Parket bij de Hoge Raad, 28-05-2004, AP0263, C03/154HR

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerder]

In dit kort geding wordt doorbetaling van loon gevorderd niettegenstaande een ontslag op staande voet. Het cassatiemiddel gaat over de vraag of voldaan is aan de eisen welke worden gesteld aan toewijzing van een geldvordering in kort geding.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 4.1 van het bestreden arrest. Kort samengevat is verweerder in cassatie, [verweerder], sedert 20 mei 1997 in loondienst bij [B] B.V., de rechtsvoorgangster van [eiseres], thans eiseres tot cassatie. Vanaf medio 1999 is [verweerder] uitgezonden naar China om aldaar als projectmanager werkzaam te zijn voor engineeringprojecten van [eiseres]. Sedert 1 juni 2000 is hij door [eiseres] aangesteld als general manager, belast met de leiding over de Chinese activiteiten. [Verweerder] is op 16 augustus 2002 door [eiseres] op non-actief gesteld. Op 30 augustus 2002 heeft [eiseres], bij brief van haar raadsman, [verweerder] op staande voet ontslagen (art. 7:677 BW). Bij beschikking van 24 december 2002 heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van 1 maart 2003 ontbonden.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 10 oktober 2002 heeft [verweerder] [eiseres] en [A] B.V. in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sectie kanton(1). Hij heeft doorbetaling gevorderd van zijn loon (ad € 3.861 bruto per maand) vanaf juli 2002 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, met de buitengerechtelijke kosten en met de wettelijke rente. Daarnaast heeft hij gevorderd dat de werkgeefster hem in de gelegenheid zal stellen zijn werkzaamheden te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tussen partijen is in geschil of voor de werkgeefster een dringende reden bestond om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.

1.3. Bij vonnis in kort geding d.d. 4 november 2002 heeft de kantonrechter de vordering tot doorbetaling van loon tegen beide gedaagden toegewezen. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. De kantonrechter besprak de ontslaggronden in de brief van 30 augustus 2002 en kwam tot de slotsom dat voorshands moet worden aangenomen dat een dringende reden voor ontslag zich niet heeft voorgedaan, zodat het ontslag op staande voet voor nietig wordt gehouden.

1.4. [Eiseres] en [A] B.V. zijn in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Ten aanzien van [A] B.V. luidde grief IV dat zij niet de werkgeefster van [verweerder] is. Die grief is gegrond bevonden en deze vennootschap speelt in cassatie geen rol meer. Het hof heeft in zijn arrest van 27 maart 2003 de overige grieven beschouwd als gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de loonvordering van [verweerder] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat een vooruitlopen daarop in dit kort geding gerechtvaardigd is. Bij de beoordeling hiervan staat de vraag centraal of het door [eiseres] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig was.

Vervolgens heeft het hof het vonnis in kort geding van de kantonrechter vernietigd voor zover de vordering was gericht tegen [A] B.V., maar bekrachtigd voor zover de vordering was gericht tegen [eiseres]

1.7. [Eiseres] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend. Namens [eiseres] is het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het middel klaagt dat het hof met zijn (hiervoor samengevatte en deels geciteerde) redengeving blijk geeft van een onjuiste opvatting van de taak van de rechter in kort geding. De omstandigheid dat in een bodemprocedure van bepaalde stellingen nog bewijs zal moeten worden bijgebracht door de partij op wie de bewijslast rust levert als zodanig onvoldoende grond op om vooralsnog uit te gaan van de onjuistheid van die stellingen. Volgens het middel had het hof aan de hand van de beschikbare informatie een voorlopig oordeel moeten geven over de waarschijnlijkheid van de wederzijdse lezingen van de feiten en bij twijfel hieromtrent behoren af te zien van het toewijzen van de loonvordering in kort geding. Subsidiair voegt het middel aan deze rechtsklacht een motiveringsklacht toe.

2.2. Artikel 254 Rv bepaalt dat in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd is deze te geven(3). In de rechtspraak over art. 289 (oud) Rv zijn drie vereisten ontwikkeld voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding(4). Deze vereisten worden aldus samengevat: (i) er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening(5); (ii) het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn; (iii) in de - thans uitdrukkelijk in de wet voorgeschreven - belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken. De basisregel is neergelegd in HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 m.nt. WLH. Reeds eerder had de Hoge Raad beslist dat met het oog op het restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats is met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande uit de toewijzing van een geldsom(6). De noodzaak van terughoudendheid is niet een afzonderlijk vereiste voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, maar kan worden beschouwd als een algemeen uitgangspunt bij de beoordeling. Wanneer in een kort geding een geldvordering wordt toegewezen bestaat altijd een kans dat het betaalde bedrag niet teruggegeven kan worden indien nadien in een bodemprocedure in andere zin wordt beslist. Tenslotte verdient vermelding dat de rechter in kort geding voor ieder onderdeel van de vordering afzonderlijk vaststelt of het noodzakelijke spoedeisend belang aanwezig is. In appelzaken beoordeelt de rechter of het spoedeisend belang bestaat op het tijdstip waarop in hoger beroep wordt beslist(7).

2.4. In de s.t. namens [eiseres] wordt de aandacht erop gevestigd dat in de vakliteratuur de belangstelling voor dit onderwerp weer is opgelaaid(9). Voor een deel gaat het, naar mijn indruk, om een voortzetting van een oude discussie over het zgn. incasso-kort geding: d.w.z. de vraag of een vordering in kort geding toegelaten is wanneer de gedaagde geen verweer of slechts kansloze verweren voert, ook al is aan de zijde van de eisende partij nauwelijks sprake van een spoedeisend belang. Daarover wil ik het nu niet hebben(10). Door Eeken, t.a.p., is gesteld dat in de praktijk vaak slechts lippendienst wordt bewezen aan het vereiste van een spoedeisend belang en de aandacht doorgaans wordt gericht op de twee overige vereisten: voldoende aannemelijkheid van de vordering en het restitutierisico. In het bijzonder wordt volgens deze schrijver uit het oog verloren dat een conservatoir beslag een goed alternatief kan zijn om de verkrijging van een geldvordering zeker te stellen.

