Parket bij de Hoge Raad, 15-03-2005, AR3260, 00723/04

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 15 maart 2005

Datum publicatie: 5 april 2005

ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AR3260

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AR3260

Zaaknummer: 00723/04

Inhoudsindicatie

1. Horen getuigen en art. 6 EVRM. 2. Poging vrijheidsberoving. Ad 1. Het hof heeft het betoog van de raadsman niet opgevat als een getuigenverzoek ex art. 328 jo. 331.1 Sv. Dat is, mede in aanmerking genomen dat het hier gaat om uitlatingen van een rechtsgeleerd raadsman, niet onbegrijpelijk. Art. 6 EVRM – ook in de uitleg die daaraan is gegeven in EHRM NJ 2002, 378 – staat i.c. niet in de weg aan het gebruik van de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen van de betreffende getuigen. De HR neemt daarbij in aanmerking dat niet blijkt dat de verdediging het initiatief heeft genomen hen als getuigen te doen oproepen (HR LJN AA5442 en HR NJ 1994, 427). De verklaringen van deze getuigen vormen niet de enige bewijsmiddelen waaruit de rechtstreekse betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde kan volgen, terwijl ook overigens t.a.v. deze verklaringen zich niet de situatie uit HR NJ 1994, 427, rov. 6.3.3 sub iii-2 voordoet. ’s Hofs oordeel dat i.c. ook de beginselen van een behoorlijke procesorde niet meebrengen dat de rechter ambtshalve de dagvaarding of oproeping van de getuigen had moeten bevelen, is onjuist noch onbegrijpelijk. Ad 2. ’s Hofs oordeel dat de gedragingen van verdachte en zijn broer zijn aan te merken als begin van uitvoering van het door hen voorgenomen misdrijf – het opzettelijk hun zus van de vrijheid beroven en/of beroofd houden – omdat die gedragingen (o.m. stelselmatig zoeken naar zus, achtervolgen terwijl zij had laten weten geen contact te wensen, achter haar aanrijden en rennen en haar vastgrijpen en vast blijven houden, terwijl zij gilde dat zij dat niet wilde) naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als tezijn gericht op de voltooiing van het midrijf, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Conclusie

Nr. 00723/04

Mr. Fokkens

Zitting: 21 december 2004

Aanvullende conclusie inzake:

[verdachte]

1. Op verzoek van de Hoge Raad zal ik in deze aanvullende conclusie alsnog de middelen twee, drie en vijf bespreken. In de samenhangende zaak met nummer 00722/04 (zaak tegen de broer van verdachte) zal ik vandaag eveneens aanvullend concluderen.

2. Zowel het tweede als het derde middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van getuigen ten onrechte heeft afgewezen.

3. De blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 januari 2003 aldaar voorgedragen en overgelegde pleitnota van de raadsman houdt - voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang - het volgende in:

"Volgens het procesverbaal zijn er nog twee andere getuigen en wel de getuigen de dames [getuige 1 en 2]. Uit hun verklaringen blijkt dat op het moment dat [slachtoffer] roept dat zij met rust wilde worden gelaten cliënt haar ook onmiddellijk loslaat en zelfs wegloopt. Voor zover dat anders uitgelegd zou worden, wordt dat betwist als in strijd met de waarheid en is het noodzakelijk voor de verdediging dat deze getuigen door haar worden gehoord.

(..)

Reeds bij de rechtbank is naar voren gebracht dat als de rechter anders mocht concluderen zonder zelf [slachtoffer] en de omstanders als getuigen te hebben gehoord er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM. Ook in hoger beroep handhaaft de verdediging dat standpunt. De verklaringen van de omstanders/getuigen en het vermeende slachtoffer zijn door de rechtbank als bewijs gebruikt terwijl dat bewijs in het geheel niet ter zitting, voor de rechter door deze getuige en slachtoffer naar voren is gebracht en is vastgesteld op een openbare zitting in aanwezigheid van de verdachte. Het Europese Hof heeft nog onlangs in de zaak Visser / Nederland (NJ 2002, 378) aangegeven (de paragraaf 50 en 51) dat een dergelijke handelwijze noodzakelijk is en er alleen bij hoge uitzondering, die zich hier niet voordoen, mag worden afgeweken. Nu er geen sprake is van: "all the evidence must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument", is er sprake van schending van artikel 6 EVRM zolang uw Hof hier geen uitvoering aangeeft en is het bewijs onrechtmatig verkregen en dient dat uitgesloten te worden.

Uit dit arrest kan tevens de conclusie worden getrokken dat het op zich niet noodzakelijk meer is dat de verdediging altijd vraagt om getuigen op te roepen, maar dat de rechter zelf zeker bij de onderhavige verweren actief dient te zijn voor het oproepen van getuigen teneinde schending van art. 6 EVRM te voorkomen. Ondervraging van de getuigen is niet noodzakelijk als de verklaringen, te weten [slachtoffer], [getuige 1 en 2] voor de veroordeling niet beslissend zijn, hetgeen in het onderhavige geval wél het geval is.

In het proces-verbaal bevinden zich ook nog verklaringen van de getuige [betrokkene 1], doch dat zijn geen verklaringen en bewijsmiddelen enerzijds omdat zij gezien bovenstaande onbetrouwbaar ter zake de betrokkenheid van deze persoon bij de ontvoering uit Marokko en zijn pogingen op ondeugdelijke gronden [slachtoffer] buiten het gezichtsveld van haar broers te houden en daarnaast dat hij niet bij het onderhavige feit aanwezig is geweest, noch daarvan iets gezien heeft.

Het feit dat [slachtoffer] thans in het buitenland zou verblijven is een onvoldoende rechtvaardiging om haar niet als getuige op te sporen en te laten verklaren, aangezien de Nederlandse autoriteiten hebben meegewerkt aan deze verhuizing, haar adres weten en destijds blijkbaar wel in staat waren haar op te roepen voor verklaringen bij de politie. Ook is er geen sprake van een bedreigde getuige, omdat cliënt op geen enkele wijze enige bedreiging ten aanzien van haar heeft gedaan en zij daar ook nimmer iets over heeft gesteld. Cliënt heeft geen enkele behoefte aan om haar adres in dit stadium te weten, maar wil eist wel dat zij gehoord wordt door de rechter in aanwezigheid van zijn advocaat die ook vragen moet kunnen stellen. Dat is tot op heden niet gebeurd en dient wel te geschieden teneinde een schending van art. 6 EVRM te voorkomen.

