Parket bij de Hoge Raad, 22-10-2004, AP4485, C03/184HR

Rolnr. C03/184HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 4 juni 2004

1. De vereniging Federatie van Werknemers in de Zeevaart

2. De natuurlijke personen, van wie de namen blijken uit de cassatiedagvaarding, pp. 1-9

(hierna gezamenlijk: FWZ c.s.)

1. Smit Internationale NV

2. Smit Vlootbeheer BV

3. Smit International Marine BV

4. Smit-Lloyd BV

5. Smit Tak BV

6. Smit Internationale Sleepbootmaatschappij 'Smit New York' BV

(hierna gezamenlijk: Smit c.s.)

1.2. De kern van het geschil betreft de vraag wanneer in de zin van de RTI het moment waarop de sector Smit-Lloyd winst maakt is aangebroken. Vanaf dat moment zouden de tijdelijke inhoudingen op het loon van de werknemers worden stopgezet.

Is dit moment aangebroken (i) zodra in enige boekhoudkundige periode (een kwartaal) winst wordt behaald (standpunt FWZ c.s.), (ii) als er winst wordt gemaakt met een in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter, of (iii) eerst als de winst dusdanig is dat de reeds eerder, tijdens de looptijd van de CAO opgelopen verliezen zijn gecompenseerd (standpunt Smit c.s.).

2.1. FWZ is een vakbond die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van haar leden, meer in het algemeen die van de werknemers in de zeevaart.

FWZ is in CAO-verband contracts- en onderhandelingspartner van Smit c.s. of één of meer hunner met betrekking tot aangelegenheden die de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van Smit c.s. betreffen.

De meerderheid van de Nederlandse werknemers van Smit c.s. is lid van FWZ.

2.2.2. De desbetreffende arbeidsverhoudingen werden beheerst door drie CAO's waarbij onder meer partij waren: FWZ enerzijds, en Smit-Lloyd BV, althans Smit Vlootbeheer BV, anderzijds.

Deze CAO's waren:

(i) de CAO voor scheepsofficieren dienstdoende aan boord van schepen in de bevoorradingsvaart, zeesleepvaart en offshore maintenance ('scheepsofficieren');

(ii) de rechtspositieovereenkomst voor kapiteins dienstdoende aan boord van schepen in de bevoorradingsvaart, zeesleepvaart en offshore maintenance ('kapiteins');

(iii) de CAO voor scheepsgezellen dienstdoende aan boord van schepen in de bevoorradingsvaart, zeesleepvaart en offshore maintenance ('scheepsgezellen').

Deze CAO's zijn - behoudens de mogelijkheid van verlenging - aangegaan voor de duur van drie jaar, ingaande 1 april 1993.

'Met ingang van 1 mei 1993 worden, gedurende de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomsten, de jaarinkomens - naar rato van het dienstverband - verminderd met 8,33% van 13 maal de maandgage, tot het moment waarop de sector Smit-Lloyd winst maakt.

(. . .)

Indien medio 1996 blijkt dat de gecumuleerde winst over de boekjaren 1993, 1994 en 1995 meer bedraagt dan de som van de inhoudingen over deze jaren, zal hetgeen boven de som van de inhoudingen uitgaat aan de betrokken werknemers worden terugbetaald, tot een maximum van het ingehouden bedrag.'

2.6. Smit c.s. zijn na 1 april 1996 - de datum waarop de looptijd van de genoemde CAO's verstreek - 'hangende de uitkomsten van het lopende CAO-overleg' onverkort doorgegaan met het doen van inhoudingen op de gages van de betrokken werknemers.

FWZ heeft daartegen bezwaar gemaakt en rechtsmaatregelen aangekondigd.

'18. (...) Voor de beoordeling van de vraag of de sector Smit-Lloyd winst heeft gemaakt is FWZ afhankelijk van door Smit-Lloyd te verstrekken informatie. Ondanks herhaalde verzoeken van FWZ is die informatie nog niet verstrekt.

(. . .)

21. De sector Smit-Lloyd heeft over 1995 - en wellicht ook reeds over 1994 en 1993 - winst gemaakt. Ook om die zelfstandige reden kan geen sprake meer zijn van voortzetting van de regeling van de tijdelijke inhouding.'

2.8. Bij brief van 5 juli 1996 heeft Smit Vlootbeheer BV FWZ geïnformeerd over het resultaat van de sector Smit-Lloyd. Uit de bijlage bij die brief volgt dat in 1994 een winst zou zijn gemaakt van f 2.680.000,-.

Ook het betrokken personeel is dat laatste - bij brief van 11 juli 1996 - medegedeeld.

2.9. Nadat van de kant van Smit c.s. te kennen was gegeven dat bij beëindiging van de inhouding op de gages de werkgelegenheid bij haar bedrijven in gevaar zou komen, en FWZ de werknemers naar hun standpunt daarover had gevraagd, is door de betrokken onderhandelingsdelegaties van werkgevers en werknemers (vertegenwoordigd door respectievelijk Smit Internationale NV en FWZ) op 26 februari 1997 overeenstemming 'op hoofdlijnen' bereikt, welk resultaat in een Protocol van die datum is vastgelegd.

