Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2004, AO1239, C02/301HR

nr. C02/301HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 28 november 2003

1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

Op zondag 2 augustus 1998 aan het begin van de avond heeft zich op de midgetgolfbaan bij partycentrum [A] te [plaats] een ongeluk voorgedaan, waarbij eiser tot cassatie (verder te noemen: [eiser]), geboren op [geboortedatum] 1980, en verweerster in cassatie (verder te noemen: [verweerster]), geboren op [geboortedatum] 1982, betrokken waren.(2)

Zij maakten deel uit van een groepje van 10 tot 15 vrienden die met elkaar waren gaan midgetgolfen. De stemming was enthousiast, maar niet bijzonder uitgelaten. Er was geen sprake van alcohol- of drugsgebruik.

[Eiser] had toen een lengte van 1.70 tot 1.75 m., [verweerster] een lengte van 1.50 tot 1.60 m. [Eiser] had vaker midgetgolf gespeeld, [verweerster] had dat als heel klein kind wel eens gedaan maar later niet meer.

De jongelui hadden zich verdeeld in twee of drie groepen; [eiser] en [verweerster] behoorden tot verschillende groepen.

Op een gegeven moment was [eiser] klaar met het spelen bij een bepaalde baan en liep hij naar de volgende baan, waar [verweerster] juist met slaan wilde beginnen en daartoe op de afslagplaats klaar stond. [Eiser] is schuin links achter [verweerster] op een afstand van 2 tot 3 meter blijven staan. [Eiser] zag dat [verweerster] de golfstick tot ongeveer haar rechterheup naar achteren uitzwaaide en hij zag dat zij het balletje vervolgens raakte en dat dat over de baan rolde. [Eiser] keek het balletje na tot hij een stekende pijn in zijn oog voelde. Later hoorde hij dat het uiteinde van de golfstick van [verweerster] tegen zijn oog was gekomen. [Verweerster] zag nadat zij het balletje had geslagen, haar vriend [betrokkene 2] die tegenover haar naast de baan stond, verschieten. Daarna zag zij dat [eiser] achter haar bukte en naar zijn oog greep. Zij heeft niet gevoeld dat zij met haar golfstick iets raakte en niet gezien dat er, toen zij sloeg, iemand naast of achter haar stond.

Een van de in de nabijheid staande vrienden, [betrokkene 3], heeft als getuige verklaard dat zij zag dat [verweerster] met haar golfstick na het slaan van het balletje zo naar links uitzwaaide dat zij met het eind van die stick tegen het hoofd van [eiser] terechtkwam.

[Eiser] heeft door het ongeval zijn linkeroogbol verloren en is dus blind geraakt aan één oog. Hij heeft door het ongeval materiële en immateriële schade geleden.

2) [Eiser] heeft bij dagvaarding van 11 oktober 1999 deze procedure ingeleid, waarin hij vordert dat [verweerster](3) wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit een bedrag van ƒ 66.000 voor immateriële schade en een bedrag van ƒ 28.700 voor materiële schade (waaronder de benodigde koopsom voor een lijfrente), een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

[Eiser] baseerde deze vordering op een door [verweerster] gepleegde onrechtmatige daad, erin bestaande dat zij de golfstick tot boven kniehoogte had uitgezwaaid terwijl deze bij normaal spelgebruik niet daarboven komt (inleidende dagvaarding nr. 3).

6) Bij vonnis van 22 september 2000 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen. De rechtbank heeft op grond van de afgelegde getuigenverklaringen overwogen, dat het er in deze procedure voor moet worden gehouden dat [verweerster], terwijl zij het midgetgolfspel speelde, [eiser], die zich met anderen als toeschouwer bij de baan/bak waar op een gegeven moment [verweerster] speelde had opgesteld, al spelende bij het maken van een slagbeweging, uiteindelijk, al uitzwaaiende, met het uiteinde van een midgetgolfstick tegen het hoofd heeft geslagen. Daarmee achtte de rechtbank [eiser] geslaagd in het hem opgedragen bewijs, in wezen het bewijs van de toedracht, aldus de rechtbank.

Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het door [verweerster] met een midgetgolfstick slaan tegen het hoofd van [eiser] een onrechtmatige daad oplevert jegens [eiser]. Door [eiser] te raken als zij heeft gedaan, heeft [verweerster] in ieder geval inbreuk gemaakt op diens lichamelijke integriteit, aldus de rechtbank.