Derhalve blijft op dit moment het standpunt dat er geen sprake is van een poging tot vrijheidsberoving, zoals hierboven aangegeven, de verklaring van de getuige c.q. het slachtoffer onbetrouwbaar is, subsidiair er sprake is van geen (JWF: bedoeld zal zijn: een) schending van enig recht zoals bedoeld in art. 282 WvSr, meer subsidiair er sprake is van een strafuitsluiting respectievelijk rechtvaardigingsgrond van zijn handelen en uiterst subsidiair er sprake is van schending van art. 6 EVRM zoals bedoeld en nogmaals weergegeven in het arrest van het Europese Hof d.d. 14 februari 2002 NJ 2002/378 ten aanzien van het niet horen van aangeefster en getuigen.

CONCLUSIE: Cliënt dient te worden vrijgesproken, danwel te worden ontslagen van rechtsvervolging wegens schulduitsluitingsgronden danwel rechtvaardigingsgronden, danwel dienen de verklaringen van de getuigen c.q. aangeefster wegens strijd met art. 6 EVRM als onrechtmatig beschouwd te worden verklaard en derhalve uitgesloten voor het bewijs en op die grond dient cliënt eveneens te worden vrijgesproken danwel dient de behandeling van de zaak te worden aangehouden ten einde het nu noodzakelijk is de bovengenoemde getuigen c.q. de aangeefster te horen daar anders de verdediging ontoelaatbaar in haar rechten is geschonden."

4. De bestreden uitspraak houdt - voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang - het volgende in:

"De raadsman heeft betoogd dat het hof ambtshalve de getuigen [slachtoffer], [getuige 1 en 2] dient te horen, omdat hun verklaringen, die beslissend zijn voor de veroordeling, onderling tegenstrijdig zijn. Nu dit niet is gebeurd is sprake van een schending van artikel 6 EVRM en dient de verdachte te worden vrijgesproken. De raadsman baseert zijn betoog op een beslissing van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Visser/Nederland (NJ 2002, 378).

Het hof overweegt dat het betoog van de raadsman strandt op het enkele feit dat de verklaringen die bedoelde getuigen bij de politie hebben afgelegd elkaar niet tegenspreken."

5. Het betoog van de raadsman over de getuigen, zoals dat in de pleitnota is opgenomen, is niet erg helder. Enerzijds brengt hij redenen naar voren om de getuigen te horen, anderzijds betoogt hij dat een veroordeling van verdachte op basis van verklaringen van getuigen die niet ter zitting door de rechter zijn gehoord in strijd is met art. 6 EVRM.

6. Om met het laatste te beginnen. De raadsman voert hier een "bewijsverweer" dat, als het zo algemeen wordt gesteld, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Uit de rechtspraak van het EHRM kan niet volgen dat een veroordeling op grond van verklaringen van getuigen die niet ter terechtzitting zijn gehoord, op zich in strijd is met art. 6 EVRM. Ook in de beslissing in de zaak Visser waar het middel naar verwijst, is die opvatting niet terug te vinden. Evenmin kan uit de rechtspraak van het Hof ten aanzien art. 6 EVRM worden afgeleid dat de rechter gehouden is getuigen ter terechtzitting te horen als hun verklaringen onderling tegenstrijdig zijn. Om die reden faalt de klacht uit het tweede middel dat stelt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de verklaringen van de getuigen niet tegenstrijdig zijn. Ook al zou dat het geval zijn, dan nog brengt die omstandigheid niet mee dat de rechter de getuigen had moeten horen.

7. Het derde middel knoopt aan bij het betoog van de raadsman zoals dat hierboven is weergegeven. Het behelst de klacht dat het Hof het verzoek de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [slachtoffer] te horen ten onrechte heeft afgewezen, omdat de verdediging nimmer de gelegenheid heeft gehad deze getuigen te ondervragen.

8. Zoals hierboven bleek, heeft het Hof uitsluitend een overweging gewijd aan de vraag of het noodzakelijk was de bedoelde getuigen op te roepen omdat hun verklaringen onderling tegenstrijdig zouden zijn. Kennelijk heeft de raadsman dat, in aanvulling op hetgeen in zijn pleitnota staat, opgemerkt, maar uit het proces-verbaal van de terechtzitting kan niet worden opgemaakt dat hij de overige redenen die hij in zijn pleitnota noemt om getuigen te horen, heeft laten vallen. Het Hof heeft over die argumenten van de raadsman niets overwogen. De vraag is of het Hof daardoor verzuimd heeft een beslissing te geven op een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv.

9. Van een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv is sprake als de verdachte of zijn raadsman de rechter verzoekt een welomschreven onderzoekshandeling te (doen) verrichten. Als het verzoek betrekking heeft op weinig bepaalde onderzoekshandelingen of als de rechter bijvoorbeeld in overweging wordt gegeven van zijn bevoegdheid alsnog getuigen te horen gebruik te maken, is van een verzoek in de zin van art. 328 Sv geen sprake en behoeft de rechter daarop dus ook niet te beslissen (vgl. G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, p. 56; D.M.H.R. Garé en P.A.M. Mevis, Over het oproepen van getuigen ter terechtzitting en getuigenbewijs in strafzaken, p. 80 en HR 23 november 1999, NJ 2000, 128 en 11 november 2003, gr. nr. 00607/03, LJN AL 6822 ). Het betoog van de raadsman, zoals dat hierboven is weergegeven, behoefde het Hof in het licht van deze rechtspraak op het eerste gezicht dan ook niet op te vatten als een verzoek in de zin van art. 328 Sv. Over de opmerkingen ten aanzien van het horen van [slachtoffer] kan men aarzelen, maar nu de raadsman in zijn conclusie zelf geen enkel verzoek formuleert, maar het horen van de getuigen enkel plaatst in de sleutel van de eisen van een eerlijk proces - ze moeten als onrechtmatig verkregen bewijs worden uitgesloten voor het bewijs, dan wel dient het onderzoek ter terechtzitting te worden aangehouden om de getuigen alsnog te horen om te voorkomen dat de rechten van de verdediging ontoelaatbaar worden geschonden - is er geen reden daarover anders te oordelen.

10. In het middel is echter onmiskenbaar nog een tweede klacht te ontwaren, te weten dat het Hof door niet in te gaan op de suggestie de getuigen te horen, verdachtes recht op een eerlijk proces heeft geschonden. Die klacht sluit aan bij het pleidooi van de raadsman dat ook die strekking had. De stelling waarop dit deel van het middel berust is eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. In HR 11 april 2000, LJN AA5542, werd door de Hoge Raad overwogen:

"4.1. In het middel wordt erover geklaagd dat het Hof het ter terechtzitting bij pleidooi gedane verzoek om [getuige 1] als getuige te horen ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4.2. De van het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 15 december 1998 deel uitmakende pleitnota houdt met betrekking tot de verklaringen van en hetgeen onder 2 is tenlastegelegd onder meer in:

"Kliënt betwist deze verklaringen. Nu deze verklaringen het enige bewijs is waaruit de betrokkenheid van kliënt bij dit feit rechtstreeks kan volgen, kunnen deze naar analogie van het arrest van de Hoge Raad dd 1 februari 1994, NJ 1994, 427 (grenzen getuigenbewijs) slechts tot het bewijs worden gebezigd indien uw hof deze getuige ter terechtzitting hoort, teneinde zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel te kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen. Voorzover uw hof deze verklaringen tot het bewijs zou willen bezigen, wordt uitdrukkelijk verzocht de getuige [getuige 1] ter terechtzitting te horen".