In dat protocol staat onder meer:

'Kapiteins en Officieren

(...)

Voor personeelsleden die per 31 december 1996 een dienstverband hadden met Smit Lloyd BV blijven de bestaande CAO-en en reglementen gehandhaafd en verlengd tot 1 januari 2000. (...) De tijdelijke inhouding zoals tijdens de vorige looptijd afgesproken blijft eveneens gecontinueerd. (...)

Voor Kapiteins en Officieren dienstdoend aan boord van zeeslepers van Smitwijs zal een afzonderlijke CAO worden afgesproken. Zolang de reglementen hiervoor nog niet zijn overeengekomen gelden dezelfde voorwaarden als vastgelegd in de CAO voor de bevoorradingsvaart. (...)

Gezellen

Voor de scheepsgezellen wordt de bestaande CAO en het reglement eveneens voortgezet tot 1 januari 2000. (...)'

'1. de CAO voor de zeesleepvaart heeft een looptijd van 1 april 1996 t/m 31 maart 1998;

2. de tijdelijke inhouding eindigt per 1 april 1996. Het verschil in beloning zal met terugwerkende kracht worden betaald.'

2.12. Bij brieven van 13 januari 1998 en 7 april 1998 heeft de ondernemingsraad Smit c.s. erop gewezen dat de tijdelijke inhouding in elk geval vanaf 1994 had moeten vervallen.

In 1997 en 1998 heeft de ondernemingsraad vragen aan Smit c.s. gesteld om zich over de juiste toepassing van de RTI een beeld te kunnen vormen.

3.1. Bij inleidende dagvaardingen van 30 december 1998 resp. van 25 augustus 1999(2) hebben FWZ c.s. Smit c.s. gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam en, voor zover in cassatie aan de orde, gevorderd om bij vonnis, indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) Smit c.s. te veroordelen om ten aanzien van alle werknemers vallende onder het bereik van de onderhavige CAO's, aan hen en aan FWZ, althans ten aanzien van eisers tot cassatie sub b, aan hen, schriftelijk mededeling te doen van de op grond van de RTI vanaf 1 januari 1994 op hun salarissen ingehouden bedragen;

(ii) te verklaren voor recht dat Smit c.s. alsnog aan alle werknemers vallende onder het bereik van de onderhavige CAO's, althans aan eisers tot cassatie sub b, dienen te betalen de op grond van de genoemde regeling vanaf 1 januari 1994 op hun salarissen ingehouden bedragen en

(iii) Smit c.s. hoofdelijk dienovereenkomstig tot betaling te veroordelen.

3.5. Bij tussenvonnis van 11 februari 2000 heeft de kantonrechter in de gevoegde zaken onder meer het volgende geoordeeld:

- van 'winst' in de zin van de betreffende CAO-bepaling is slechts sprake indien deze een in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter heeft;

- in de periode tot 1 april 1994 is hiervan geen sprake geweest;

- de door Smit c.s. verstrekte gegevens over de periode van 1 april 1994 tot 1 april 1996 behoeven nadere toelichting;

- voor de periode vanaf 1 april 1996 ontberen de vorderingen van FWZ c.s. grondslag.

De kantonrechter heeft wederom een comparitie van partijen gelast.

'6.5 De aldus geredigeerde bepaling roept de vraag op over welke periode winst moet zijn gemaakt om het in de bepaling voorziene gevolg, het ophouden van de tijdelijke inhouding, te doen intreden. Partijen beantwoorden deze vraag verschillend.

Appellanten betogen in dit verband dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, de Regeling Tijdelijke Inhouding wel degelijk bepaalt over welke periode de winst moet worden vastgesteld. Dit standpunt is onbegrijpelijk en de daarop gebaseerde grief dient dan ook te worden verworpen. De Regeling Tijdelijke Inhouding geeft de periode niet aan en de bepaling dient op dat punt dan ook te worden uitgelegd.

6.9 Het bezwaar van appellanten tegen de door de kantonrechter gegeven uitleg, richt zich onder meer tegen de vaststelling van de strekking van de Regeling Tijdelijke Inhouding. Van een loonoffer zou geen sprake zijn, omdat de regeling een tijdelijk karakter had en aan twee strikte voorwaarden was gebonden, te weten dat deze geen gevolgen zou hebben in de sfeer van de sociale verzekeringen en het pensioen.

De rechtbank kan appellanten hierin niet volgen. De werknemers zijn akkoord gegaan met het (tijdelijk) en onder bepaalde voorwaarden inleveren van loon. Dat is dus een (soort) loonoffer.

Over het doel van dat loonoffer kan geen misverstand bestaan en dit doel mag ook bekend worden verondersteld bij de individuele werknemers: de overleving van de sector Smit-Lloyd en daarmee het veiligstellen van de werkgelegenheid bij die sector.

6.10 De beslissing van de kantonrechter om bij gebreke van uitsluitsel in de tekst van de cao aan te knopen bij de strekking van de regeling is juist, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, te weten, dat die strekking bij de individuele werknemers bekend mag worden verondersteld.

