Parket bij de Hoge Raad, 17-09-2004, AO8198 AS3579, C03/100HR

conclusie inzake

tegen

Nutricia Nederland B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de uitleg van een tussen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen en alle activiteiten met betrekking tot de besloten vennootschap Zonnatura B.V. Partijen houdt met name verdeeld of de kopers krachtens die overeenkomst niet alleen de rechten op het merk Zonnatura voor onder meer babyvoeding verwierven, maar ook rechthebbenden zijn geworden op het auteursrecht op de verpakking/etiketten voor Zonnatura-babyvoeding.

(...). Koper verleent aan Verkoper het recht om voor de producten in de categorie Babyvoeding voor een overgangsperiode van maximaal twee jaar, om niet, gebruik te maken van de merkrechten in de Vennootschap. Indien Verkoper gedurende deze twee jaar een belangrijke wijziging in de productsamenstelling, verpakking en/of prijsstelling van de Babyvoeding wil doorvoeren, zal vooraf overleg worden gepleegd met Koper.

(iii) In de considerans van de koopovereenkomst wordt onder C en D onder meer overwogen:

C. Dat alle activiteiten, activa en passiva, met betrekking tot de exploitatie van producten onder het merk Zonnatura waaronder doch niet uitsluitend de merken zoals aangehecht als Bijlage 3 en het personeel (hierna: de "Activiteiten") zich bevinden of bevonden in Nutricia of een aan haar gelieerde vennootschap en deze Activiteiten vóór de Overdrachtsdatum zullen zijn ingebracht in de Vennootschap. (...).

D. Dat rechten met betrekking tot het merk Zonnatura zich bevinden of bevonden in Nutricia Nederland B.V. of een aan haar gelieerde vennootschap en al deze rechten vóór de Overdrachtsdatum volledig zijn ingebracht in de Vennootschap, dan wel dat opdracht is gegeven om al deze rechten over te dragen aan de Vennootschap;

(iv) De artikelen 6 en 7 van de koopovereenkomst luiden, voor zover van belang:

Artikel 6 - Gebruik merk

Artikel 7 - Voortzetting categorie babyvoeding

Verkoper en Nutricia garanderen dat zij binnen 6 maanden op verzoek van Koper in overleg zullen treden over een eventuele samenwerking of overname van activiteiten met betrekking tot de inkoop, verkoop en distributie in de categorie babyvoeding onder het merk Zonnatura.

(v) Garantie 36 in de bij de koopovereenkomst opgenomen bijlage 9 luidt, voor zover van belang:

Alle intellectuele eigendomsrechten, waar ook ter wereld, waaronder begrepen merkrechten, auteursrechten, modelrechten, octrooirechten, knowhow en/of andere (omschreven) rechten van exclusieve aard van de Vennootschap, waaronder door haar verhandelde producten, inclusief de receptuur daarvan, en/of diensten en door haar gevoerde handelsnamen en alle andere onderscheidingsmiddelen waarvan zij gebruik maakt in het kader van haar bedrijfsuitoefening ("Intellectuele Eigendomsrechten") behoren volledig en exclusief toe aan de Vennootschap. De Vennootschap kan vrij beschikken en gebruik maken van deze Intellectuele Eigendomsrechten.

(vi) Sedert begin 2002 brengt Nutricia de eerder door haar onder het merk Zonnatura verkochte babyvoeding op de markt onder de merknaam MioVita. Zij gebruikt daarvoor (vrijwel) dezelfde etiketten/verpakkingen met dien verstande dat op de potjes babyvoeding de merknaam Zonnatura is gewijzigd in MioVita. In haar reclamecampagne heeft Nutricia deze wijziging aan het publiek kenbaar gemaakt door gebruikmaking van - onder meer - de volgende teksten: "MioVita. De nieuwe naam van Zonnatura Kindervoeding" en "Zonnatura Kindervoeding heet voortaan MioVita".