4.3. Het Hof heeft daarop als volgt overwogen en beslist:

"Het verzoek [getuige 1] als getuige te horen wordt afgewezen, aangezien de noodzaak om deze getuige te horen aan het hof niet is gebleken".

4.4. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd zoals hiervoor onder 4.2 weergegeven komt er op neer dat hij primair, met een beroep op HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, heeft betoogd dat het Hof bij de toen bestaande stand van zaken - dus tenzij [getuige 1] alsnog als getuige ter terechtzitting zou worden gehoord - de verklaringen welke deze tegenover de politie heeft afgelegd niet tot het bewijs zou mogen bezigen. Subsidiair, voor het geval het Hof daarover anders zou oordelen, heeft hij verzocht [getuige 1] alsnog als getuige ter terechtzitting te horen.

4.5. Opmerking verdient allereerst dat art. 6 EVRM op zichzelf niet aan het gebruik van de verklaringen van [getuige 1] tot het bewijs in de weg stond. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat niet blijkt dat de verdediging in eerste aanleg of in hoger beroep gebruik heeft gemaakt van de in art. 263 Sv vermelde bevoegdheid om [getuige 1] als getuige te doen oproepen. Daarom kan niet worden gezegd dat de verdediging in dit geval niet de gelegenheid heeft gehad die getuige te (doen) ondervragen (NJ 1994, 427, rov 6.3.3 sub (ii) en HR 5 oktober 1993, NJ 1994,425,rov 5.4).

Voorts doet zich ten aanzien van de bij de politie door [getuige 1] afgelegde verklaringen ook niet voor de situatie als bedoeld in rov 6.3.3 sub (iii-2) van eerstgenoemd arrest, terwijl voor de bepleite analogische toepassing van de in die rechtsoverweging vervatte regel op het onderhavige geval geen grond bestaat.

4.6. Het Hof heeft bij de afwijzing van het subsidiair gedane verzoek de juiste maatstaf toegepast. In aanmerking genomen dat, nadat bij pleidooi in algemene zin de verklaringen van [getuige 1] waren betwist, en dat bij dat verzoek niet is aangegeven waaromtrent de verdediging [getuige 1] nadere vragen wilde stellen, geeft 's Hofs oordeel geen blijk van miskenning van die maatstaf en is het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk."

11. Daarmee lijkt het duidelijk dat beide klachten van het derde middel falen. Toch aarzel ik daarover omdat in de rechtspraak van het EHRM aanwijzingen zijn te vinden dat ook als de verdediging heeft verzuimd overeenkomstig de wettelijke bepalingen te verzoeken getuigen te horen, de omstandigheid dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad de getuigen te horen kan betekenen dat er sprake is van een schending van het recht op een fair trial.

12. In dit verband is in het bijzonder de zaak Saïdi van belang (EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358). Knigge komt in zijn noot onder dat arrest tot de slotsom dat de effectuering van het ondervragingsrecht niet, althans niet steeds van een verzoek van de verdediging afhankelijk mag worden gemaakt. Corstens (Het Nederlands strafprocesrecht, 4e dr., p. 640) merkt op dat dit laatste niet perfect strookt met de overweging van de Hoge Raad dat van de verdediging het nodige initiatief mag worden verwacht, maar wijst er tevens op dat het in de zaak Saïdi wel duidelijk was dat de verdachte met de getuigen wilde worden geconfronteerd en dat de verdediging dus wel enig initiatief had getoond. Garé en Mevis (t.a.p. 88) stellen dat ook de rechter een verantwoordelijkheid heeft voor de realisatie van de rechten van de verdediging en dat het derhalve niet aangaat verzoeken getuigen te horen aan al te formalistische voorwaarden te binden. Zelf heb ik in dit verband betoogd dat er een verschil is tussen de invalshoek van waaruit het horen van getuigen in strafzaken in het Wetboek van strafvordering en de rechtspraak van de Hoge Raad wordt beoordeeld en de invalshoek van waaruit dit in de rechtspraak van het EHRM wordt bezien. In het Nederlandse procesrecht overheerst de inquisitoire benadering (met daarbij rechten voor de verdediging), in de Straatsburgse optiek staan de rechten van de verdediging centraal (Getuigen tussen Den Haag en Straatsburg, in: Via Straatsburg, Liber Amicorum Egbert Myjer, p. 143-154).

13. De implicaties van de beslissing van het EHRM in de zaak Saïdi zijn niet eenvoudig. Van belang is dat in die zaak door het Cour de Cassation was vastgesteld dat er tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg en hoger beroep door de verdediging niet op de voorgeschreven wijze aan de gerechten was verzocht de verdachte met de getuigen te confronteren. Die omstandigheid stond er voor het EHRM niet aan in de weg om in de zaak Saïdi een schending van het recht op een fair trial aan te nemen. Dat betekent, zoals ik hierboven al opmerkte, dat ook als de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de wettelijke mogelijkheden om te verzoeken om het horen van getuigen, er sprake kan zijn van een schending van zijn recht getuigen te ondervragen. In dat verband is mijns inziens mede van belang dat het EHRM als het gaat om de vraag of de verdediging bepaalde rechten al dan niet heeft kunnen uitoefenen, meer belang hecht aan de strekking van het optreden van de verdediging dan in onze rechtspraak gebruikelijk is als de verdediging niet aan de formele vereisten heeft voldaan. Dat lijkt mij althans de betekenis van de overweging in de zaak Lala over "unduly formalistic reasons" die niet in de weg mogen staan aan de uitoefening van de in art. 6 aan verdachte toegekende rechten (EHRM 22 september 1993, NJ 1994, 733, r.o. 34). Ook het verschil tussen het standpunt van het Cour de Cassation en het EHRM in de zaak Saïdi vormt daarvan een illustratie.

14. In de zaak Saïdi had de verdediging in het gerechtelijk vooronderzoek herhaaldelijk tevergeefs om een confrontatie van Saïdi met de hem belastende getuigen had verzocht en berustte de veroordeling uitsluitend op de verklaringen van die getuigen. Dat was voldoende om een schending van art. 6 aan te nemen.