De uitleg die de kantonrechter vervolgens aan de regeling geeft is, gelet op die strekking evenzeer juist. Teruggekoppeld naar de boven weergegeven wijze van uitleg van een CAO-bepaling, acht de rechtbank het aannemelijk dat een onbevangen werknemer, die, zoals overwogen, bekend is met de strekking ervan, uit de bepaling zal opmaken dat de inhouding op zijn loon ophoudt op het moment dat het "weer goed gaat" met de sector Smit-Lloyd, door de kantonrechter omschreven als "uit het dal van de rode cijfers zijn", hetgeen betekent, zoals door de kantonrechter terecht overwogen, dat er sprake moet zijn van winst met een - voor de verdere duur van de cao's - in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter en dat dus onvoldoende is enige periode van winst.

6.13 Voor wat betreft de periode na 1 april 1996 overweegt de rechtbank als volgt. In februari 1997 is overeengekomen dat de Regeling Tijdelijke Inhouding voor de bevoorradingsvaart zou worden voortgezet. Deze overeenkomst is neergelegd in het Protocol van 26 februari 1997. Partijen zijn het erover eens dat aan deze regeling dezelfde kracht toekomt als aan een cao.

Appellanten betogen dat de op 26 februari 1997 overeengekomen verlenging van de cao impliceerde dat de Regeling Tijdelijke Inhouding werd gecontinueerd, vooropgesteld dat die nog van toepassing was. Dit laatste blijkt niet het geval, daar het recht van geïntimeerden om de inhoudingen te plegen op 1 april 1996 niet meer bestond, aldus appellanten. Dit betekent volgens appellanten dat aan de voortzetting van de inhouding een deugdelijke grondslag ontbrak, zodat geïntimeerden niet gerechtigd waren de regeling na 1 april 1996 voort te zetten. De rechtbank verwerpt het standpunt van appellanten. In feite betogen zij dat naast de in de regeling opgenomen voorwaarden, nog een andere voorwaarde voor toepassing van de inhouding gold, te weten dat Smit per 1 april 1996 nog gerechtigd was tot inhouding over te gaan. Deze voorwaarde valt echter uit de bewoordingen van het Protocol van 26 februari 1997 niet op te maken. (...)'

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen de mogelijkheid te bieden zich bij akte uit te laten over de eventuele voortzetting van de procedure en teneinde Smit c.s. in de gelegenheid te stellen bij akte stukken in het geding te brengen waaruit de juistheid van de door hen overgelegde cijfers kan blijken.

De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

4.1. Het door FWZ c.s. ingestelde cassatieberoep is zowel gericht tegen het tussenvonnis van 23 mei 2002 (eerste tussenvonnis) als tegen het tussenvonnis van 26 maart 2003 (tweede tussenvonnis). De vraag komt op of FWZ c.s. in het cassatieberoep tegen het eerste tussenvonnis kunnen worden ontvangen.

Immers, de rechtbank heeft in het dictum van haar tweede tussenvonnis slechts bepaald dat tegen dit vonnis tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.(5) Is hiermee het ingevolge art. 401a lid 2 NRv geldende verbod om van het eerste tussenvonnis tussentijds in (cassatie-)beroep te gaan opgeheven?

4.2. Ik meen dat, ondanks het feit dat het dictum van het tweede tussenvonnis erop lijkt te wijzen dat uitsluitend van dit vonnis tussentijds in cassatieberoep kan worden gegaan, FWZ c.s. ook in hun cassatieberoep tegen het eerste vonnis moeten worden ontvangen. De volgende argumenten hebben mij tot dit standpunt gebracht:

- Blijkens rov. 2.1 van het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank hetgeen in het eerste tussenvonnis is overwogen en beslist overgenomen.

- In rov. 2.3 heeft de rechtbank voorts overwogen dat, conform het gedane verzoek, opnieuw vonnis zal worden gewezen, 'opdat van het thans te wijzen vonnis beroep in cassatie kan worden ingesteld, welk beroep dan tevens zal zijn gericht tegen (de inhoud van) het vonnis van 23 mei 2002' (mijn curs., A-G).

Hieruit leid ik af dat het dictum aldus gelezen moet worden dat daarmee ook ten aanzien van (de inhoud van) het eerste tussenvonnis tussentijds cassatieberoep wordt opengesteld.

5.1. De uitleg van overeenkomsten komt, aldus Asser-Hartkamp(6), neer op 'het vaststellen van de betekenis der door de contractanten afgelegde verklaringen en dus van de daardoor ontstane rechtsgevolgen'.

De Hoge Raad heeft in het Haviltex-arrest(7) de hierbij te hanteren maatstaf aangegeven. De Hoge Raad oordeelde:

De Hoge Raad gaf dus aan dat het bij de uitleg van een overeenkomst niet uitsluitend aankomt op de tekst ervan. Bepalend zijn, kort gezegd, de bedoelingen van partijen en de wederzijdse verwachtingen daaromtrent.

Opgemerkt zij nog dat deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat dit oordeel, mits de juiste (Haviltex-)maatstaf is gehanteerd, in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid kan worden gecontroleerd.