De rechtbank heeft vervolgens de kwestie van de toerekenbaarheid onder ogen gezien. De rechtbank heeft het betoog van [verweerster] dat haar gedraging moet worden bezien in het licht van een sport- en spelsituatie, verworpen. Bij het midgetgolfspel gelden volgens de rechtbank voor de toerekenbaarheid geen zwaardere normen, zoals wel golden in het door [verweerster] aangehaalde "tennisbal"-arrest (HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 m.nt. CJHB). De rechtbank heeft voor de toerekenbaarheid de maatstaf aangelegd of [verweerster] haar daad, het zodanig uitzwaaien met haar midgetgolfstick dat zij daarmee tegen het hoofd en het oog van [eiser] heeft geslagen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, achterwege had kunnen laten en redelijkerwijze, rekening houdend met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken, ook achterwege had behoren te laten teneinde de nadelige gevolgen te voorkomen.

Die vraag heeft de rechtbank bevestigend beantwoord op grond van een aantal in het vonnis vermelde overwegingen.

Het beroep op eigen schuld van [eiser] heeft de rechtbank verworpen.

4.4.4. Een gedraging binnen het kader van het midgetgolfspel is pas dan onrechtmatig als deze valt buiten de normale beoefening van het spel en een grove onzorgvuldigheid oplevert. Een gebrekkige techniek, een verkeerde taxatie of een overmatige inzet vallen daar in beginsel niet onder.

In dit geval heeft [verweerster] haar golfstick kennelijk - zij moet de stick immers tot iets boven haar eigen hoofd hebben uitgezwaaid - wel hoger uitgezwaaid dan nodig is om het balletje te slaan, maar naar het oordeel van het hof kan dit onder de gegeven omstandigheden niet als een grove onzorgvuldigheid worden aangemerkt. Blijkens het feit dat [eiser] aanvankelijk niet voelde dat hij geraakt werd, en dat [verweerster] niet voelde dat zij met haar stick iets raakte, heeft [verweerster] de stick wel hoog maar niet hard of met overmatige kracht uitgezwaaid. Het te hoge uitzwaaien van de stick moet aan de onervarenheid van [verweerster] met het midgetgolfspel worden toegeschreven. [Verweerster] bedoelde niet anders dan het balletje te slaan. Dat daarbij het uiteinde van de stick pal in het linkeroog van [eiser] terechtkwam met zeer ernstig gevolg, moet als een uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden worden aangemerkt.

De gedraging van [verweerster] kan mitsdien niet als onrechtmatig worden aangemerkt."

10) Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in r.o. 4.4.2. dat het ongeval heeft plaatsgevonden binnen een spelsituatie. In het onderdeel wordt betoogd dat het midgetgolfspel een individueel behendigheidsspel is, dat weliswaar met twee of meer personen kan worden gespeeld, die dan echter om de beurt spelen. Het midgetgolfspel kent volgens het onderdeel dus slechts één deelnemer tegelijk. Ten tijde van het ongeval was dat alleen [verweerster]; [eiser] was op dat moment niet zozeer te beschouwen als deelnemer maar veeleer alleen als toeschouwer, aldus het onderdeel. Aan het slot van dit onderdeel wordt nog betoogd dat in elk geval niet van een spelsituatie kan worden gesproken nu [verweerster] en [eiser] tot verschillende groepen behoorden en [eiser], nadat hij klaar was op een andere baan, bij de baan van [verweerster] stond te kijken op het moment van het ongeval.

Onderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordeel in r.o. 4.4.4 van zijn arrest dat een gedraging binnen het kader van het midgetgolfspel pas dan onrechtmatig is als deze valt buiten de normale beoefening van het spel en een grove onzorgvuldigheid oplevert en zijn daarop voortbouwende oordeel dat van een grove onzorgvuldigheid geen sprake is. Het hof hanteert hier volgens het onderdeel een onjuiste maatstaf.

Onderdeel 3 voegt aan de klacht van onderdeel 2 de klacht toe dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de gedragingen van [verweerster] behoren tot de gedragingen die de deelnemers van midgetgolfspel van elkaar hebben te verwachten. Mocht het hof wel aan die maatstaf hebben getoetst, dan geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit onvoldoende gemotiveerd, zo wordt in dit onderdeel voorts betoogd.