15. In deze zaak heeft het Hof ten aanzien van de bewezenverklaring overwogen:

"Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het navolgende komen vast te staan. Het slachtoffer is vele jaren geleden van Marokko naar Nederland gevlucht en heeft hier te lande een andere identiteit aangenomen. Verdachte heeft gedurende geruime tijd stelselmatig samen met zijn broer naar het slachtoffer gezocht. Verdachte heeft hiervoor bij verschillende instanties navraag gedaan naar de verblijfplaats van het slachtoffer. Verdachte is veelvuldig naar [plaats B] gegaan om naar het slachtoffer te zoeken. Hoewel het slachtoffer bij de politie en via anderen aan de verdachte heeft laten weten dat zij geen contact met de familie wenst, is verdachte desondanks doorgegaan met achtervolgen van het slachtoffer. Op de bewuste dag is verdachte met zijn broer in de auto achter het slachtoffer aangereden, is hij achter haar aangerend, heeft hij haar vastgegrepen en is hij, toen zij gilde dat zij het niet wilde, haar desondanks vast blijven houden. Door getuigen is verklaard dat verdachte het slachtoffer met zijn arm om haar nek vast had respectievelijk dat hij haar met zijn arm in een nekklem hield. Nadat het slachtoffer zich had weten te bevrijden en een winkel was ingevlucht, is verdachte opnieuw achter haar aangegaan.

In de omstandigheden zoals hiervoor omschreven is het vasthouden van het slachtoffer door verdachte niet als liefdevol aan te merken.

Integendeel, deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat verdachte en zijn medeverdachte dusdoende hun voornemen om het slachtoffer van haar vrijheid te beroven uitvoerden."

16. Verdachte heeft, zoals ook staat in zijn tot het bewijs gebezigde verklaring, verklaard dat hij zijn zuster heeft omhelsd en dat hij met haar wilde praten. Verder heeft hij verklaard dat hij haar heeft losgelaten en is weggegaan toen zijn zuster zei dat zij dat niet wilde. Het Hof verwerpt dat standpunt en zet daartegenover - hetgeen door de verdachte wordt betwist - de verklaringen van getuigen dat verdachte zijn zuster met een arm om de nek vast had, respectievelijk dat hij haar met zijn arm in een nekklem hield en dat hij haar vast bleef houden hoewel het slachtoffer zich los probeerde te maken uit zijn greep. Afgezien van de omstandigheid dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte in dit opzicht niet valt te rijmen met de bewezenverklaring (zie mijn bespreking van het vierde middel) betekent dit dat de verklaringen van de drie getuigen voor het Hof het doorslaggevende bewijs vormden om een begin van uitvoering van de poging tot vrijheidsberoving aan te nemen.

17. Dit alles overziende meen ik dat het Hof door niet in te gaan op de suggestie de getuigen [getuige 1 en 2] en de aangeefster [slachtoffer] te horen, verdachtes recht op een eerlijk proces heeft geschonden. Ik kom met grote aarzeling tot die conclusie, omdat ik meen dat het wenselijk is dat een advocaat duidelijk aangeeft wat hij wenst en de raadsman had op dit punt in zijn pleidooi bepaald duidelijker en preciezer kunnen zijn. Als de raadsman dat niet is, stelt dat de rechter voor de vraag wat hij van de rechter verlangt. Tegelijkertijd geldt dat de rechter een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de kwaliteit van de procedure en dat het, zoals het EHRM in de zaak Lala overwoog: "is for the courts to ensure that a trial is fair" (NJ 1994, 733, par. 34). Dat laatste brengt mee dat in een geval als het onderhavige, waarin de verdediging uitdrukkelijk stelde dat het noodzakelijk was dat het Hof haar in de gelegenheid zou stellen de getuigen te ondervragen, het aan het Hof was om als er onduidelijkheid bestond over de vraag of de verdediging wenste dat de getuigen door haar konden worden ondervraagd, daarnaar te vragen.

18. Ik meen derhalve dat het derde middel gegrond is.

19. Het vijfde middel klaagt dat het Hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan was gevorderd zonder op te geven op grond waarvan deze zwaardere strafoplegging geboden is.

20. De strafmotivering van het Hof houdt in:

"De politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden en 35 dagen waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 155 dagen waarvan 120 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een geldboete van € 1500,- bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door een hechtenis voor de duur van 30 dagen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft samen met zijn broer gedurende lange tijd stelselmatig gezocht naar de verblijfplaats van zijn zus, wetende dat zij geen contact met hem wenst en heeft vervolgens getracht haar van haar vrijheid te beroven. Door het ingrijpen van omstanders is erger voorkomen. Het slachtoffer is hierdoor veel leed en angst berokkend. De door de politierechter opgelegde straf en de door de advocaat-generaal in hoger beroep geëiste straf doen in de visie van het hof onvoldoende recht aan de aard en de ernst van het door verdachte gepleegde feit.

Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 29 juli 2002, is verdachte eerder, zij het lang geleden, ter zake van diefstal veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."

21. Anders dan de steller van het middel meent, blijkt uit deze motivering zonneklaar waarom het Hof zwaarder heeft gestraft dan de Advocaat-Generaal heeft gevorderd.

22. Het middel is ondeugdelijk en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

23. Ik handhaaf mijn conclusie dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Nr. 00723/04

Mr. Fokkens

Zitting: 28 september 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren wegens "poging tot medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en/of beroofd houden" (JWF leest: "medeplegen van poging tot het opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en/of beroofd houden"(1)).

2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.

3. Namens verdachte heeft mr. N.H. Fridsma, advocaat te Haarlem, vijf middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 00722/04 (zaak tegen de broer van verdachte), waarin ik heden eveneens concludeer.

4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij:

"Op 24 februari 2000 te [plaats B], ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid te beroven en/of beroofd te houden, hij en/of zijn mededader met dat opzet met een auto achter die [slachtoffer] zijn aangereden en vervolgens uit die auto is gestapt en achter die [slachtoffer] is aangerend en vervolgens die [slachtoffer] met kracht heeft vastgepakt/vastgegrepen en/of met kracht een arm om haar nek heeft geslagen en vervolgens die [slachtoffer] strak tegen zich aan heeft gedrukt/gehouden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 29 januari 2003 inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 24 februari 2000 reed ik met mijn broer in de auto in [plaats B]. Ik zag mijn zus lopen, ik wilde met haar praten, ik heb haar omhelsd. Ik heb lang naar haar gezocht, eerst in Marokko, daarna in Nederland. Ik dacht dat ze naar Nederland was gegaan, omdat ze hier al eerder had gewoond. Ik heb bij de politie en bij de gemeente navraag gedaan naar haar adres. De gemeente [plaats A] zei dat ze in de gemeente [plaats B] stond ingeschreven. Ik ben tientallen keren naar [plaats B] geweest om haar te zoeken. Bij de politie heeft mijn zus inderdaad via de intercom tegen mij en mijn broer gezegd dat ze geen contact met de familie wilde.