5.2. De Hoge Raad heeft evenwel in een reeks arresten tussen 1993 en 2004 een afwijkende maatstaf geformuleerd ten aanzien van de uitleg van CAO-bepalingen.(8)

Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Gerritse/HAS van 1993:

5.3. Er bestond in de literatuur discussie over de vraag hoe de in het Gerritse/Has-arrest geïntroduceerde uitlegmethode moest worden begrepen.

Velen meenden dat de Hoge Raad met het arrest Gerritse/Has de grammaticale methode als de juiste uitlegmethode had aanvaard, althans dat de Hoge Raad deze methode bij de uitleg van CAO-bepalingen als uitgangspunt had genomen.(10) Anderen betoogden dat de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf niet dwong tot een zuiver of in beginsel taalkundige uitleg. Zo meende A-G Bakels dat de Hoge Raad met het Gerritse/Has-arrest de zogenaamde objectieve leer had geïntroduceerd.(11) Het gaat, aldus Bakels, om de naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen van de CAO en eventueel de toelichting daarop vast te stellen betekenis. Daarbij mag geen acht worden geslagen op de niet kenbare bedoelingen van de CAO-partijen. Voor het overige kunnen hierbij verschillende gezichtspunten een rol spelen. Bakels kreeg van meerdere kanten bijval.(12)

In de woorden van S.F. Sagel: 'Er moet worden vastgesteld welke betekenis van de tekst voor de gemiddelde aan de CAO onderworpen werknemer die niet bij de CAO-onderhandelingen betrokken was, gelet op de voor hem wel (objectief) kenbare interpretatiefactoren, redelijkerwijs kenbaar en begrijpelijk is'.(14)

Als te hanteren gezichtspunten werden door de Hoge Raad, in navolging van Bakels, (i) de elders in de CAO gebruikte formuleringen en (ii) de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende mogelijke interpretaties genoemd. In het Ziekenhuis De Heel-arrest liet de Hoge Raad overigens een beroep op (iii) de vorige CAO toe.

Andere objectieve maatstaven die, blijkens een aantal arresten van de Hoge Raad, bij de uitleg van een CAO-bepaling een rol van betekenis kunnen spelen, zijn:

(v) de zin van de verschillende mogelijke tekstinterpretaties(16);

(vi) de vraag of bepaalde situaties met de in de CAO-bepaling genoemde gevallen kunnen worden gelijkgesteld(17);

(vii) de aard van de bestreken arbeid(18);

(viii) de ratio van de betreffende regeling(19);

(ix) de redelijkheid van (de uitkomst van) de verschillende interpretaties(20);

(x) de mate waarin de verschillende mogelijke interpretaties passen binnen het systeem van de gehele regeling(21).

'4.4. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.

Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

(...)'

'4.5. De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt, dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.'

5.9. Komen de overwegingen van de rechtbank in conflict met latere arresten van de Hoge Raad over de 'CAO-norm' en met name met het arrest DSM-Chemie/Fox? Mij dunkt dat dit niet het geval is. Het arrest DSM-Chemie/Fox houdt immers geen breuk met verleden in. En de voorafgaande arresten uit 2002-2004 houden niet meer in dan een nadere verfijning van, c.q. toelichting op de reeds bekende 'CAO-norm'.

De door de rechtbank in casu gevolgde methode, die erop neer komt dat de betekenis van de RTI naar objectieve maatstaven wordt bepaald (waaronder de kenbare strekking van de regeling), past nog steeds in het in de latere arresten aangegeven kader.

Hiermee loop ik vanzelfsprekend niet vooruit op de in de cassatiemiddelen aan de orde gestelde vraag of de rechtbank deze - of andere ter discussie staande - maatstaven op een juiste en begrijpelijke wijze heeft toegepast.

6.3. Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en mist aldus feitelijke grondslag.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 6.5, naar aanleiding van een daarop gerichte grief (grief II), heeft onderzocht of de RTI zelf expliciet uitsluitsel geeft over de bepaling van de periode. De rechtbank heeft vervolgens - m.i. op zichzelf voldoende begrijpelijk en voldoende gemotiveerd - geoordeeld dat dit niet het geval is.

De rechtbank heeft zich evenwel niet daartoe beperkt. Het onderdeel miskent dat. Uit rov. 6.5 i.f. in verbinding met r.ovv. 6.6-6.10 volgt dat de rechtbank, in het licht van het partijdebat, ook anderszins heeft nagegaan welke betekenis aan de betreffende bepaling moet worden toegekend (concreet: over welke periode winst moet worden behaald om het in de RTI voorziene gevolg te doen intreden). Hierbij heeft de rechtbank blijkens rov. 6.5 i.f. en rov. 6.6 e.v. onder meer acht geslagen op de bewoordingen én op de (kenbare) strekking van de RTI.

Aldus heeft de rechtbank het standpunt van FWZ c.s. niet in de in het onderdeel gesuggereerde beperkte zin opgevat.

