Parket bij de Hoge Raad, 11-03-2005, AR6660, C03/301HR

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of het onrechtmatig handelen van de gemeente, hieruit bestaande dat de gemeente [eiser] en diens bank niet tijdig heeft bericht dat en waarom de aan [eiser] (onder voorbehoud) toegekende subsidie voor een lager dan het oorspronkelijk genoemde bedrag zou worden uitbetaald, de door [eiser] gestelde schade heeft veroorzaakt.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiser] heeft door koop, voor een bedrag van f 225.000,-, op 2 mei 1991 een woonhuis c.a. aan de [a-straat 1] te [woonplaats] in eigendom verkregen. [Eiser] was ten tijde van de koop buiten elke gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1].

1.2 Ten behoeve van de verbouwing van dit woonhuis heeft [eiser] op grond van de Regeling geldelijke steun voorzieningen aan huurwoningen 1987 een bijdrage in de kosten van verbetering aangevraagd. Omtrent deze subsidieaanvraag heeft tussen [eiser] en een ambtenaar van de gemeente ([betrokkene 2]) overleg plaatsgevonden en heeft tussen deze beiden en een ambtenaar van de Directie van de Volkshuisvesting in de provincie Gelderland verder overleg plaatsgehad. [eiser] heeft de subsidieaanvraag ingediend in zijn hoedanigheid van verhuurder van het woonhuis aan zijn echtgenote [betrokkene 1].

1.3 De rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] in het kader van de subsidieaanvraag op 29 augustus 1991 aan burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W), ter attentie van [betrokkene 3], heeft geschreven:

De ontvangst van deze brief is in hoger beroep door de gemeente betwist en het hof heeft dit feit dan ook niet als vaststaand in zijn arrest van 28 augustus 2001 aangenomen.

1.4 B&W hebben bij besluit van 30 augustus 1991 de subsidieaanvraag van [eiser] gehonoreerd. Dit besluit luidt, voorzover van belang, als volgt:

besluiten:

aan [eiser] te [plaats] toe te kennen een bijdrage ad fl. 28.243,15 in de kosten van verbetering van de woning [a-straat 1], alhier, onder uitdrukkelijke voorwaarde dat dit bedrag door het Rijk aan de gemeente Rozendaal wordt toegekend en uitgekeerd."

De in het citaat opgenomen voorwaarde hangt hiermee samen dat de door het Rijk aan de gemeenten als uitvoeringsorganen toe te kennen bijdragen aan een maximumbedrag per jaar per regio/gemeente waren gebonden; bij overschrijding van dit maximumbedrag zouden de toe te kennen subsidiebedragen lager kunnen uitvallen.

1.5 Het ministerie van VROM heeft de gemeente bij brief van 3 oktober 1991 bericht dat het gereserveerde subsidiebedrag zal worden overschreden en dat per woning een bedrag van f 11.110,- zal worden toegekend. Daarmee heeft de gemeente zich bij brief van 11 oktober 1991 jegens het ministerie akkoord verklaard. De gemeente heeft [eiser] echter niet van een en ander op de hoogte gesteld.

1.6 De gemeente heeft wel, ten behoeve van het door [eiser] bij de Rabobank te Velp afgesloten bouwkrediet, op 14 november 1991 de volgende schriftelijke verklaring afgegeven:

1.7 Het ministerie van VROM heeft bij beschikking van 5 december 1991 jegens de gemeente bepaald dat de aan [eiser] toe te kennen subsidie f 11.110,- zou bedragen. Ook daarvan heeft de gemeente [eiser] niet op de hoogte gesteld.

1.8 Bij akte van cessie ondertekend op 10 december 1991 heeft [eiser] aan de Rabobank gecedeerd:

"de vordering(en) op de gemeente Rozendaal met alle aan deze vordering(en) verbonden rechten en zekerheden uit hoofde van het besluit d.d. 30 augustus 1991 nummer 366."

1.9 Pas in of omstreeks juli 1992 werd [eiser] bij navraag, nadat een gereedmelding ter zake van de woningverbetering door de gemeente was geverifieerd, door de gemeente medegedeeld dat de gemeente van het ministerie van VROM een beschikking van 5 december 1991 had ontvangen en dat uit deze beschikking bleek dat de aan [eiser] toe te kennen subsidie f 11.110,-- zou bedragen.

1.10 Op enig moment nadien is [eiser] in financiële problemen geraakt. Het (rekening-courant)bouwkrediet is door de Rabobank opgezegd en leveranciers van bouwmaterialen en een aannemer hebben rechtsmaatregelen getroffen. De rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 4 april 1994(2) [eiser] failliet verklaard. Het faillissement is op 10 februari 1998 bij gebrek aan baten opgeheven.