2. Een proces-verbaal met nummer PL12HL/00-026619 van 24 februari 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar J. Udo inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de op 24 februari 2000 afgelegde verklaring van aangeefster [slachtoffer]:

Op 24 februari 2000, omstreeks 15.00 uur, liep ik langs het Spaarne te [plaats B], vlakbij de Herensingel. Op het moment dat ik daar liep reed er een rood gekleurde personenauto langs mij, met 2 inzittenden met een Marokkaans uiterlijk. Ik zag dat deze mannen erg veel aandacht voor mij hadden. Ik ben toen hard weggerend en via de Schalkwijkerstraat de Herensingel opgerend. Even later zag ik dat de rode auto met daarin de Marokkaanse mannen snel achter mij reed en mij volgde. Daarna stopte de auto vlak bij mij. Ik zag dat de bestuurder naar mij toe kwam lopen. De man sloeg zijn beide armen om mij heen en drukte mij tegen zijn borst en zei tegen mij dat ik rustig moest zijn omdat hij met mij wilde praten. Ik probeerde mij los te worstelen, maar dat lukte niet omdat hij sterker is dan ik en omdat hij mij bij de kraag van de jas had vastgepakt. Ik heb [verdachte] gedurende de laatste acht jaar niet meer gezien. Ik heb mij toen naar beneden laten zakken om te voorkomen dat [verdachte] mij naar de auto toe kon trekken. [Verdachte] hield mij nog steeds strak tegen zich aangedrukt. Ik kon mij niet meer vrij bewegen, terwijl ik wel weg wilde rennen. Door mijn gegil kwamen er mensen aanlopen, ik denk dat [verdachte] hierdoor in paniek raakte, waardoor ik kans zag mij los te rukken en te vluchten. Ik liep toen naar de groentewinkel op de Herensingel en vroeg hen de politie te bellen. Ik zag dat de andere man uit de auto was gekomen en de groentewinkel binnen wilde gaan. Ik hoorde dat de groenteman de man niet in de winkel wilde hebben. Ik hoorde dat de man tegen mij riep: "Weet je dan niet wie ik ben, ik wil alleen maar met je praten". Ik hoorde dat de man tegen de groenteman zei dat hij mijn broer was. Ik begreep pas later dat het mijn broer [medeverdachte] was. Ook voor [medeverdachte] was ik bang omdat hij de groentewinkel in wilde komen.

3. Een proces-verbaal met nummer PL12HL/00-026619 van de politie [plaats B], in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar H.P. Kievit en afgesloten op 25 februari 2000 inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de op 25 februari 2003 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 1]:

Op 24 februari 2000, omstreeks 15.00 uur, fietste ik op de Herensingel te [plaats B], toen ik plotseling en met veel lawaai werd gepasseerd door een rode Renault. Nadat die auto met piepende remmen de bocht naar rechts nam, zag ik in het voorbijgaan dat de bestuurder na ongeveer 25 meter stopte. Voorts zag ik dat een man uit de auto sprong. Even later hoorde ik plotseling een vrouw luidkeels gillen. Ik keek achterom en zag dat degene die uit de rode auto was gesprongen, achter een vrouw aanrende. Beiden renden mij voorbij over de Herensingel en even later zag ik dat die man die vrouw te pakken kreeg. Ik zag dat hij met zijn rechterarm die vrouw met kracht in een nekklem vasthield. Ik zag dat die vrouw vergeefse pogingen deed om los te komen. Ik hoorde dat die vrouw luidkeels schreeuwde: "Laat me los, laat me los, dat wil ik niet, dat wil ik niet". Ik zag dat er een Nederlandse vrouw op de fiets aankwam die zei: "Wat is dit allemaal". Kennelijk schrok de man en verslapte zijn greep op haar, want daarna zag ik dat die vrouw zich kon losmaken. De vrouw ging naar de dichtstbijzijnde groentewinkel. Even later zag ik dat een andere man, die ook in de rode auto had gezeten, voor de deur van de groenteboer stond en richting de vrouw schreeuwde. De groenteboer zie "je komt mijn winkel niet binnen". Toen de groenteboer zei dat de politie gebeld was zei de man dat wij hem betichtten van ontvoering. Niemand van ons had het woord ontvoering genoemd.

4. Een proces-verbaal met nummer PL12HL/00-0266-19 van 27 februari 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren J. Udo en A. Harks, inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de op 27 februari 2000 afgelegde verklaring van [medeverdachte]:

Mijn zus [slachtoffer] is op een gegeven moment - het hof begrijpt omstreeks 1992- uit Marokko naar Nederland gevlucht. Mijn moeder heeft er altijd bij mijn broer [verdachte] op aangedrongen dat hij [slachtoffer] moest opsporen. In maart 1999 hebben mijn broer [verdachte] en ik op het politiebureau via een intercominstallatie contact gehad met [slachtoffer]. Ik hoorde op die intercom dat zij geen contact met ons wilde hebben. Haar woorden waren: "Ik wil geen contact met de familie". Op 24 februari 2000 ben ik met [verdachte] naar [plaats B] gegaan in de hoop [slachtoffer] daar tegen te komen. We gingen naar [plaats B]. Daar hebben wij aan een aantal personen gevraagd of [slachtoffer] daar bekend was. Daarna zijn we in de richting van het centrum gereden. Wij zagen daar ineens [slachtoffer] lopen. We zijn toen de weg naast de gracht ingereden. [verdachte] stapte uit de auto en liep naar [slachtoffer] toe. Ik zag dat [slachtoffer] steeds harder ging lopen en zag dat [verdachte] ook steeds harder ging lopen. [Verdachte] sloeg een arm om [slachtoffer] heen. Ik ben achter [slachtoffer] en [verdachte] aangereden. [Slachtoffer] was in paniek en begon te huilen en ik zag dat ze uit de omarming van [verdachte] probeerde los te komen. Dat lukte op een gegeven moment en ik zag dat ze naar een winkel vluchtte. Ze riep op dat moment om hulp. Ik ben uit de auto gestapt en naar de winkel gelopen. Ik ben daar door een man tegengehouden. Ik riep tegen [slachtoffer]: "[Slachtoffer], gun mij een minuutje om met je te praten". Ik hoorde dat ze als antwoord gaf: "Nee, ik wil geen contact meer met jullie". [Verdachte] heeft vanuit Marokko vernomen dat [slachtoffer] een rekening heeft bij de Postbank. Hij kreeg daar ook een nummer van. [Verdachte] heeft toen telefonisch informatie opgevraagd bij de Postbank. Ik weet ook dat [verdachte] bij de gemeente [plaats A] is geweest. Daar heeft hij te horen gekregen dat ze in [plaats B] is gaan wonen. Wij hebben ook contact gehad met de woningbouw vereniging te [plaats B]. Bij het waterleidingbedrijf hebben we hetzelfde gedaan.