Onderdeel 4 neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat het ongeval, ook los van de spelsituatie, te wijten is aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden en dat de gedragingen van [verweerster] ook daarom niet als onrechtmatig zijn aan te merken. Een dergelijk oordeel van het hof geeft volgens dit onderdeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 5 ten slotte is eveneens gericht tegen het (on)rechtmatigheidsoordeel van het hof. In het onderdeel wordt erop gewezen dat indien onrechtmatigheid wordt aangenomen met toepassing van de in de voorgaande onderdelen genoemde maatstaven, de omstandigheden die het hof (wel) in aanmerking neemt bij zijn oordeel dat niet onrechtmatig is gehandeld, te weten de onervarenheid van [verweerster] en haar intentie om niets anders dan het balletje te slaan, aan het aldus aangenomen bestaan van onrechtmatigheid (in beginsel) geen afbreuk doen.

13) Deze rechtspraak heeft ertoe geleid dat de vraag of in een gegeven geval op het moment van de schadetoebrenging sprake was van een sport- of spelsituatie, een belangrijk onderdeel is geworden van het processuele debat in dit soort zaken. In de arresten van 28 maart 2003 (Witmarsumer Merke en schaatsongeval, zie voor de vindplaatsen hiervoor onder 15) heeft de Hoge Raad daaromtrent overwogen dat, gelet op de ratio ervan, de verhoogde drempel om aansprakelijkheid aan te nemen niet steeds direct en geheel ophoudt te gelden op het moment waarop aan een sport of spel volgens de daarvoor geldende regels een einde komt. Een (korte) tijd daarna kan het feit dat partijen zo-even nog met elkaar hebben gewedijverd of in een spelsituatie waren verwikkeld, de verwachtingen die zij van elkaar mogen of moeten hebben, blijven beïnvloeden, afhankelijk van de aard van de activiteit en de verdere omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad.

Er bestaat wat betreft de maatstaven voor (on)-rechtmatigheid dus geen haarscherpe scheidslijn tussen enerzijds de toestand tijdens sport of spel en anderzijds die na afloop daarvan; veeleer is sprake van een vloeiende overgang. Overigens geldt m.i. hetzelfde voor de toestand voorafgaande aan de eigenlijke sportwedstrijd of het spel (men denke aan het "inslaan" voorafgaand aan bijvoorbeeld een hockey- of tenniswedstrijd, het zich warmlopen voorafgaand aan een wedstrijd, etc.). In mijn conclusies voor de arresten van 28 maart 2003 sprak ik van "een verdichting en verdunning van de elementen die kenmerkend zijn voor een sport- en spelsituatie, zodat in meer of mindere mate de aan sport- en spel inherente verlichte aansprakelijkheid geldt". In die conclusies heb ik tevens betoogd dat voor het aannemen van een sport- en spelsituatie niet alleen het tijdsbestek waarbinnen, maar ook de plaats waar een gedraging plaatsvindt alsmede de hoedanigheid en de gedragingen van de betrokken partijen bepalend kunnen zijn, terwijl niet noodzakelijk is dat partijen ten tijde van de letsel veroorzakende gedraging rechtstreeks met elkaar aan het wedijveren waren. Ik meen uit de beide arresten te kunnen opmaken dat de Hoge Raad dit betoog althans in grote lijnen onderschrijft. In elk geval is duidelijk dat de sport- en spelmaatstaven niet beperkt zijn tot gevallen waarin partijen rechtstreeks of tegelijkertijd met elkaar aan het wedijveren zijn zoals bijvoorbeeld bij voetbal of tennis; zo had in de zaak betreffende de Witmarsumermerke het slachtoffer de finish (in dat geval: de overkant van het water) reeds bereikt op het moment dat hij in het water werd gegooid, terwijl het in de zaak betreffende het schaatsongeval ging om twee schaatsers die onafhankelijk van elkaar en ieder op een ander gedeelte van de baan individueel aan het trainen c.q. het uitrijden waren.