3. Wessanen en Zonnatura hebben WSB en Nutricia bij exploit van 13 mei 2002 in kort geding gedagvaard voor de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd - kort gezegd - een gebod om te staken en gestaakt te houden ieder gebruik van de hierboven onder 2 (vi) bedoelde verpakkingen en etiketten, ieder gebruik van aan de Zonnatura-lijn ontleende verpakkingen en etiketten, alsmede iedere (reclame)uiting waarmee de indruk wordt gewekt dat Zonnatura baby- of kindervoeding wordt vervangen door MioVita. Wessanen c.s. hebben daartoe gesteld dat zij op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst rechthebbenden zijn op alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het merk Zonnatura en dat daaronder eveneens de verpakkingen en etiketten van de Zonnatura-babyvoeding begrepen zijn; bovendien, zo hebben Wessanen c.s. gesteld, zijn zij niet alleen auteursrechthebbenden op grond van de koopovereenkomst, maar tevens op grond van art. 8 Aw, nu immers Zonnatura de werken (verpakkingen/etiketten) als van haar afkomstig openbaar maakt, zodat zij als maker van de werken moet worden aangemerkt. Door het op de markt brengen van babyvoeding met verpakkingen die identiek zijn aan de Zonnatura-verpakkingen met daarop het nieuwe merk MioVita handelen WSB c.s. in strijd met de auteursrechten van Wessanen c.s., aldus Wessanen c.s. Subsidiair hebben Wessanen c.s. gesteld dat Nutricia jegens hen onrechtmatig handelt; door identieke verpakkingen voor een ander merk dan Zonnatura te gebruiken sticht Nutricia volgens Wessanen c.s. nodeloos verwarring bij het publiek hetgeen leidt tot verwatering van het merk Zonnatura en tot aantasting van de goodwill en reputatie van het merk Zonnatura.

4. WSB en Nutricia hebben bestreden dat zij inbreuk maken op de auteursrechten van Zonnatura. Volgens hen zijn, nu de babyvoeding niet bij de koopovereenkomst aan Wessanen is verkocht en daarvoor ook niet is betaald, de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de babyvoeding, waaronder het auteursrecht op de etiketten/verpakking, bij WSB en Nutricia gebleven. Voorts hebben WSB c.s. betwist dat zij onrechtmatig handelen jegens Wessanen c.s., nu zij als auteursrechthebbenden gerechtigd zijn onder de huidige verpakking het nieuwe merk MioVita te introduceren. Ten slotte hebben zij aangevoerd dat alle vorderingen jegens WSB moeten worden afgewezen nu dit bedrijf geen activiteiten uitvoert.

5. De Voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 juni 2002 de voorzieningen voor zover gevraagd jegens WSB afgewezen, zulks op grond van de overweging dat WSB geen activiteiten heeft uitgevoerd met betrekking tot de onderhavige babyvoeding (r.o. 9). Ten aanzien van Nutricia heeft de Voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen evenwel grotendeels toegewezen. Zij overwoog daartoe dat Wessanen op grond van de koopovereenkomst, met name het bepaalde in art. 6 lid 2 sub b, mocht begrijpen dat de auteursrechten op de verpakkingen bij die overeenkomst zijn overgegaan op Zonnatura (r.o. 7), zodat het Nutricia niet vrijstond om de babyvoeding met een verpakking gelijk aan die van de eerdere Zonnaturaverpakking onder een andere merknaam op de markt te brengen (r.o. 8).

6. Nutricia is van het vonnis van de Voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Wessanen c.s. stelden voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in.