5. Een proces-verbaal met nummer PL12HL/0026619 van 26 februari 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren J. Udo en A. Harks, inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de op 26 februari 2000 afgelegde verklaring van verdachte:

Mijn zus is genaamd [slachtoffer]. Dit is de persoon die u bekend is geworden als [slachtoffer]. Op 24 februari 2000 zijn mijn broer [medeverdachte] en ik in [plaats B] op zoek gegaan naar mijn zus [slachtoffer]. Op het moment dat we langs het water reden, zagen we mijn zus lopen. We reden achter haar aan en we zagen dat zij steeds sneller ging lopen. Ik stapte uit en liep naar [slachtoffer] toe. [Slachtoffer] bleef steeds maar hard doorlopen en ik liep hard met haar mee. Ik probeerde mijn arm om [slachtoffer] heen te slaan, [slachtoffer] wilde dit niet. Ik zag dat ze in paniek raakte en hoorde dat zij begon te huilen. Ik hoorde [slachtoffer] zeggen dat ik haar met rust moest laten. Ik hoorde dat [slachtoffer] meerdere keren riep dat ik haar met rust moest laten.

6. Een proces-verbaal met nummer PL12HL/00-0266-19 van 27 februari 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar E.W.T. Vermaat, inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de op 24 februari 2000 afgelegde verklaring van [getuige 2]:

Op 24 februari 2000 zag ik te [plaats B] dat een vrouw hard wegrende. Ik zag dat achter deze vrouw een man rende. Op de Herensingel nabij de groentewinkel zag ik dat de vrouw vastgehouden werd door de man die achter de vrouw had gerend. Ik zag dat deze man zijn rechterarm om haar nek vast had. Ik hoorde dat de vrouw diverse malen schreeuwde "laat me los".

7. Een proces-verbaal met nummer PL 1200/00-501020 van 27 februari 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren J. Udo en A. Harks, inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):

De verdachten beschikten over informatie waaruit bleek in welk gedeelte van [plaats B] zij de aangeefster wellicht konden vinden en in welk stadsdeel zij woonachtig zou zijn.

Er werd door de verdachten een verhuisbericht verzonden aan de P.T.T. met het kennelijke doel de post van de aangeefster op een ander adres te doen ontvangen om aldus inzage te krijgen in de woon- of verblijfplaats van de aangeefster. De verdachten verkregen informatie van de Postbank met betrekking tot door de aangeefster gedane betalingen en in welke plaats betalingen werden gedaan waaruit kon worden geanalyseerd in welke plaats de aangeefster zich zou bevinden. Uit politiedocumentatie blijkt dat medio maart 1999 door de broers van de aangeefster werd verteld dat haar moeder in Marokko op sterven lag. Hetzelfde verhaal zou een jaar daarvoor reeds gehanteerd worden. Ook heden, medio februari 2000, wordt nog steeds door de broers verteld dat de moeder op sterven zou liggen dan wel ernstig ziek zou zijn. De verdachte [medeverdachte] bleek na zijn aanhouding in het bezit te zijn van de thans inbeslaggenomen identiteitskaart van de aangeefster. Uit het geautomatiseerde computersysteem van de politie Kennemerland zijn de volgende feiten en omstandigheden in relatie tot het feit waarvoor verdachten op 24 februari 2000 zijn aangehouden bekend geworden:

Mutatie nummer: 00-223 67 d.d. 15 februari 2000 / 20.31 uur

[Betrokkene 1] en de aangeefster [slachtoffer] melden zich aan het politiebureau [plaats B] omdat gebleken was dat het nieuwe adres van de aangeefster door middel van een adreswijziging werd veranderd in het adres [a-straat 1] te [woonplaats] (adres van de verdachte [verdachte]). De aangeefster stuurde nimmer een adreswijziging naar de Postbank en/of P.T.T.

Mutatie nummer: 99-031103 d.d. 03 maart 1999/ 22.29 uur

Door de politie werd assistentie verleend bij een gesprek tussen 2 broers van de aangeefster en een vriend van de aangeefster ([betrokkene 1]). De aangeefsters (JWF leest: aangeefster) werd naar (JWF leest: na) dit gesprek overgebracht naar een veilig adres en was zelf niet bij dit gesprek aanwezig.

Mutatie nummer: 99-031103 d.d. 4 maart 1999/ 02.00 uur

In deze mutatie wordt gesteld dat er nog steeds een reëel gevaar zou bestaan voor ontvoering van de aangeefster door haar familie. Reeds langdurig wordt het verhaal verteld dat de moeder van de aangeefster op sterven zou liggen. Zie ook de hierboven weergegeven opsomming van feiten.

Mutatie nummer 99-031813 d.d. 5 maart 1999/ 11.20 uur

[Betrokkene 1] meldt telefonisch bij de toenmalig uitvoerend teamchef van Basisteam [plaats B] dat hij telefonisch wordt bedreigd vanuit Marokko en voorts dat de familie van de aangeefster steeds vaker door zijn straat zou rijden.

Mutatie nummer: 99-031813 d.d. 9 maart 1999 / 16.30 (JWF leest: uur)

De politie heeft bemiddeld in een gesprek tussen de broers van aangeefster en de aangeefster. Dit gesprek vond niet plaats in persoon maar via de intercom. De aangeefster heeft hierbij aangegeven geen contact meer te willen met de familie.

Mutatie nummer: 99-031813 d.d. 8 maart 1999/ 18.30 uur

[Betrokkene 1] meldt weer benaderd te zijn door familie uit Marokko omtrent de verdwijning van aangeefster. De politie heeft hierin adviserend opgetreden.

Mutatie nummer: 99-032575 d.d. 6 maart 1999/ 21.47 uur

De familie van de aangeefster zou volgens verklaring van [betrokkene 1] 2 maal bij hem aan de deur zijn verschenen. [Betrokkene 1] deelde toen mede dat de familie hierbij enigszins bedreigend overkwam en dat hij moest vertellen waar de aangeefster zich bevond, want anders.... De familie van betrokkene zou regelmatig door de straat waarin [betrokkene 1] woonachtig is rijden.

