorzitter de getuige tot het afleggen van een verklaring weten te bewegen.

In de weergave van die verklaring is vermeld dat de voorzitter de getuige heeft medegedeeld dat hij geen antwoord behoefde te geven op de door de raadsman gestelde vraag of de getuige op 8 januari 2002 in een andere strafzaak als getuige was opgetreden.

20. Blijkens het proces-verbaal van de op 20 september 2002 gehouden terechtzitting heeft de raadsman diverse stukken aan het Hof overgelegd. Voorts wenste de raadsman een proces-verbaal over te leggen dat de Rechtbank te Alkmaar in een andere zaak heeft opgemaakt. De voorzitter heeft besloten dat dit proces-verbaal niet bij de stukken mocht worden gevoegd daar het op deze zaak geen betrekking heeft. De raadsman maakte bezwaar tegen die beslissing.

De getuige [getuige 1] is wederom verschenen en heeft onder verband van de op de eerdere terechtzitting reeds afgelegde belofte een verklaring afgelegd.

Op vragen van de voorzitter deelde de raadsman mee dat hij de getuige aan de hand van het proces-verbaal van de Rechtbank te Alkmaar in de andere zaak vragen wilde stellen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen.

De voorzitter heeft medegedeeld dat de getuige deze vragen niet behoefde te beantwoorden, nu het betreffende proces-verbaal niets met de onderhavige zaak te maken heeft.

23. Het is volstrekt duidelijk dat de behandeling van deze zaak veel van het Hof heeft gevergd. Er zijn zeven zittingen aan gewijd, en het kan - gelet op het aantal gehoorde personen en de uitgebreidheid van hun verklaringen - bijna niet anders of dat zijn lange zittingsdagen geweest.

Niettemin heb ik bedenkingen tegen de wijze waarop de in dit middel bestreden beslissingen genomen zijn. Grote terughoudendheid is geboden bij het beletten van vragen en het weigeren kennis te nemen van door de verdediging aangedragen stukken. De verdediging heeft het recht aandacht te vragen voor al hetgeen in het voordeel van de verdachte kan zijn, ook indien de feitelijke grondslag van het aangevoerde (nog) niet in de stukken besloten ligt en met het tenlastegelegde niet aanstonds in verband te brengen is. Zo de rechter vreest dat de verdediging zich onvoldoende beperkt tot datgene wat voor de berechting werkelijk van belang kan zijn, lijkt mij de aangewezen weg te zijn dat de verdediging eerst wordt verzocht om de relevantie van de aan een getuige te stellen vragen of van over te leggen stukken toe te lichten. Indien geen afdoende toelichting gegeven kan worden verdient het aanbeveling in het proces-verbaal van de terechtzitting nader te omschrijven dat om die reden de vragen zijn belet of de stukken zijn geweigerd. Het gaat tenslotte om een beperking in de uitoefening van aan de verdediging toekomende bevoegdheden. Zoals de in dit middel bestreden beslissingen in het proces-verbaal van de op 20 september 2002 gehouden terechtzitting zijn weergegeven - als voorzittersbeslissing, terwijl niet blijkt dat de raadsman de gelegenheid is geboden nader toe te lichten waarom de feiten en omstandigheden die bij het verhoren van de getuige in de Alkmaarse zaak aan de orde waren geweest van belang konden zijn bij het waarderen van de betrouwbaarheid van de verklaringen die de getuige met betrekking tot het aan verzoeker verweten feit heeft afgelegd - treffen zij mij als minder gelukkig.

24. Intussen kan worden vastgesteld dat de hier bestreden beslissingen voor de verdediging geen beletsel behoefden te zijn om te betogen dat de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 1] twijfelachtig was, mede omdat hij in een andere strafzaak op vergelijkbare wijze heeft verklaard omtrent hetgeen een medegedetineerde hem zou hebben verteld en de verdediging (ook) in die zaak twijfelde aan de betrouwbaarheid van die verklaring. Dat heeft de raadsman duidelijk kunnen maken door het overleggen, ter terechtzitting van 17 mei 2002, van het bij de stukken gevoegde krantenartikel.

Het oordeel van de voorzitter dat verdere kennisneming van hetgeen in die andere zaak was voorgevallen bij de berechting van de onderhavige zaak niet van belang kon zijn, zodat de daarop betrekking hebbende vragen aan de getuige niet beantwoord behoefden te worden en toevoeging aan de stukken van het door de Alkmaarse Rechtbank in de andere zaak opgemaakte proces-verbaal geweigerd diende te worden, komt mij daarom niet onbegrijpelijk voor.