Voor zover het onderdeel betoogt dat de vraag over welke periode winst moet worden behaald uitsluitend aan de hand van de tekst van de RTI moet worden beantwoord, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs hiervoor naar par. 5.4-5.6

6.5. Onderdeel 1c voert aan dat, voor zover de rechtbank in rov. 6.5 i.f. niet alleen heeft geoordeeld dat de RTI niet met zoveel woorden vermeldt over welke periode winst moet zijn gemaakt, maar tevens heeft geoordeeld dat de (tekst van de) RTI ook niet anderszins voorziet in de vraag wanneer het betreffende moment is aangebroken en/of dat deze vraag niet aan de hand van (de tekst van) de RTI kan worden beantwoord, dit oordeel in het licht van de door FWZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

Volgens het onderdeel heeft de rechtbank ontoereikend op deze stellingen gerespondeerd.

6.7. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de rechtbank niet (voldoende) heeft gerespondeerd op de namens FWZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen, diene het volgende.

Ik loop de desbetreffende, op pp. 12-14 van het middel aangegeven stellingen, na.

6.7.1. - Ad a), ad b), ad c), ad g), ad i) en ad k): Deze stellingen behelzen een door de rechtbank onmiskenbaar onderkende en verworpen petitio principii: de vraag is nu juist wanneer het moment waarop de sector Smit-Lloyd winst maakt is aangebroken.

Daaraan doet niet af (ad b, ad c en ad i) dat 'winst' en 'gecumuleerde winst' te onderscheiden begrippen zijn. Natuurlijk zijn zij dat, naar uit de tekst van de RTI blijkt. De omstandigheid dat aan het intreden van 'geaccumuleerde winst' in de zin van de RTI (drie jaar) verderstrekkende gevolgen zijn verbonden dan aan het intreden van 'winst', geeft echter geen aanwijzing voor de beantwoording van de vraag wanneer het moment waarop winst wordt gemaakt is aangebroken.

Daaraan doet ook niet af (ad c) dat in de RTI 'winst' is omschreven als (voor zover hier van belang) 'het door de externe accountant van Smit Internationale vastgestelde netto resultaat van de sector Smit-Lloyd', nu dit niets zegt over de daarbij door die accountant in aanmerking te nemen periode.

Daaraan doet voorts niet af (ad g) dat er ook naar normaal spraakgebruik sprake is van winst op het moment waarop de opbrengst van de bedrijfsuitoefening uitstijgt boven de kosten en men uit de 'rode cijfers' komt.

Evenmin doet hieraan af de stelling (onder k) dat de strekking van de RTI zou zijn dat door opname van deze regeling in de CAO's tot uitdrukking kwam dat het maken van winst door de sector Smit-Lloyd niet louter een belang van het Smit-concern betrof, maar tevens een eigen belang van de werknemer, en dat opname van de voorwaarde 'stoppen bij winst' FWZ en de werknemers de zekerheid bood tegen mogelijk niet geheel juiste voorlichting door de onderhandelingsdelegatie van Smit met betrekking tot de toekomstperspectieven van deze sector. Ook deze stelling geeft immers geen aanwijzing voor de beantwoording van de vraag wanneer het moment waarop winst wordt gemaakt is aangebroken.

Dit alles is zo evident dat de rechtbank daaraan geen nadere overwegingen behoefde te wijden.

6.7.2. - Ad d), ad e) en ad f): Deze stellingen behelzen dat in de relevante, tot de sector Smit-Lloyd behorende vennootschappen de winst, net als bij andere, vergelijkbare ondernemingen, per kwartaal berekend wordt door de externe accountant, alsmede dat de sector Smit-Lloyd voorafgaand aan de totstandkoming van de RTI over alle kwartalen en een eind in de geschiedenis steeds rode cijfers vertoonde en dat het behalen van een kwartaalwinst derhalve een breuk zou vormen met een langere periode van verliesgevendheid.

De beoordeling en de verwerping door de rechtbank van de hier bedoelde stellingen van FWZ c.s. ligt besloten in rov. 6.11, waarin de rechtbank zich met zo veel woorden aansluit bij de ook hierop betrekking hebbende overwegingen van de kantonrechter (vonnis van 11 februari 2000, r.ovv. 6.7 en 6.8). Door deze aansluiting is de rechtbank - m.i. zonder dat zij dit opnieuw of nader behoefde 'uit te schrijven' - afdoende ingegaan op de hier bedoelde argumenten van FWZ c.s., nu de kantonrechter zijn oordeel t.a.p., waarin de inhoud van de hier bedoelde stellingen d), e) en f), breed gemotiveerd (en zonder miskenning van een rechtsregel en niet onbegrijpelijk) beoordeeld had. Dat oordeel is in hoger beroep weliswaar bestreden, maar ik acht het niet onjuist, noch onbegrijpelijk, dat de rechtbank in de hier bedoelde stellingen d), e) en f) in de appelfase(24) geen zodanige nieuwe of nadere (essentiële) stellingen aanwezig heeft geoordeeld, dat daarop anders dan door de bedoelde aansluiting bij het oordeel van de kantonrechter zou moeten worden gerespondeerd.

6.7.3. - Ad h): De eerste stelling onder h, inhoudende dat de betreffende werknemers, net zo min als FWZ, niet hadden kunnen of hoeven begrijpen dat de term 'winst' in de visie van Smit c.s. kennelijk zou dienen te worden berekend vanaf het begin van de looptijd van de CAO en dat in deze visie het winstbegrip op geen enkele manier aan het betreffende boekjaar resp. kwartaal daarvan gerelateerd mocht worden, voegde geen nader argument toe.