8. Een proces-verbaal met nummer PL12HL/99-031103 van 25 februari 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren R. Burger en H.P. Kievit, inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de op 25 februari 2000 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

In 1992 ben ik van mijn familie uit Marokko naar Nederland gevlucht. Het is mij gelukt in Nederland een andere identiteit te krijgen. In 1998 kwam ik erachter dat mijn broers op zoek naar mij waren. Ik kreeg een brief van de gemeente [plaats B] dat er contact was gelegd door [verdachte] en of ik hem wilde spreken. Later kwam ik erachter dat mijn broers mijn nieuwe identiteit en postadres hadden achterhaald. Op advies van de politie ben ik naar een onderduikadres gebracht. Mijn broers hebben in die tijd ook advertenties gezet in kranten of iemand wist waar ik was. Ze hebben ook brieven opgehangen in supermarkten om mij te achterhalen. Vorig jaar mei is er naar de P.T.T. een adreswijziging toegezonden van mij. Dit is niet door mij gebeurd. Hierdoor zou al mijn post naar het adres van mijn familie in [woonplaats] gezonden worden. Toen ik in het noorden van Nederland ondergedoken zat heeft de politie van [plaats B] mij gebeld. Mijn broers zaten toen op het bureau. Toen heb ik via een soort intercom op de telefoon hun verteld dat ik niets meer met ze te maken wilde hebben.

9. Een proces-verbaal met nummer PL12HL/00-026619 van 25 februari 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar H.P. Kievit, inhoudende, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de op 25 februari 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Eind 1991 of begin 1992 is [slachtoffer] bij haar familie vandaan gevlucht naar Nederland. [Slachtoffer] kreeg een nieuwe identiteit: [slachtoffer]. Mijn huis adres werd aangehouden als zijnde haar postadres. Na enkele jaren werd ik diverse malen door mij onbekende Marokkaanse mannen benaderd. Zij wilde via mij in contact komen met [slachtoffer]. Die Marokkaanse mannen noemden mij hun namen: [verdachte] en [medeverdachte]. Op 7 augustus 1998 bleek haar familie via de P.T.T. post een poging te hebben gedaan om haar post door te sturen naar hun adres in [woonplaats]. Op 27 september 1998 heeft de familie een brief aan haar gericht, [slachtoffer] werd hierin onder valse voorwendselen gevraagd contact op te nemen met haar familie. Op 3 februari 2000 kreeg de Postbank bericht om haar giroafschriften ook naar [woonplaats] te sturen. Voorts heeft de familie [van verdachte] een poging gedaan bij de burgerlijke stand van de gemeente [plaats B] om achter haar gegevens te komen.

6. De blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 januari 2003 aldaar voorgedragen en overgelegde pleitnota van de raadsman houdt - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"Wanneer wordt een opsporing naar een ontvoerde, vermiste zus strafbaar?

Cliënt stelt dat de onderhavige feiten daar in het geheel niet toe leiden. Het enkele feit dat cliënt via de telefoon mogelijk gehoord zou hebben dat zijn zus hem niet wilde spreken leidt daar niet toe. Cliënt weet niet onder welke omstandigheden, al dan niet beïnvloed door zogenaamde helpers om haar heen die bepaald vooringenomen zijn over haar situatie in Marokko, zij op dat moment verkeerde. Het is dan ook terecht dat hij zich op het standpunt stelt dat hij haar direct en persoonlijk wil spreken en niet via via.

Elk politieman in een ontvoerings- dan wel vrijheidberovingszaak weet dat er sprake kan zijn van een beïnvloeding en derhalve uiterst voorzichtig met mededelingen om moet gaan. Het is derhalve logisch dat cliënt verder onderzoek is gaan doen waar [slachtoffer] verbleef. Haar moeder was ondertussen erg ziek en cliënt wilde zijn zus opsporen om van haar zelf te vernemen wat zij nu wilde. Ook daar is niets mis mee. Op dat moment is er nog geen sprake van een wederrechtelijk handelen van cliënt in welke zin dan ook.

Op een gegeven moment ziet cliënt [slachtoffer] lopen, rijdt derhalve terecht achter haar aan, hij wil haar tenslotte spreken, stapt daarom terecht uit de auto en rent achter haar aan en houd haar staande. Daar is op dat moment ook nog geen enkele sprake van in een wederrechtelijk misdrijf noch een begin daarvan.

Vervolgens slaat hij een arm om haar heen om tegen haar te kunnen zeggen waarom zij dit doet. Zij deelt haar mede geen contact met hem en haar ouders meer te willen hebben. Zij is op dat moment meerderjarig. Cliënt respecteert dit standpunt, laat haar los en laat haar verder gaan.

Dit zeer korte arm om iemand heen slaan kan niet gezien worden als een vastpakken, een arm om haar heen te hebben geslagen, strak tegen zich aandrukken in de zin van de wet. Laat staan dat er sprake is van een wederrechtelijke (JWF: vrijheidsberoving?) in de zin van de wet. Er is maximaal geen sprake van een arm om haar heen slaan van enkele seconden en op het moment dat [slachtoffer] persoonlijk aangeeft geen contact meer met hem te willen hebben accepteert hij dat en laat haar los. Gezien de uitleg bij artikel 282 en de jurisprudentie kan deze korte duur van staande houden niet gezien worden als een vrijheidsberoving. Waarom zou een broer zijn zus niet mogen aanraken als er op dat moment nog geen aanleiding was dat dat niet zou mogen, dan wel tot vrijheidsberoving zou leiden.

Bovendien moet ergens uit blijken dat er een begin, dan wel een opzet van vrijheidsberoving aanwezig was. De feiten, zoals in de tenlastelegging staan, het achter haar aanrijden, het uitstappen en het vastpakken door middel van een arm om haar heen te slaan kunnen uitgelegd worden als een begin van uitvoering doch uit de handelwijze, de verklaringen van cliënt en de houding die hij direct aanneemt nadat zij hem gezegd heeft geen contact meer met hem te willen, bewijzen dat hij die opzet in het geheel niet heeft gehad.

De officier heeft de poging ten laste gelegd doch cliënt had dat voornemen in het geheel niet, hij wilde haar slechts spreken.

Pompe heeft ooit gezegd, pogen is streven zonder te slagen. Er moet derhalve iets gebeurd zijn op grond waarvan cliënt, buiten zijn wil om, zijn voorgenomen handeling gestopt heeft. Een dergelijke gebeurtenis is er in het geheel niet. Het enkele feit dat [slachtoffer] zegt, ik wil jou verder niet meer spreken of zien, is niet zo'n gebeurtenis.

De Hoge Raad heeft aangegeven dat er een begin van uitvoering is als er sprake is van handelingen die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als zij zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf.