Naar mijn inzicht is het middel daarom vruchteloos voorgesteld.

27. Op die terechtzitting is wederom vastgesteld dat de getuige niet was verschenen. De advocaat-generaal deelde mede dat er een bericht was binnengekomen van drs De Winter, behandelaar van [getuige 3], inhoudend dat destijds het verhoor bij de Rechtbank had geleid tot een terugval in de gezondheidstoestand van [getuige 3], en dat het medisch niet verantwoord was hem nogmaals te laten getuigen.

De advocaat-generaal verzocht het Hof de getuige niet nogmaals op te roepen, nu het gegronde vermoeden bestond dat zijn gezondheidstoestand door het afleggen van een verklaring ernstig in gevaar werd gebracht. De raadsman deelde daarop mede dat hij de brief van De Winter onvoldoende concreet achtte om van verdere oproeping van de getuige af te zien. De raadsman noemde het onvoldoende duidelijk of drs De Winter arts is, en betoogde dat de getuige eventueel buiten aanwezigheid van de verdachte en het publiek gehoord zou kunnen worden.

Na beraad heeft de voorzitter als beslissing van het Hof medegedeeld dat de getuige [getuige 3] niet meer opgeroepen behoefde te worden, aangezien het Hof de verklaring van De Winter toereikend vond om aan te nemen dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar zou worden gebracht.

28. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar enkele uitspraken van de Hoge Raad. Daarin heeft het niet nader oproepen van getuigen op grond van de mededeling van een psychiater dat het afleggen van een verklaring de gezondheid van de getuige in verband met diens psychische gesteldheid ernstig kon schaden de cassatietoets doorstaan. Anders dan in die zaken, zo wordt gesteld, blijkt in het onderhavige geval dat De Winter geen psychiater is, maar een behandelaar verbonden aan een instelling voor geestelijke gezondheidszorg. Voorts wordt betoogd dat, nu de in art. 288, eerste lid onder b, Sv voorziene weigeringsgrond een gefundeerde inschatting van de risico's voor de gezondheid van de getuige veronderstelt, het Hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan het door de raadsman geuite bezwaar dat onduidelijk is of De Winter arts is, en uit dien hoofde voldoende deskundig om het risico voor de gezondheid van de getuige in te schatten.

Bovendien zou de hier bestreden beslissing onbegrijpelijk zijn omdat het bij de stukken gevoegde schrijven van De Winter onvoldoende informatie bevat om vast te stellen dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ernstig in gevaar wordt gebracht.

Ten slotte zou die beslissing onbegrijpelijk zijn omdat het Hof niet is ingegaan op de suggestie van de raadsman om de getuige buiten aanwezigheid van verzoeker en het publiek te horen.

29. Noch uit de tekst van art. 288, eerste lid onder b, Sv, noch uit de wetsgeschiedenis, volgt dat het oordeel van de rechter gebaseerd moet worden op een verklaring van een onafhankelijke deskundige, vgl HR 27 mei 2003, griffienr 01464/02, LJN AF6551.

's Hofs oordeel dat De Winter, als behandelaar verbonden aan een instelling voor geestelijke gezondheidszorg, beschouwd moet worden als voldoende deskundig om een oordeel te kunnen geven omtrent de risico's die het afleggen van een verklaring ter terechtzitting voor de gezondheid van de getuige meebrengen, is niet onbegrijpelijk.

Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld kon het Hof voorts oordelen dat de brief van De Winter voldoende inzicht geeft in de redenen waarom naar medisch inzicht het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig gevaar voor de gezondheidstoestand van de getuige kan opleveren.

Ook kon het Hof - wederom anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld - uit die brief afleiden dat elk afleggen van een verklaring ter terechtzitting, ook indien dat buiten tegenwoordigheid van de verdachte en het publiek zou geschieden, dit gevaar voor de gezondheidstoestand van de getuige meebrengt.

Het middel faalt.

31. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard nu

- artikel 126j Wetboek van Strafvordering, op basis waarvan de getuige/politie-informant A 1052 ("Ko") in het onderzoek in de onderhavige zaak is ingezet, in strijd is met artikel 29 Wetboek van Strafvordering en de artikelen 5, 6 en 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de mens (EVRM),

- de inzet van A 1052, gelet op diens handelwijze, in strijd met meergenoemde verdragsbepalingen is geweest.