15) De rechtsklacht van onderdeel 2 faalt m.i. eveneens, omdat het hof met zijn overweging dat een gedraging binnen het kader van het midgetgolfspel "pas dan onrechtmatig (is) als deze valt buiten de normale beoefening van het spel en een grove onzorgvuldigheid oplevert" in wezen de onder 11 en 12 vermelde jurisprudentiële regels tot uitdrukking heeft gebracht. Het hof heeft met andere woorden tot uitdrukking gebracht dat gedragingen in het kader van het midgetgolfspel die buiten de spelsituatie onvoorzichtig en daarom onrechtmatig zouden zijn geweest, binnen de spelsituatie dit karakter niet behoeven te hebben, omdat de deelnemers aan het spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede, onvoldoende doordachte handelingen of andere gedragingen waartoe het spel uitlokt, van elkaar hebben te verwachten. Aldus opgevat geeft 's hofs overweging geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; vgl. HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 m.nt. CJHB (tennisbal), r.o. 3.3, laatste alinea, waarin de Hoge Raad een zelfde overweging van het hof op deze wijze herformuleerde. Dat het hof van de juiste maatstaf is uitgegaan, blijkt m.i. ook uit de voorbeelden die het hof noemt van gedragingen die (r.o. 4.4.4, tweede volzin) niet onrechtmatig zijn, namelijk (gedragingen die worden veroorzaakt door) een gebrekkige techniek, een verkeerde taxatie of een overmatige inzet, en voorts uit de wijze waarop het hof vervolgens in r.o. 4.4.4, tweede alinea, aan de hand van de vaststaande feiten toetst of [verweerster] in casu onrechtmatig heeft gehandeld.

Overigens ben ik met de steller van het middel van oordeel dat onrechtmatigheid in sport- en spelsituaties niet slechts kan worden aangenomen wanneer sprake is van opzet of grove onzorgvuldigheid (zie in andere zin Brunner, noot onder HR 11 november 1994, NJ 1996, 376). Juist wegens de eerder genoemde (zie hiervoor onder 13) vloeiende overgang tussen het wel en niet bestaan van een sport- of spelsituatie, alsmede de zeer uiteenlopende aard van de verschillende sporten en spelen dient ook wat betreft de zwaarte van de zorgvuldigheidseisen een glijdende schaal te worden gehanteerd. Het aanbrengen van een abrupte scheidslijn tussen gewone onzorgvuldigheid (geen onrechtmatigheid) en grove onzorgvuldigheid (wel onrechtmatigheid) is daarmee niet in overeenstemming.

19) De klacht van onderdeel 5 ten slotte faalt omdat deze voortbouwt op de voorgaande klachten. Uit de behandeling van die klachten volgt dat 's hofs oordeel betreffende het ontbreken van onrechtmatigheid m.i. in cassatie stand houdt. Wat de onervarenheid van [verweerster] betreft merk ik ten overvloede nog het volgende op.

De onervarenheid van de pleger van een onrechtmatige daad doet in beginsel geen afbreuk aan de onrechtmatigheid van de gedraging, indien deze op grond van de omstandigheden van het geval is vastgesteld. Onervarenheid is immers een factor die van belang is voor de toerekeningsvraag, niet voor de onrechtmatigheidsvraag. Zie Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, 2000, p. 81 e.v., i.h.b. p. 91/92 en Asser-Hartkamp 4-III, nr. 74 e.v. Nu het hof in deze zaak heeft geoordeeld dat [verweerster] niet onrechtmatig heeft gehandeld, behoefde het aan de toerekeningsvraag niet toe te komen.

Wel kan men m.i. zeggen dat onervarenheid in het algemeen één van de oorzaken vormt voor misslagen bij sport en spel, en aldus deel uitmaakt van de rechtvaardiging in abstracto voor het hanteren van een hogere drempel voor onrechtmatigheid. Gelet op de hoedanigheid van de onderhavige groep spelers is onervarenheid zeker niet iets dat buiten het verwachtingspatroon viel dat zij ten aanzien van elkaar mochten of moesten hebben.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie r.o. 4.1 van het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch d.d. 30 juli 2002, waartegen in cassatie geen klachten worden gericht.

2 [Eiser] en [verweerster] waren ten tijde van het ongeval derhalve 17 respectievelijk 15 jaar oud.

3 Tijdens de procedure in eerste aanleg trad als formele procespartij op de moeder van [verweerster], [betrokkene 1], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [verweerster]. Tussen het moment van het instellen van hoger beroep en het indienen van de memorie van grieven is [verweerster] meerderjarig geworden.