Uit geen enkel feit kan de conclusie worden getrokken dat er sprake is van een voorgenomen misdrijf. Het opsporen en proberen persoonlijk contact te krijgen met een mogelijk ontvoerde dan wel weggevluchte met onbekende stemming (JWF leest: bestemming) en reden familielid, nog bijzonderder je eigen zus, is geen handeling in het kader van een voornemen van het plegen van een misdrijf. Daar moeten meer omstandigheden aanwezig zijn, zoals bijvoorbeeld touw in een auto, tape om een mond af te plakken en zo zijn daar meerdere dingen bij te bedenken. De onderhavige activiteiten zijn dat niet.

Het achter iemand aanrijden, aanrennen en een arm om haar heen slaan kan voor de buitenwereld gezien worden als een poging om ten aanzien van iemand een misdrijf te plegen, maar als dat alléén de norm is zouden er per dag vele vrijheidsberovingen plaatsvinden. Hoe vaak komt het niet voor dat er iemand wegloopt en een ander daar nog even achter aan moet rennen om bijvoorbeeld het feit dat die persoon die weg ging iets vergeten is. Voor de neutrale wandelaar kan dat lijken op een achterhalen dan wel poging tot vrijheidsberoving als het zo wordt uitgelegd.

Het gaat het erom, zo heeft de Hoge Raad ook aangegeven (NJ 1988 612) dat er een expliciete gedraging plaatsvindt die gericht is op de voltooiing van dat misdrijf. Dat zou alleen kunnen zijn als er bijvoorbeeld, in de onderhavige situatie, niet alleen sprake is van middelen tot vrijheidsberoving, maar ook bijvoorbeeld het rukken en trekken, dan wel lang vasthouden in de richting waarin [slachtoffer] nu juist niet wilde gaan, waarbij zij bijvoorbeeld bevrijd is door omstanders dan wel cliënt haar vrij heeft gelaten omdat hij bang was overmeesterd te worden door deze omstanders.

Echter cliënt Iaat onmiddellijk [slachtoffer] los toen zij meteen zei hem niet meer te willen zien of spreken. Dan is er in ieder geval sprake van een vrijwillige terugtreden.

Ook de getuigenverklaringen van de [getuige 3 en 4] pagina 2.1.11 en 2.1.12, geven blijk van het feit dat, in dit geval de andere broer van [slachtoffer] helemaal niet de behoefte hebben (JWF leest: heeft) enig strafbaar feit te begaan. In gewoon Nederlands riep hij haar om met hem te praten maar werd niet toegelaten tot de winkel. [Getuige 3] belt de politie en als er een misdrijf voorgenomen was dan hadden de daders op dat moment nog een poging gedaan dan wel weggelopen. Neen, deze vermeende daders bleven kalm afwachten tot de politie kwam omdat zij ervan uitgingen dat zij geen misdrijf wilde plegen en derhalve rustig de politie konden afwachten om hen te vragen om hun zus ter te bewegen een gesprek met ze te hebben. Deze verklaringen zijn derhalve positief ten aanzien van het standpunt van cliënt.

Volgens het proces-verbaal zijn er nog twee andere getuigen en wel de getuigen de dames [getuige 1 en 2]. Uit hun verklaringen blijkt dat op het moment dat [slachtoffer] roept dat zij met rust wilde worden gelaten cliënt haar ook onmiddellijk loslaat en zelfs wegloopt. Voor zover dat anders uitgelegd zou worden, wordt dat betwist als in strijd met de waarheid en is het noodzakelijk voor de verdediging dat deze getuigen door haar worden gehoord.

Conclusie: er is geen sprake van schending van artikel 282 lid 1 WvSr, noch poging daartoe, mede omdat de verklaringen ter zake van [slachtoffer] onbetrouwbaar zijn in dat opzicht."

7. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging overwogen:

8. Het vierde middel heeft betrekking op de bewezenverklaing en klaagt over de verwerping van het verweer dat de gedragingen geen begin van uitvoering van de telastegelegde vrijheidsberoving opleveren.

9. Verdachte heeft het hem telastegelegde feit ontkend. Hij wilde naar zijn zeggen slechts met zijn zuster praten en zou haar niet hebben vastgegrepen, maar hebben omhelsd en hebben losgelaten toen hij merkte dat zij dat niet wilde.

10. Dat hij haar niet heeft omhelsd maar heeft vastgegrepen en heeft vastgehouden tot zij zich los kon maken, heeft het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Maar wat het Hof daaruit naar mijn mening, zoals ook in de toelichting op het vierde middel onder 13 wordt aangevoerd, niet heeft kunnen afleiden, is dat verdachte en zijn broer het voornemen hadden hun zuster van haar vrijheid te beroven. Ik heb in de bewijsvoering niets kunnen vinden dat die conclusie zou kunnen dragen. Het is, uitgaande van de gebezigde bewijsmiddelen, duidelijk dat verdachte en zijn broer niets onbeproefd hebben gelaten om hun zuster, die geen contact meer met hen wil, te vinden. Maar dat betekent nog niet dat zij haar van haar vrijheid wilden beroven. Het enkele op straat vastgrijpen en vasthouden van het slachtoffer kan nog niet als vrijheidsberoving worden gekwalificeerd (NLR art. 282, aantek. 1a) en nergens blijkt uit dat de verdachte of zijn broer hebben getracht het slachtoffer naar de auto te trekken of in de auto te doen plaatsnemen (vgl. Hof Amsterdam 28 december 1971, NJ 1975, 84, Hof Amsterdam 30 juni 2003, LJN AN9325). Uit de bewijsmiddelen kan ook overigens niet worden afgeleid met welk doel het vastgrijpen geschiedde: met de bedoeling haar van haar vrijheid te beroven, om haar te dwingen naar verdachte te luisteren of om haar te bedreigen als zij niet zou terugkeren naar haar familie? Het is onduidelijk en dat betekent dat de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd is en dat het vierde middel in zoverre slaagt.

11. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, te weten de inzendtermijn.

12. Dat is juist. De verdachte heeft op 17 februari 2003 cassatieberoep ingesteld. De stukken zijn op 16 maart 2004 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Dat is bijna vijf maanden te laat. Na verwijzing zal het Hof, als het tot een veroordeling komt, deze overschrijding bij de strafoplegging dienen te betrekken.

13. Het middel slaagt.

14. Een bespreking van de overige middelen kan mijns inziens achterwege blijven(2).

15. Overigens heb ik geen gronden voor cassatie aangetroffen.

16. Ik concludeer dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1 Vgl. HR 28 september 1999, gr.nr. 112.137, LJN ZD5559

2 Mocht de Hoge Raad hier toch prijs op stellen, ben ik uiteraard bereid de middelen in een aanvullende conclusie alsnog te bespreken.