De raadsman heeft het navolgende in dit verband naar voren gebracht:

artikel 126j Wetboek van Strafvordering is in strijd met artikel 29 Wetboek van Strafvordering en de artikelen 5, 6 en 8 EVRM. Door het inzetten van een informant wordt onder meer door het niet verlenen van de cautie, het zwijgrecht van verdachte geweld aangedaan. Dit dient te leiden, aldus nog steeds de raadsman, tot de conclusie dat reeds om die reden sprake is van een schending van het "fair trial" principe.

Het hof overweegt aangaande deze verweren als volgt.

De stelling dat artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering in strijd is met artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering en de artikelen 5, 6 en 8 EVRM vindt geen steun in het recht.

Door het stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in artikel 126j Wetboek van Strafvordering, ook indien dit gebeurt in een Huis van Bewaring, vindt geen [lees: ontoelaatbare, JW] inbreuk in de persoonlijke levenssfeer van verdachte plaats. Inzet van een informant laat immers steeds de keuzevrijheid van een verdachte om al dan niet te verklaren intact. Tenslotte tast genoemde inzet (bijzondere omstandigheden daargelaten, waarvan hier niet is gebleken) op geen enkele wijze de rechtmatigheid van het voorarrest aan.

32. In de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv heeft het Hof gesignaleerd dat het hierboven gecursiveerd weergegeven woord "ontoelaatbare" per abuis is weggevallen. In de toelichting op het middel wordt, met verwijzing naar (onder meer) HR NJ 2000, 71 en HR NJ 2003, 168, gesteld dat het Hof niet de vrijheid had om haar in het verkorte arrest opgenomen overweging in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv te herstellen, en dat in cassatie uitgegaan moet worden van de overweging zoals die in het verkorte arrest is weergegeven.

Het laatste is naar mijn inzicht niet noodzakelijk. Daar de zinsnede voldoende duidelijk maakt dat het Hof het oog heeft gehad op de gestelde schending van art. 8 EVRM, die zich zal voordoen bij een ontoelaatbare inbreuk op het recht op een persoonlijke levenssfeer, kan de overweging verbeterd worden gelezen.

34. In de kern beschouwd hield het verweer het volgende in.

A. Art. 126j Sv kon geen toereikende wettelijke basis voor de inzet van A 1052 vormen omdat deze bepaling niet voldoet aan de eis van voorzienbaarheid die in verband met art. 8 EVRM gesteld wordt aan bij wet te regelen bevoegdheden die tot een inbreuk op het recht op een persoonlijke levenssfeer kunnen leiden, en omdat de in art. 8, tweede lid, EVRM uitputtend opgesomde gronden voor rechtvaardiging van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer niet toepasselijk zijn op de inzet van deze politiefunctionaris.

B. De wijze waarop A 1052 is ingezet of opgetreden brengt mee dat er geen sprake is geweest van informatie-inwinning als bedoeld in art. 126j Sv, maar van infiltratie, terwijl de daaraan in art. 126h Sv gestelde beperkingen zijn overschreden.

C. Naast art. 29 Sv is art. 6 EVRM is geschonden,

(C.1) enerzijds omdat de inzet van A 1052, door het op misleidende wijze wekken van een indruk van vertrouwelijkheid en het achterwege blijven van de cautie, inbreuk heeft gemaakt op het zwijgrecht dat een verdachte ten overstaan van een opsporingsambtenaar heeft en

(C.2) anderzijds omdat de verdediging in haar ondervragingsrecht is beknot doordat A 1052 als bedreigde getuige is aangemerkt.

D. De verslaglegging omtrent de activiteiten van A 1052 heeft niet aan de eis van art. 152 Sv voldaan, en A 1052 heeft herhaaldelijk in strijd met de waarheid verklaard.

E. Tenslotte is één der gronden waarop de voorlopige hechtenis is gelast, te weten het onderzoeksbelang, misbruikt doordat A 1052 in staat is gesteld verzoekers detentie te benutten om hem heimelijk te benaderen teneinde verklaringen te verkrijgen.