7. Bij arrest van 2 januari 2003 heeft het Hof geoordeeld dat de grieven in het principaal appel slagen (of bij gebreke van belang geen bespreking behoeven) en dat de grief in het incidenteel appel faalt; het Hof heeft daarom het vonnis van de Voorzieningenrechter, behoudens voor zover het de beslissingen ten aanzien van WSB betreft, vernietigd en alsnog de ten aanzien van Nutricia gevraagde voorzieningen geweigerd. Naar het voorlopig oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat Wessanen c.s. op grond van de koopovereenkomst de auteursrechten op de verpakking/etiketten voor babyvoeding toekomen (r.o. 4.15). Het beroep van Wessanen c.s. op art. 8 Aw heeft het Hof verworpen op grond van de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de vermelding Zonnatura op de verpakking/etiketten van de babyvoeding ooit anders heeft gefunctioneerd dan als vermelding van de merk- of handelsnaam waaronder de waren voor het "concern" Nutricia in het verkeer werden gebracht, omdat de aanduiding van de rechtspersoon met dezelfde naam, dus minstgenomen met vermelding van de letters B.V., blijkbaar nooit heeft plaatsgevonden (r.o. 4.16). Voor zover de vorderingen van Wessanen c.s. zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, heeft het Hof de vorderingen van Wessanen c.s. evenmin toewijsbaar geoordeeld. Gelet op de inhoud en aard van de gemaakte afspraken en op de door het Hof in r.o. 4.23 t/m 4.26 weergegeven overige omstandigheden van het geval, kan naar 's Hofs oordeel niet gezegd worden dat Nutricia jegens Wessanen c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de babyvoeding met de Zonnaturaverpakking onder een andere merknaam op de markt te brengen (r.o. 4.27).

8. Wessanen c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel dat door Nutricia is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit dertien subonderdelen.

10. De subonderdelen 1.1 t/m 1.10, 1.12 en 1.13 hebben betrekking op het oordeel van het Hof dat de auteursrechten op de verpakking/etiketten van babyvoeding van de koop waren uitgezonderd. Centraal in deze subonderdelen staat de klacht dat het Hof bij zijn uitleg van de door partijen gesloten overeenkomst de zgn. Haviltex-maatstaf heeft miskend en/of dat de gronden waarop het Hof tot zijn uitleg is gekomen onbegrijpelijk zijn.

11. De uitleg van een overeenkomst is afhankelijk van het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de overeenkomst c.q. de betrokken contractsbepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981. 635 nt. CJHB). De uitleg van een schriftelijk contract dient derhalve niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 en HR 5 maart 2004, Rek.nr. R03/066HR). Heeft de rechter bij de uitleg van een overeenkomst deze maatstaf toegepast, dan is cassatie slechts mogelijk indien zijn uitleg onbegrijpelijk is of anderszins onvoldoende gemotiveerd is. Deze toets dient ook in kort geding te worden aangelegd (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 nt. DWFV en HR 7 april 1995, NJ 1997, 21).

12. In het onderhavige geval is het Hof op grond van zijn uitleg van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst tot het oordeel gekomen dat de auteursrechten op de Zonnatura verpakking/etiketten van de koop waren uitgezonderd. Dat oordeel - zo erkent het Hof in r.o. 4.13 - vindt geen steun in de tekst van de overeenkomst. De bewoordingen waarin het contract is gesteld maken, integendeel, geen enkel voorbehoud dat ertoe strekt om intellectuele eigendomsrechten, waaronder auteursrechten, terzake van Zonnatura-babyvoeding buiten de koop te houden. Zo wordt in art. 36 van bijlage 9 bij de koopovereenkomst zonder enig voorbehoud gegarandeerd dat alle intellectuele eigendomsrechten - inclusief auteursrechten - volledig en exclusief aan Zonnatura BV toebehoren. Voorts wordt, waar het bedrijfsonderdeel babyvoeding van de koop wordt uitgezonderd (art. 7 van de koopovereenkomst), alleen gesproken over "de activiteiten met betrekking tot inkoop, verkoop en distributie" van de Zonnatura-babyvoeding, doch niet over intellectuele eigendomsrechten in verband met babyvoeding. Ten slotte houden de bewoordingen waarin art. 6 lid 2 sub b van de koopovereenkomst is gesteld in dat "de opmaak van de bestaande verpakkingen, etiketten en reclameuitingen en/of het merk Zonnatura" op straffe van beëindiging van de merklicentie niet mogen worden gewijzigd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wessanen c.s. De gekozen bewoordingen lijken te veronderstellen dat de auteursrechten op de bestaande verpakkingen/etiketten, ook met betrekking tot babyvoeding, niet meer aan Nutricia toebehoren, omdat zij daarover anders vrijelijk had kunnen beschikken (vgl. ook r.o. 7 van het vonnis van de Voorzieningenrechter).