1.11 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 20 februari 1998 de gemeente in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank Arnhem (i) zal verklaren voor recht dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, (ii) de gemeente tot schadevergoeding zal veroordelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en (iii) de gemeente zal gelasten op de kortst mogelijke termijn maatregelen te nemen die de nog immer oplopende schade zullen beperken. De gemeente heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank "de rechtshandeling tot uitbetaling van het subsidiebedrag ad f 11.110,- (...) (zal) vernietigen, primair op grond van bedrog, subsidiair op grond van dwaling, althans meer subsidiair (...) (zal) bepalen dat [eiser] onrechtmatig jegens de gemeente Rozendaal heeft gehandeld" en [eiser] zal veroordelen tot betaling van het bedrag van f 11.110,-, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.12 De rechtbank heeft bij vonnis van 4 maart 1999 de vorderingen van [eiser] toegewezen en verklaard voor recht dat de gemeente jegens [eiser] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat gegeven de bekendheid van de gemeente met een toezegging van een ambtenaar van VROM aan [eiser] (zie over die toezegging rov. 5), de gemeente in ieder geval moest begrijpen dat [eiser] in vertrouwen op die toezegging uitvoering zou gaan geven aan zijn woningverbeteringsplannen, uitgaande van een te ontvangen subsidiebedrag van f 28.243,15. De rechtbank overwoog dat de gemeente daarom, terstond nadat zij van VROM bericht had ontvangen dat het subsidiebedrag aanmerkelijk lager zou uitvallen, [eiser] daarvan op de hoogte had behoren te stellen en dat het nalaten daarvan in de gegeven omstandigheden jegens [eiser] onrechtmatig was, met het oog op de voorzienbare kans dat [eiser] daardoor in financiële problemen zou komen en daardoor schade zou kunnen lijden. De rechtbank overwoog voorts dat het evenzeer onrechtmatig, want onzorgvuldig, was dat de gemeente, ondanks haar wetenschap dat het subsidiebedrag aanmerkelijk lager zou uitvallen, op 14 november 1991 zonder enige mededeling over de hoogte van het bedrag de verklaring afgaf ten behoeve van de Rabobank, daarbij [eiser] en de Rabobank bestendigend in het vertrouwen dat een bedrag van f 28.243,15 zou worden uitgekeerd (rov. 6).

1.13 Met betrekking tot het verweer van de gemeente dat [eiser] in het kader van de subsidieaanvraag heeft verzwegen dat hij met zijn echtgenote zou hebben samengewoond op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] en dat, indien de gemeente hiervan op de hoogte zou zijn geweest, de subsidie nimmer zou zijn toegekend, heeft de rechtbank overwogen dat, wat hiervan ook zij, sprake is van een besluit van de gemeente waarbij subsidie is toegekend en waarin bovendien is vermeld dat aan alle voorwaarden voor de subsidieverlening is voldaan en dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente een besluit tot herziening of intrekking daarvan heeft genomen; daarom moet er volgens de rechtbank in de onderhavige procedure voor de burgerlijke rechter van worden uitgegaan dat de subsidie terecht is toegekend (rov. 9). De rechtbank heeft daarom het verweer van de gemeente in conventie verworpen en de gemeente in haar vordering in reconventie niet ontvankelijk verklaard.

1.14 De gemeente is bij exploot van 2 juni 1999 bij het hof Arnhem van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij heeft elf grieven tegen dit vonnis aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn conventionele vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen en tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van de gemeente. [Eiser] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de grieven van de gemeente ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bevestigen. [Eiser] heeft voorts onder het aanvoeren van één grief, strekkende tot verbetering van de gronden en overwegingen waarop het vonnis berust, incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.15 Het hof heeft bij tussenarrest van 28 augustus 2001, in verband met de vraag of er sprake was van omstandigheden in de zin van art. 6:101 BW, de gemeente toegelaten te bewijzen dat [eiser] bij het aanvragen van de subsidie voor woningverbetering het ten onrechte heeft doen voorkomen dat hij niet met zijn echtgenote in het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats] woonde en dat met haar een huurverhouding bestond.

1.16 Aan de zijde van de gemeente zijn zeven getuigen en aan de zijde van [eiser] zijn vier getuigen gehoord. Beide partijen hebben na het horen van de getuigen een memorie na enquête genomen en nieuwe producties in het geding gebracht.