38. In Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr 3, p. 30 is te vinden:

"Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet <<als verdachte>> gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft toe te geven, is hier dan ook niet aan de orde.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt in zijn uitspraken over de verklaringsvrijheid van de verdachte eveneens de op de verdachte uitgeoefende druk centraal (vgl recentelijk Case of Saunders v. the United Kingdom, 17 december 1996, nr. 43/1994/490/572). Die zal nu, zoals gezegd, bij toepassing van deze bevoegdheid gewoonlijk afwezig zijn. Het probleem in de situatie als geschetst is niet de vrijheid van de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaar om niet te verklaren, maar de schending van het vertrouwen van de verdachte door de opsporingsambtenaar. De verdachte zal niet verwachten dat de informatie die hij prijs geeft, wordt gebruikt voor opsporingsdoeleinden. De opsporingsambtenaar misleidt de verdachte. Deze misleiding wordt gerechtvaardigd door de ernst van de verdenking die tegen de verdachte bestaat, dan wel de ernst van de misdrijven die in georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd. Dit aspect vormt een van de redenen voor de wettelijke regeling van deze bevoegdheid."

41. Het EHRM heeft vooropgesteld:

"44. As regards the privilege against self-incrimination or the right to silence, the Court has re-iterated that these are generally recognised international standards which lie at the heart of a fair procedure. Their aim is to provide an accused with protection against improper compulsion by the authorities and thus to avoid miscarriages of justice and secure the aims of Article 6 (John Murray v. the United Kingdom judgment of 8 February 1996, Reports 1996-I, p. 49, § 45). The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seeks to prove the case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (Saunders v. the United Kingdom judgment of 17 December 1996, Reports 1996-VI, p. 2064, §§ 68-69). In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will examine the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (see e.g. Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, judgment of 21 December 2000, §§ 54-55, and J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, judgment of 3 May 2001)."

Vervolgens heeft het EHRM evenwel overwogen:

"50. While the right to silence and the privilege against incrimination are primarily designed to protect against improper compulsion by the authorities and the obtaining of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused, the scope of the right is not confined to cases where duress has been brought to bear on the accused or where the will of the accused has been directly overborne in some way. The right, which the Court has previously observed is at the heart of the notion of a fair procedure, serves in principle to protect the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent under police questioning. Such freedom of choice is effectively undermined in a case in which, the suspect having elected to remain silent during questioning, the authorities use subterfuge to elicit from the suspect confessions or other statements of an incriminatory nature which they were unable to obtain during such questioning and where the confessions or statements thereby obtained are adduced in evidence at trial."

Daarmee lijkt het EHRM mij een zekere uitbreiding te hebben gegeven aan de strekking van het zwijgrecht. Het beschermt niet alleen tegen ontoelaatbare druk door verhorende functionarissen, maar ook tegen bewuste misleiding, hieruit bestaande dat de verdachte, die tijdens zijn verhoor te kennen heeft gegeven van zijn zwijgrecht gebruik te maken, in de waan wordt gebracht dat hij in vertrouwelijkheid kan spreken, waarbij aandrang op hem wordt uitgeoefend tot het doen van uitlatingen betreffende de tegen hem gerezen verdenking.

42. Deze vorm van misleiding levert naar het oordeel van het EHRM niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM op:

"51. Whether the right to silence is undermined to such an extent as to give rise to a violation of Article 6 of the Convention depends on all the circumstances of the individual case."

In zijn onderzoek naar die omstandigheden van het individuele geval betrekt het EHRM blijkens zijn hierboven weergegeven overweging 44 "the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put".

Dienaangaande heeft het EHRM in zijn overweging 52 vastgesteld dat de verdachte bij verhoren stelselmatig een beroep op zijn zwijgrecht had gedaan, dat de informant die bij hem in de cel was geplaatst de instructie had gekregen "push him for what you can", dat de verdachte bekennende uitlatingen had gedaan na "persistent questioning" door die informant onder omstandigheden die zijn aan te merken als het functionele equivalent va een verhoor, doch zonder de daarbij in acht te nemen waarborgen, en dat de bekennende uitlatingen die de verdachte tegenover de informant had gedaan het voornaamste of doorslaggevende bewijsmateriaal was in de strafzaak tegen de verdachte.

44. De onderdelen van het verweer, hierboven onder 34 samengevat onder A en C.1, vinden in de bestreden uitspraak een toereikende en niet onbegrijpelijke weerlegging.