13. 's Hofs uitleg berust dan ook kennelijk niet op de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de koopovereenkomst is gesteld, maar op een waardering van de (andere) omstandigheden waaronder de overeenkomst is totstandgekomen en waaruit naar 's Hofs oordeel volgt dat partijen, in weerwil van de taalkundige betekenis van de bewoordingen de contractsbepalingen, over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst de betekenis mochten toekennen dat de auteursrechten op de verpakking/etiketten van babyvoeding van de koop waren uitgezonderd en dat partijen ook redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat zij deze betekenis aan de overeenkomst zouden toekennen.

15. De door het Hof gebezigde gronden kunnen niet overtuigen.

16. In de eerste plaats is feitelijk onjuist dat alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de Zonnatura-babyvoeding van de koop waren uitgezonderd omdat het bedrijfsonderdeel babyvoeding van de koop waren uitgezonderd (grond (a)). Het belangrijkste intellectuele eigendomsrecht met betrekking tot de Zonnatura-babyvoeding - het merk Zonnatura - was immers wèl in de koop inbegrepen. Dat heeft het Hof ook als vaststaand aangenomen. Zie onder meer r.o. 4.14 en 4.17. Onbegrijpelijk is dan ook 's Hofs overweging in r.o. 4.15.1 dat, "nu de lijn babyvoeding van de koop was uitgezonderd, dit ook gold voor de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de specifiek voor babyvoeding geldende (auteursrechten op de) verpakking". Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is immers niet begrijpelijk waarom de omstandigheid dat het bedrijfsonderdeel babyvoeding niet in de koop is inbegrepen, zou meebrengen dat het auteursrecht op de Zonnatura-verpakking voor babyvoeding niet is inbegrepen, terwijl het merk Zonnatura voor babyvoeding wèl is inbegrepen. De daartoe strekkende klacht van subonderdeel 1.8 is derhalve gegrond.

17. In de tweede plaats tast het gegeven dat het merk Zonnatura óók voor babyvoeding in de koop was inbegrepen de houdbaarheid van grond (b) aan. Deze grond (de overeenkomst bevat geen auteursrechtelijke licentie aan Wessanen c.s. terzake van de etiketten, zodat aannemelijk is dat de auteursrechten bij Nutricia zijn gebleven) berust op 's Hofs veronderstelling dat art. 6 lid 2 sub b van de koopovereenkomst geen auteursrechtelijke licentie impliceert.

19. Indien wordt aangenomen dat art. 6 lid 2 sub b wèl een auteursrechtelijke licentie impliceert, doen deze complicerende, in de overeenkomst niet nader geregelde rechtsgevolgen, zich niet voor. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het Hof ofwel van een onjuiste opvatting van de Haviltexnorm ofwel is dat oordeel niet goed begrijpelijk. Met zijn overweging dat art. 6 lid 2 sub b geen auteursrechtelijke licentie bevat, doch moet worden aangemerkt als een normale maatregel van een merkhouder die zijn merk tijdelijk in gebruik geeft en wil voorkomen dat op enige wijze afbreuk aan dat merk wordt gedaan (r.o. 4.15.2), miskent het Hof dat weliswaar de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het schriftelijk contract is gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang zijn. De gekozen bewoordingen missen goede zin indien de auteursrechten geacht moeten worden aan Nutricia toe te komen. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is 's Hofs oordeel, met name in het licht van de hierboven genoemde complicaties, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet goed begrijpelijk. Ook grond (b) komt mij daarom ondeugdelijke voor, zodat de hiertegen gerichte subonderdelen 1.1 t/m 1.4, 1.6 en 1.9 m.i. slagen.