De tweede stelling onder h, dat ook de ondernemingsraad de CAO resp. de RTI zo zou hebben gelezen dat zodra in enige periode respectievelijk in enig kwartaal winst zou worden gemaakt, de inhoudingen ogenblikkelijk zouden worden stopgezet, doet dat evenmin. Het beroep op de visie van een medestander ten aanzien van een bepaalde lezing levert niet een (essentieel) argument op waarop afzonderlijk gerespondeerd zou moeten worden.

6.7.4. - Ad j): Dit betreft de stelling van FWZ c.s. 'dat indien na een kwartaalwinst (gevolgd door stopzetting van de tijdelijke inhouding) weer (forse) verliezen zouden worden geleden, partijen altijd weer rond de tafel zouden kunnen gaan zitten'.

Ook het niet afzonderlijk ingaan op deze stelling, vitieert het oordeel van de rechtbank niet. Zij kon, zonder daaraan een nadere overweging te wijden, zodanig 'aanbod' (voor zover daarvan al sprake is), irrelevant oordelen, omdat het door haar te berechten geschil tussen partijen daardoor niet opgelost zou worden.

6.12. Onderdeel 4 komt op tegen rov. 6.10, eerste alinea.

Onderdeel 4a betoogt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 6.10, eerste alinea (dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat de tekst van de RTI geen uitsluitsel geeft omtrent de vraag over welke periode winst in de zin van de RTI gemaakt moet zijn, wil het in de RTI voorziene gevolg intreden) ook voor zover dit oordeel (mede) berust op een uitleg van de RTI naar objectieve maatstaven, onjuist, ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is in het licht van de door FWZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen.

6.13. Voor zover het onderdeel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de RTI zelf niet met zoveel woorden aangeeft over welke periode winst moet worden behaald wil het in de RTI voorziene gevolg intreden, faalt het, nu dit oordeel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is. Ik verwijs naar par. 6.3.

De verwerping van de stellingen van FWZ c.s. ten aanzien van deze kwestie ligt in dit oordeel besloten. Ik verwijs naar par. 6.7.1-6.7.4.

6.14. Onderdeel 4b richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 6.10, eerste alinea, dat de beslissing van de kantonrechter om bij gebreke van uitsluitsel in de tekst van de CAO aan te knopen bij de strekking van de RTI juist is, mede gelet op het gegeven dat deze strekking bij de individuele werknemers bekend mag worden verondersteld.

Het onderdeel betoogt dat de RTI een voor de werknemers zeer bezwarende maatregel is en dat aan de bewoordingen ervan dan ook, op grond van het arrest HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/Has), bijzonder hoge eisen wat betreft de duidelijkheid ervan moeten worden gesteld. De rechtbank heeft dit een en ander miskend, althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 4b.

6.16. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de rechtbank ambtshalve even bedoelde regel van het Gerritse/Has-arrest had moeten toepassen, diene het volgende.

De bijzonder bezwarende maatregel, waarvan sprake was in de zaak Gerritse/Has, betrof de plaatsing van de werknemer in een functie met een lager loon, bij wege van een door de werkgever eenzijdig te nemen disciplinaire maatregel. Hier was sprake van een regeling met een punitief karakter, zoals door de Hoge Raad ook tot uitdrukking gebracht. Nu weegt zwaar op de weegschaal van Vrouwe Justitia het beginsel van art. 16 Grondwet en art. 1 WvS. De daarin neergelegde eis van een voorafgaande wettelijke (straf-)bepaling pleegt, naar het beginsel, zo te worden uitgelegd dat die bepaling ook duidelijk moet zijn.

Zonder het loonoffer van de Smit-werknemers hoe dan ook te willen bagatelliseren (het komt in wezen neer op afstand van de '13e maand'), constateer ik dat aan de onderhavige RTI-regeling ieder punitief karakter vreemd is.

Door de onderhavige RTI-regeling niet te kwalificeren als een 'voor de werknemers zeer bezwarende maatregel' als afgebakend in het Gerritse/Has-arrest, en door daarop dus niet de genoemde regel van dat arrest toe te passen, heeft de rechtbank m.i. geen rechtsregel geschonden, terwijl dit oordeel ook niet onbegrijpelijk is.

Op het vorenstaande stuit onderdeel 4b in al zijn subonderdelen af. Daarbij teken ik nog aan dat het onderdeel, voor zover het betoogt dat een en ander betekent dat de rechtbank in het geheel geen aansluiting had mogen zoeken bij de kennelijke strekking van de RTI en dat de RTI op de voor de werknemers minst bezwarende wijze moet worden uitgelegd, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

6.18. Onderdeel 5b klaagt dat de rechtbank in rov. 6.10, tweede alinea heeft miskend dat, voor zover al aangeknoopt zou mogen worden bij de strekking van de RTI, deze strekking dient te voldoen aan bijzonder hoge eisen en/of dat de strekking dan, in het bijzonder door de wijze waarop deze in de tekst en de toelichting op de betreffende regeling is verwoord respectievelijk tot uiting komt, zodanig helder en/of ondubbelzinnig dient te zijn dat zij redelijkerwijs niet anders kan worden opgevat dan dat die zeer bezwarende maatregel (nog) genomen respectievelijk gehandhaafd mag worden.