Het middel, waarin het Hof wordt verweten dat het met zijn overweging dat in het recht geen steun is te vinden voor de stelling dat art. 126j Sv in strijd is met art. 29 Sv en de art. 5,6 en 8 EVRM langs het verweer heen is gegaan, omdat het verweer inhield dat voor de inzet van A 1052 geen toereikende basis in art. 126j Sv gevonden kan worden, en dat het optreden van A 1052 om verschillende redenen tot schending van de art. 6 en 8 EVRM heeft geleid, kan in zoverre geen doel treffen.

45. Het Hof heeft zich niet nader uitgelaten over de onderdelen van het verweer die inhielden dat A 1052 de in art. 126j Sv gestelde grenzen heeft overschreden; diens optreden gezien moet worden als een, in het licht van art. 126h Sv ontoelaatbare, vorm van infiltratie; de verslaglegging omtrent de activiteiten van A 1052 niet aan de eisen van art. 152 Sv heeft voldaan, en A 1052 herhaaldelijk niet naar waarheid heeft verklaard.

De vraag doet zich voor of het ontbreken van op die onderdelen van het verweer toegesneden overwegingen de bestreden uitspraak met nietigheid treft.

46. De beslissing op deze onderdelen van het verweer vergt bij uitstek waarderingen van feitelijke aard. In cassatie kan slechts naar behoren worden onderzocht of de verwerping van verweren als de zo-even genoemde binnen de grenzen van het begrijpelijke blijft indien de feitenrechter in toereikende mate tot uitdrukking heeft gebracht dat hij hetzij de feitelijke grondslag van het gestelde niet aannemelijk heeft bevonden, hetzij heeft geoordeeld dat het aangevoerde, voor zover feitelijk gegrond, niet tot het door de verdediging beoogde gevolg kan voeren.

In dit opzicht schiet de bestreden uitspraak tekort.

Daar moet naar mijn inzicht het volgende tegenover worden gesteld.

48. De raadsman heeft passages uit afgeluisterde telefoongesprekken en verklaringen aldus uitgelegd dat A 1052 het 'meepraten' met verzoeker heeft gebruikt als drukmiddel, met dien verstande dat A 1052 zou hebben gesuggereerd dat hij alleen samen met verzoeker wilde ontsnappen indien verzoeker hem zijn vertrouwen zou schenken door te vertellen wat er werkelijk met zijn verdwenen vrouw was gebeurd.

Dat onderdeel van het betoog stoelde op de interpretatie die de raadsman aan de door hem aangehaalde passages uit telefoongesprekken en verklaringen hechtte. Naar mijn oordeel wijzen die passages niet rechtstreeks uit dat A 1052, gebruikmakend van verzoekers verlangen te ontsnappen of van een andere omstandigheid, onaanvaardbaar grote en/of stelselmatige druk op verzoeker heeft uitgeoefend om hem over de verdwijning of de dood van zijn vrouw te laten verklaren.

50. Uit een penitentiaire inrichting ontsnappen door een aldaar gedetineerde levert ten aanzien van die gedetineerde op zichzelf beschouwd geen strafbaar feit op. Uit het door de raadsman genoemde materiaal kan in redelijkheid niet worden afgeleid dat A 1052 zich heeft laten betrekken bij de voorbereiding van strafbare feiten, zoals vormen van geweldpleging die met een door verzoeker voorgenomen ontsnapping gepaard zouden moeten gaan, dat hij verzoeker daartoe heeft uitgelokt, of iets heeft gezegd of gedaan waardoor verzoekers wil gericht is geraakt op het begaan van strafbare feiten die verzoeker uit zichzelf niet overwogen zou hebben.

Aanstonds kan worden vastgesteld dat het betoog dat het optreden van A 1052 neerkomt op een (de in art. 126h Sv gestelde grenzen te buiten gaande) vorm van infiltratie iedere grond ontbeerde.

52. Ik geef mij er rekenschap van dat ik ver ga in het herstellen van een lacune die de verwerping van het verweer vertoont. Niettemin meen ik dat zulk herstellen in dit geval mogelijk is.

Voor het Hof moest uitgangspunt zijn dat toepassing van de in art. 126j Sv gegeven bevoegdheid alleen een schending van art. 6 EVRM oplevert indien een verklaring, verkregen door het bij toepassing van die bevoegdheid op de verdachte uitoefenen van ontoelaatbaar grote aandrang, tot bewijs wordt gebezigd.

Er is geen zodanige verklaring voor het bewijs gebruikt.

Daarom kon het onderdeel van het verweer, hierboven onder 34 samengevat onder C.2, geen doel treffen.