20. De door het Hof gebezigde steunargumenten (grond (c) en (d)) zijn naar mijn oordeel evenmin steekhoudend.

21. Het in grond (c) besloten argument (de etiketten voor de Zonnatura-babyvoeding van Nutricia en de etiketten voor de andere Zonnatura-producten van Wessanen c.s. stemmen auteursrechtelijk niet relevant overeen) snijdt geen hout omdat in dat geval het probleem dat de aanleiding vormt tot het geschil van partijen (inbreuk op beweerdelijk aan Wessanen c.s. toekomende auteursrechten) zich niet kan voordoen en dus niet van belang is of in de koopovereenkomst al dan niet een auteursrechtelijke licentie begrepen was. In zoverre slaagt ook subonderdeel 1.10.

22. Grond (d) kan niet overtuigen omdat, ongeacht de vraag wie auteursrechthebbende is, tussen partijen onomstreden is dat uit art. 6 lid 2 sub b van de koopovereenkomst nu juist volgt dat Nutricia wat babyvoeding betreft de bestaande etikettenlijn (en receptuur), zij het onder bepaalde voorwaarden, mocht blijven gebruiken. Ook subonderdeel 1.12 treft derhalve doel.

23. Voor zover onderdeel 1 van het middel zich keert tegen het oordeel van het Hof dat de auteursrechten op de Zonnatura-verpakking/etiketten voor babyvoeding op grond van de koopovereenkomst niet aan Wessanen c.s. toekomen, is het derhalve gegrond.

24. Onderdeel 1 keert zich voorts, in subonderdeel 1.11, tegen het oordeel van het Hof dat het beroep van Wessanen c.s. op art. 8 Aw faalt.

25. Art. 8 Aw bepaalt dat indien een rechtspersoon een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden, deze rechtspersoon wordt aangemerkt als de maker van dat werk, tenzij wordt bewezen dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was. Het Hof heeft het beroep van Wessanen c.s. op art. 8 Aw verworpen op grond van de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de vermelding Zonnatura op de verpakking/etiketten van de babyvoeding ooit anders heeft gefunctioneerd dan als vermelding van de merk- of handelsnaam waaronder de waren voor het "concern" Nutricia in het verkeer werden gebracht, omdat de aanduiding van de rechtspersoon met dezelfde naam, dus minstgenomen met vermelding van de letters B.V., blijkbaar nooit heeft plaatsgevonden.

26. Subonderdeel 1.11 komt hiertegen op met het betoog dat, nu Zonnatura als merk of handelsnaam op de etiketten verscheen, daarmee duidelijk werd dat de betrokken waar van Zonnatura afkomstig was en daarmee ook duidelijk werd dat Zonnatura het etiket als van haar afkomstig openbaar had gemaakt.

27. Dit betoog faalt. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de etiketten van Zonnatura-babyvoeding niet door Zonnatura B.V., maar door Nutricia openbaar werden gemaakt. Zie r.o. 4.8, 4.16 en r.o. 3.1 jo. r.o. 1 sub h van het vonnis van de Voorzieningenrechter. Subonderdeel 1.11 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

28. Onderdeel 2 van het middel betreft het oordeel van het Hof met betrekking tot de subsidiair door Wessanen c.s. aan hun vorderingen meegegeven grondslag (onrechtmatige daad). Het onderdeel acht onbegrijpelijk de in dat verband door het Hof gegeven overweging, in r.o. 4.19, dat het in r.o. 4.20 e.v. overwogene mede geldt "indien omtrent de overdracht van het auteursrecht op het etiket anders zou moeten worden geoordeeld".

29. Het onderdeel is gegrond. Indien omtrent de overdracht van het auteursrecht op de verpakking/etiketten voor babyvoeding anders moet worden geoordeeld - en Wessanen c.s. dus wèl als auteursrechthebbenden op de verpakking/etiketten voor babyvoeding moeten worden aangemerkt - zijn de vorderingen van Wessanen c.s. op de primaire grondslag toewijsbaar en valt niet in te zien wat verwerping van de subsidiair door Wessanen c.s. voorgedragen grondslag daaraan kan afdoen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.