Tegen deze achtergrond is het oordeel van de rechtbank, aldus het onderdeel, onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, met name nu de omschrijving door de rechtbank van de strekking van de RTI alle ruimte laat voor het door FWZ c.s. ingenomen standpunt dat de tijdelijke inhouding zou eindigen zodra er weer (kwartaal)winst zou worden gemaakt.

6.19. Ook dit onderdeel zoekt dus aansluiting bij de regel van het Gerritse/Has-arrest, thans door 'bijzonder hoge eisen' te stellen aan de duidelijkheid van de strekking van de regeling.

Het onderdeel faalt m.i. om dezelfde reden als hiervoor bij de bespreking van onderdeel 4b aangegeven: wat daar gezegd is over een beroep op bijzondere duidelijkheidseisen met betrekking tot de tekst geldt m.i. niet anders bij een beroep op bijzondere duidelijkheidseisen met betrekking tot de strekking.

Bij gebreke aan een beroep op de meer genoemde regel van het Gerritse/Has-arrest stelt het onderdeel eisen aan de door de rechter vast te stellen strekking van een regeling die daaraan (in casu) niet gesteld kunnen worden. De klacht miskent dat, indien de rechter bij de uitleg van een regeling als de onderhavige onder meer aansluiting wil zoeken bij de strekking daarvan, het voldoende is dat deze strekking voor de betrokken werknemers naar objectieve maatstaven kenbaar is.

6.23. Onderdeel 7 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 6.13, tweede alinea, en voert aan dat dit oordeel onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

Dit oordeel berust, aldus het onderdeel, daarop (i) dat FWZ c.s. in feite betogen dat naast de in de regeling opgenomen voorwaarden nog een andere voorwaarde voor toepassing van de inhouding gold, te weten dat Smit c.s. per 1 april 1996 nog gerechtigd waren tot inhouding over te gaan, en (ii) dat deze andere voorwaarde uit de bewoordingen van het Protocol van 26 februari 1997 niet op te maken zou zijn.

Hierbij heeft de rechtbank volgens de klacht over het hoofd gezien dat FWZ c.s. hebben gesteld dat de in het betreffende Protocol opgenomen termen 'continueren' en 'voortzetten' met zich meebrengen dat de RTI in haar geheel gehandhaafd wordt, derhalve met inbegrip van de in de RTI opgenomen voorwaarde dat aan de tijdelijke inhouding een einde zou komen op het moment dat de sector Smit-Lloyd weer winst maakt. Deze stelling kan, aldus het onderdeel, niet anders verstaan worden dan dat de tijdelijke inhouding blijkens de tekst van de te continueren RTI alleen is toegestaan, indien Smit c.s. ten tijde van de ondertekening van het Protocol nog tot inhouding gerechtigd waren.

'Nu Smit de inhoudingen reeds per 1 januari 1994 had dienen te staken kan uiteraard geen sprake zijn van een hervatting van de tijdelijke inhouding per 1 april 1996.

(...)

In een tussen de onderhandelingsdelegaties van Smit Internationale en FWZ op 26 februari 1997 gesloten Protocol is bepaald dat de bestaande CAO gehandhaafd zou blijven en zou worden verlengd tot 1 januari 2000.(25) Dat impliceerde dat ook de tijdelijke inhouding - uiteraard vooropgesteld dat zij nog van toepassing was - gecontinueerd bleef. (...)

Nu moet worden geconstateerd dat de tijdelijke inhouding per 1 januari 1994 is komen te vervallen behelst de continuering van de CAO dat de situatie met ingang van 1 april 1996 ook ten aanzien van de - vervallen - tijdelijke inhouding onveranderd is gebleven.'

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Ontleend aan r.ovv. 2.1-2.15 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 11 februari 2000, waarnaar de rechtbank in rov. 6.3 van het tussenvonnis van 23 mei 2002 verwijst.

2 De eerste dagvaarding ging uit van FWZ en 275 natuurlijke personen; de tweede van nog eens 30 natuurlijke personen.

3 De kantonrechter spreekt over de sector Smit-Tak.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 juni 2003.

5 Letterlijk: 'bepaalt dat tegen dit vonnis beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen'.

6 Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 280, p. 274.