53. Voorts heeft te gelden dat de gestelde onrechtmatigheden uitsluitend met de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in verband gebracht zouden kunnen worden indien zij de gevolgtrekking kunnen dragen dat doelbewust of met grove verwaarlozing van verzoekers belangen in ernstige mate tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces, of is gehandeld in strijd met een norm die tot de wezenlijke grondslagen van een behoorlijk proces behoort, vgl HR NJ 1996, 249 en HR NJ 1999, 567.

Naar mijn oordeel kon het ten verweer aangevoerde die gevolgtrekking onmogelijk dragen, nu niet de klemmende aanwijzingen zijn getoond dat verzoeker door A 1052 is bewogen tot het begaan van strafbare feiten en ook overigens niet aannemelijk is gemaakt dat verzoeker door de inzet van A 1052 in die mate is benadeeld dat van een eerlijk proces niet meer gesproken kan worden.

54. Daarom kan worden vastgesteld dat ook de onderdelen van het verweer, hierboven onder 34 samengevat onder B en D, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met het in volle omvang gevoerde verweer, slechts verworpen konden worden.

Ook voor zover het middel er - terecht - op wijst dat onderdelen van het verweer in de verwerping ervan onvoldoende bespreking hebben gevonden behoeft het daarom, naar mij voorkomt, niet tot cassatie te leiden.

56. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat naast het onderzoeksbelang ook andere gronden tot de toepassing van voorlopige hechtenis hebben geleid. Daar ligt in besloten dat het benutten van verzoekers voorarrest om een politie-informant met hem in contact te brengen niet is aan te merken als tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis met een ander oogmerk dan waarvoor zij is bevolen. Bovendien blijkt niet dat de rechters die, oordelend over het toepassen en voortzetten van de voorlopige hechtenis, het onderzoeksbelang hebben beperkt tot bepaalde onderzoekshandelingen.

Daarop moet dit onderdeel van het middel afstuiten.

60. Blijkens bewijsmiddel 3 heeft de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep wederom een verklaring afgelegd, die inhoudt dat deze getuige bleef bij de verklaring die hij ter terechtzitting in eerste aanleg had afgelegd.

Art. 422, tweede lid (OUD), Sv is niet geschonden doordat voor het bewijs gebruik is gemaakt van de verklaring waarin deze getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft volhard, vgl HR NJ 2000, 581.

62. Opmerking verdient dat bedoelde, als bewijsmiddel 7 opgenomen, verklaring inhoudt dat [getuige 3] niet persoonlijk met verzoeker heeft gesproken, maar heeft gehoord, toen hij langs verzoeker en [getuige 1] liep, dat verzoeker tegen [getuige 1] zei dat hij zijn vrouw had gestoken.

Blijkens de bewijsmiddelen 3 en 4 heeft [getuige 1] ook zelf verklaard dat verzoeker hem deze mededeling deed.

63. Bewijsmiddel 7 vormt derhalve niet meer dan een bevestiging van de juistheid van de bewijsmiddelen 3 en 4, en is zelfs overbodig te noemen. Dit klemt temeer daar bij de bewijsmiddelen ook een ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [getuige 3], eveneens inhoudend dat deze getuige verzoeker tegen [getuige 1] heeft horen zeggen dat hij, verzoeker, zijn vrouw met een mes heeft gestoken, is opgenomen (bewijsmiddel 8). Voor die bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring gold de in art.422, tweede lid (OUD), Sv opgenomen beperking niet.

De bewijsconstructie kan worden verbeterd door haar aldus te lezen dat het in strijd met art. 422, tweede lid (OUD), Sv opgenomen bewijsmiddel 7 daar geen deel van uitmaakt. In die verbeterde lezing blijft de genoegzaamheid van de bewijsmiddelen over het geheel beschouwd onaangetast.

Daarom behoeft het deels terecht voorgestelde middel niet tot cassatie te leiden.

64. Het zevende middel bevat de klacht dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het een verklaring van [getuige 1] tot bewijs heeft gebezigd.

Vooropstellend dat naar vaste rechtspraak de selectie en waardering van het bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden, die zijn oordeel daaromtrent in beginsel niet nader behoeft te motiveren, wordt het standpunt verdedigd dat het Hof in dit geval toch tot zulke nadere motivering gehouden was omdat de verdediging er nadrukkelijk op heeft gewezen dat de desbetreffende verklaring een aantoonbaar onmogelijke voorstelling van zaken schetst.