2.5. De belangen die bij een geldvordering in kort geding tegenover elkaar staan, zijn enerzijds het gestelde spoedeisend belang van de eiser en anderzijds het belang van de gedaagde dat niet een bedrag wordt betaald dat achteraf (na een andersluidende uitspraak in een bodemprocedure) niet verschuldigd blijkt te zijn en dan niet meer teruggegeven kan worden: het restitutierisico. Het spoedeisend belang van een eiser kan uiteenvallen in twee categorieën. Het belang kan erin gelegen zijn dat zekerheid van betaling wordt verkregen doordat het geld wordt onttrokken aan de beschikkingsmacht van de gedaagde. In zulke gevallen kan een conservatoir beslag inderdaad een alternatief zijn of kan het spoedeisend belang worden weggenomen doordat de gedaagde een bankgarantie aanbiedt. Deze oplossingen zijn niet toereikend voor de andere categorie: de gevallen waarin de eisende partij het geld zelf nodig heeft (meestal: om daarmee haar eigen schuldeisers te kunnen voldoen). In deze laatste gevallen is de afweging van het spoedeisend belang tegenover het restitutierisico naar haar aard lastig: hoe harder de eisende partij om het geld verlegen zit, des te groter het restitutierisico kan zijn. Hier bewijst het derde vereiste - de aannemelijkheid van de vordering - zijn nut: naarmate de vordering aannemelijker is, is de kans geringer dat ooit tot restitutie zal moeten worden overgegaan.

2.6. In de onderhavige zaak heeft [verweerder] het spoedeisend belang in alinea 16 van de inleidende dagvaarding als volgt onderbouwd: "om op zeer korte termijn duidelijkheid te verkrijgen over de ontstane situatie en te voorzien in zijn dagelijkse kosten van levensonderhoud". Ook heeft [verweerder] benadrukt dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van een bodemprocedure afwacht. [Eiseres] heeft de spoedeisendheid van de vordering als zodanig niet bestreden. [Eiseres] heeft als maatstaf opgegeven dat getoetst dient te worden "of de vorderingen in een eventuele bodemprocedure een gerede kans van slagen hebben" (zie pleitnota in eerste aanleg blz. 2). Over een restitutierisico heeft [eiseres] niets aangevoerd.

2.7. De kantonrechter heeft het partijdebat klaarblijkelijk aldus opgevat, dat van de drie elementen - spoedeisend belang, voldoende aannemelijkheid van de vordering, restitutierisico - alleen de voldoende aannemelijkheid van de vordering ter discussie stond (zie rov. 5). Met andere woorden, de kantonrechter is in zijn afweging uitgegaan van enerzijds de aanwezigheid van een spoedeisend belang zoals (onweersproken) door [verweerder] gesteld en anderzijds het restitutierisico dat onlosmakelijk verbonden is aan de toewijzing van een loonvordering in kort geding. Vervolgens heeft de kantonrechter zich bij de afweging van beide belangen gericht op de mate waarin de vordering aannemelijk is.

2.8. In hoger beroep was de situatie niet anders. In de grieven is de spoedeisendheid van de vordering niet betwist, noch heeft [eiseres] feiten of omstandigheden aangevoerd over het restitutierisico(11). Het hof heeft de grieven beschouwd als gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de loonvordering van [verweerder] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat een vooruitlopen daarop in dit kort geding gerechtvaardigd is (rov. 4.4, in cassatie onbestreden). Weliswaar had het hof ook ambtshalve opnieuw te beoordelen of de vordering voldeed aan de vereisten voor toewijzing in kort geding, maar bij gebreke van een processueel debat over andere elementen dan de aannemelijkheid van de vordering behoefde 's hofs positieve oordeel geen nadere motivering dan het hof heeft gegeven(12). Anders dan het middel meent, heeft het hof dus alle drie de vereisten in zijn oordeel betrokken.

2.9. Het antwoord op de vraag of de onderhavige vordering spoedeisend is berust op een waardering van feitelijke aard en onttrekt zich in zoverre aan een beoordeling in cassatie. Aldus resteert de vraag of 's hofs oordeel blijk geeft van voldoende terughoudendheid als bedoeld in HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505. Het oordeel van het hof met betrekking tot de mate van aannemelijkheid van de vordering kan m.i. niet los worden gezien van het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure. [Verweerder] heeft in appel een beroep gedaan op de beschikking van 24 december 2002 waarin de kantonrechter onder meer heeft overwogen dat de opgegeven dringende redenen voor ontslag hem weinig overtuigend voorkwamen. Weliswaar is die beschikking geen vonnis in de bodemprocedure, zoals bedoeld in rov. 3.2 van HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 m.nt. HJS, maar wel een oordeel ten gronde waarmee het hof rekening mocht houden. Daarbij komt dat de kantonrechter voor ieder onderdeel van de vordering afzonderlijk de spoedeisendheid heeft onderzocht en wel het loon, doch niet de verhoging ex art. 7:625 BW, voor toewijzing in kort geding vatbaar heeft bevonden. Dat sluit aan bij hetgeen [verweerder] over zijn spoedeisend belang had gesteld. Tegen deze achtergrond geeft het bestreden arrest geen blijk van onvoldoende terughoudendheid. Evenmin is de motivering onbegrijpelijk te noemen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.