7 HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355, m.nt. PvS.

8 Voor het eerst in de arresten HR 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 (Gerritse/Has) en HR 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, m.nt. PAS (Hol/EIM) en later herhaald/toegepast/uitgewerkt in HR 12 november 1993, nr. 15090, NJ 1994, 120 (Van Mechelen/Revalidatiecentrum Zuid-Oost Brabant), HR 3 mei 1996, nr. 15916, NJ 1996, 523 (Roland/SSFM), HR 19 december 1997, nr. 16481, NJ 1998, 300 (Vink en Zonen/ Stichting VUT Kantoormachinebranche), HR 3 september 1999, C98/056, NJ 1999, 734 (Vrolijk & Stoop/Biesboer), HR 10 september 1999, C98/018, JAR 1999, 233 (Gebroeders Smilde/Keizer), HR 21 december 2001, C00/080, JAR 2002, 20 (Jaartsveld's/SFB), HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110 (Ziekenhuis De Heel/Huisman), HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111, m.nt. Heerma van Voss (Buijsman/Motel Akersloot), HR 20 september 2002, C01/015, JAR 2002, 249 (Delta Transport/Voogd), HR 14 februari 2003, C01/347, NJ 2003, 301 (Stichting Thuiszorg/Bulters), HR 11 april 2003, C01/248, NJ 2003, 430 (Baron c.s./Terra Nigra) en HR 20 februari 2004, C02/219, JAR 2004, 83 (DSM-Chemie/Fox).

9 Deze uitlegmethode werd algemeen gezien als een uitzondering op de Haviltex-maatstaf, zie bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 286, p. 282 en Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, 2001, nr. 267a, p. 322.

10 Zie bijv. Wessels, Uitleg van CAO-bepalingen en arbeidstuchtrecht, NbBW 1993, p. 109; Van der Heijden, Uitleg van CAO-bepalingen, ArbeidsRecht 1994, nr. 1, pp. 3 en 4; Tjittes, De (on)vrijheid van de rechter bij de uitleg van contracten, in: Brunner-bundel, 1994, p. 409; Van Slooten, De aard en werking van het sociaal plan, SR 1995, p. 364; Kraamwinkel, Grammaticale uitleg van horizontale CAO-bepalingen, SMA 1997, p. 402; Duk, De Hoge Raad en uitleg van CAO's, SMA 1998, p. 471; Schut, CAO-recht langs lijnen van geleidelijkheid, SMA 1998, p. 224; Sagel, Grammaticale uitleg van CAO-bepalingen - een absoluut criterium?, ArbeidsRecht 2000, nr. 1, p. 23; Sagel, Het groeiende toepassingsgebied van de grammaticale uitleg, ArbeidsRecht 2000, nr. 11, p. 17; Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 2002 (6493), p. 433 en Verhulp, De uitleg van CAO-bepalingen, ArA 2003, nr. 1, p. 11.

Vrijwel ieder van hen achtte het overigens wenselijk en, binnen de kaders die de Hoge Raad in Gerritse/HAS had gegeven (met name gezien de woorden 'in beginsel'), mogelijk de zuiver grammaticale maatstaf enigszins te nuanceren door aan te nemen dat andere interpretatiefactoren niet per definitie buiten werking werden gesteld.

11 Zie zijn conclusie onder 2.8 en 2.9 voor HR 26 mei 2000, C98/318, NJ 2000, 473 (ANF/FNV Bondgenoten). Zie ook zijn conclusie voor HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110 (Ziekenhuis De Heel/Huisman).

12 Zie bijv. A-G Mok in zijn conclusie onder 3.2.4.5 voor HR 21 december 2001, C00/080, JAR 2002, 20 (Jaartsveld's/SFB); A-G Spier in zijn conclusie onder 3.5.1 e.v. voor HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111, m.nt. Heerma van Voss (Buijsman/Motel Akersloot) en A-G Huydecoper in zijn conclusie in voetnoot 9 voor HR 20 september 2002, C01/015, JAR 2002, 249 (Delta Transport/Voogd). Vgl. al veel eerder: Valk, De grenzen van de Haviltexformule en de uitleg van algemene voorwaarden, NTBR 1994, p. 112.

13 HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110.

14 Sagel, De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (I), ArbeidsRecht 2003, nr. 11, p. 16.

15 HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111, m.nt. Heerma van Voss.

16 HR 20 september 2002, C01/015, JAR 2002, 249 (Delta Transport/Voogd), rov. 3.5.

17 HR 14 februari 2003, C01/347, NJ 2003, 301 (Stichting Thuiszorg/Bulters), rov. 3.7.

18 HR 11 april 2003, C01/248, NJ 2003, 430 (Baron/Terra Nigra), rov. 3.5.

19 HR 20 februari 2004, C02/219, JAR 2004, 83 (DSM-Chemie/Fox), r.ovv. 5.1 en 5.2.

20 Ibidem.

21 Ibidem.

22 HR 20 februari 2004, C02/219, JAR 2004, 83.

23 Dit was ook vóór de arresten Ziekenhuis De Heel/Huisman en Buijsman/Motel Akersloot waren gewezen.

24 Het middel verwijst, wat de appelfase betreft, naar de MvG, par. 23 en par. 24, alsmede naar de pleitnota van mr. Wybenga, par. 20.

25 Zie voor de Protocol-tekst hiervoor nr. 2.9, A-G.

26 FWZ c.s. verwijzen voorts naar de pleitnota bij de rechtbank van Mr. Wybenga, par. 23-31, in het bijzonder par. 26, waar de stellingen nader worden uitgewerkt en toegelicht.

27 Op de vraag welke winst in aanmerking ware te nemen, hebben de onderdelen 1-6 van het middel betrekking.