66. Kennelijk heeft het Hof aan de verklaring die [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd en de verklaring die opsporingsambtenaren op 15 maart 2001 van [getuige 1] hebben opgenomen deze betekenis toegekend dat [getuige 1] ter terechtzitting doelde op een ander gesprek met verzoeker dan het gesprek of de gesprekken waarvan hij bij de politie mededeling heeft gedaan. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor, daar [getuige 1] in zijn verklaring die is opgenomen in het proces-verbaal van de op 17 mei 2002 gehouden terechtzitting heeft verwezen naar hetgeen "in het groepje" op dinsdag 13 maart 2001 was besproken, en heeft medegedeeld dat hij op dinsdagavond met de politie heeft gebeld. Het proces-verbaal van de opsporingsambtenaren vermeldt dat [getuige 1] op 15 maart 2001 omstreeks 10.30 in het Huis van Bewaring is verhoord.

Het Hof kon, dunkt mij, aannemen dat [getuige 1] ter terechtzitting doelde op een gesprek met verzoeker dat plaatsvond nadat [getuige 1] in het Huis van Bewaring door de politie was verhoord, en dat [getuige 1] in dat voorafgaand politieverhoor mededeling heeft gedaan van hetgeen hij verzoeker bij eerdere gelegenheid heeft horen zeggen.

67. Het Hof was niet gehouden nader uiteen te zetten dat het de verklaringen van [getuige 1] in deze zin heeft verstaan.

Het middel faalt derhalve.

70. De als bewijsmiddel 3 weergegeven verklaring van [getuige 1] luidt, voor zover hier van belang:

"Ik heb [verdachte] op dinsdag en donderdag gesproken. We liepen altijd met hetzelfde groepje. Ik heb toen donderdagmiddag van [verdachte] gehoord dat hij zijn vrouw met een mes had vermoord (...) De mensen die in het groepje liepen waren [getuige 4], [betrokkene 1], [getuige 2] en [getuige 3]".

Als bewijsmiddel 4 is een verklaring van [getuige 1] weergegeven die, voor zover hier van belang, luidt:

"Er was een groepje met onder andere [getuige 4], [getuige 2], [getuige 3] en [betrokkene 1]. Met [getuige 3] bedoel ik dan [getuige 3]. Wij probeerden [verdachte] een beetje uit te lokken. Wij gingen vragen stellen. Op een gegeven moment heeft hij toen gezegd dat hij zijn vrouw vermoord had met een mes. Hij vertelde dit op de luchtplaats. Er waren meer mensen bij. [Getuige 3] (het hof begrijpt: [getuige 3]), ik en [betrokkene 4] liepen links."

Aan de als bewijsmiddel 7 weergegeven verklaring van [getuige 3], afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, ga ik, in verband met hetgeen naar aanleiding van het zesde middel is opgemerkt, voorbij.

De als bewijsmiddel 8 weergegeven verklaring van [getuige 3] houdt, voor zover hier van belang, in:

"Het was tijdens het luchten met andere jongens erbij. Er waren een [getuige 1], [betrokkene 1], [getuige 4], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en twee anderen (...) Ik heb [verdachte] tegen [getuige 1] iets over een mes (het hof begrijpt: horen) zeggen (...) Ik heb [verdachte] tegen [getuige 1] (het hof begrijpt: [getuige 1]) horen zeggen: "Ik heb haar gestoken in de bus". Ik liep er vlak langs, op een of twee meter."

71. Deze verklaringen, in onderling verband beschouwd, laten zich aldus verstaan dat zich bij het luchten een groepje placht te vormen, doch verzoeker, [getuige 1] en [getuige 3] zich ('links lopend') op het moment waarop verzoeker de bedoelde mededeling deed van de andere leden van het groepje hadden afgezonderd, met dien verstande dat [getuige 3] op dat moment niet het gezelschap van verzoeker en [getuige 1] had gezocht maar hen toevallig passeerde.

Aldus verstaan bevatten deze bewijsmiddelen geen tegenstrijdigheid, zodat het middel faalt.

72. Het eerste middel treft doel. De andere middelen falen of behoeven - voor zover terecht voorgesteld - niet tot cassatie te leiden.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering van de opgelegde straf in verband met de bij de behandeling in cassatie opgetreden overschrijding van de redelijke termijn, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,