1.17 Het hof heeft in zijn eindarrest van 5 augustus 2003 geoordeeld dat op grond van de getuigenverklaringen en de in het geding gebrachte producties de gemeente was geslaagd in het bewijzen van haar stelling dat [eiser] ten tijde van de subsidieaanvraag heeft verzwegen dat hij samen met zijn echtgenote woonachtig was in het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats] en dat de huurverhouding op schijn berustte (rov. 2.5). Het hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat, hoewel [eiser] ten onrechte door de gemeente lange tijd in de waan is gelaten dat hij een subsidiebedrag van f 28.243,15 zou ontvangen, het hem valt toe te rekenen dat hij zich in de situatie heeft begeven dat hij voor de bekostiging van zijn verbouwingsplan van volledige uitkering van dat bedrag afhankelijk was, terwijl hij heeft moeten beseffen dat de mededeling van de gemeente dat de subsidie zou worden uitgekeerd, was gebaseerd op de door hem ten onrechte in de hand gewerkte gedachte dat hij elders zou wonen. Het hof was van oordeel dat in die zin de door [eiser] gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die hem kan worden toegerekend en dat dit niet anders wordt indien waar zou zijn dat [eiser] onder een subsidieregeling voor eigenaars/bewoners een hogere uitkering tegemoet zou hebben kunnen zien (rov. 2.8). Het hof overwoog voorts (in rov. 2.9) dat waar aan de zijde van [eiser] is gebleken van het willens en wetens misbruik maken van een subsidieregeling van overheidswege en aan de zijde van de gemeente slechts van onzorgvuldig handelen doordat door onachtzaamheid is verzuimd aan [eiser] en de Rabobank te berichten dat niet het in het besluit van 30 augustus 1991 (onder voorbehoud) toegekende bedrag maar een lager bedrag tot uitkering zou komen, de billijkheid eist dat de schade ten volle voor rekening van [eiser] blijft.

1.18 Het hof heeft het incidentele appel verworpen en daartoe (in rov. 3.2) overwogen dat, hoewel de gemeente [eiser] ook na 1 januari 1992 ten onrechte niet van de subsidieverlaging op de hoogte heeft gebracht, gesteld noch gebleken is, terwijl evenmin de mogelijkheid aannemelijk is, dat [eiser] meer of andere schade heeft geleden dan hij heeft geleden ten gevolge van de omstandigheid dat de gemeente hem niet vóór 1 januari 1992 van de subsidieverlaging op de hoogte heeft gesteld.

1.19 In het principale appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 maart 1999 vernietigd, voor zover dit vonnis in conventie was gewezen en behoudens voor zover daarbij voor recht is verklaard dat de gemeente jegens [eiser] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, en heeft het hof het meer of anders door [eiser] gevorderde afgewezen. Het incidentele appel is door het hof verworpen.

1.20 [Eiser] heeft tijdig (bij cassatiedagvaarding van 4 november 2003) van het tussen- en het eindarrest beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. Onderdeel 1 bevat een inleiding, terwijl de overige acht onderdelen zich met zowel rechts- als motiveringsklachten richten tegen het oordeel dat de gemeente niet tot vergoeding van de gestelde schade is gehouden. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk door hun advocaten doen toelichten, waarna van de zijde van [eiser] nog is gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1, dat, zoals gezegd, opmerkingen van inleidende aard bevat, behelst geen klachten.

2.2 Onderdeel 2 richt zich met zowel een rechts- als motiveringsklacht tegen rov. 4.5 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende overwoog:

"De gemeente komt met grief 1 terecht op tegen de vaststelling dat [eiser] eerdergenoemde brief van 29 augustus 1991(3) heeft geschreven. De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist. De grief is derhalve terecht voorgesteld (...)."

Het onderdeel betoogt dat de (nader aangeduide) stellingen van [eiser] in de feitelijke instanties, alsmede hetgeen blijkt uit de door hem overgelegde verklaring en de getuigenverklaring van [betrokkene 3], tegenover de stellingen van de gemeente (een mededeling dat de genoemde brief niet in het dossier was aangetroffen, alsmede een blote ontkenning), voldoende zijn om voorshands aannemelijk of zelfs bewezen te achten dat [eiser] de genoemde brief destijds inderdaad aan de gemeente heeft afgegeven. Het onderdeel stelt dat het dus rechtens onjuist is om, zeker zonder nadere bewijsopdracht, te oordelen dat grief 1 slaagt en voorts dat dit oordeel, gelet op de door [eiser] met de verklaring van [betrokkene 3] gestaafde stellingname op dit punt, in elk geval onbegrijpelijk is.

"De vraag of deze brief is geschreven is echter niet van belang, nu de gronden waarop de rechtbank het handelen van de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft geoordeeld onverkort aanwezig zijn, indien niet vast zou staan dat de brief toen is geschreven."

Overigens ligt in het eindarrest besloten dat het hof aan de bedoelde brief ook in verband met de toepassing van art. 6:101 BW geen beslissende betekenis heeft toegekend. In rov. 2.7 van het eindarrest heeft het hof overwogen:

"[Eiser] heeft nog gesteld dat hij open kaart heeft gespeeld jegens de gemeenteambtenaar en de ambtenaar van VROM die bij de toekenning van de subsidie betrokken waren, doch dit betrof kennelijk wel de omstandigheid dat hij zou verhuren aan zijn echtgenote, maar niet de omstandigheid dat hijzelf in de woning woonachtig bleef."

Waar het hof blijkbaar niet van beslissende betekenis heeft geacht of [eiser] de bedoelde brief al dan niet heeft geschreven (en of deze brief al dan niet door de gemeente is ontvangen), meen ik dat [eiser] belang bij de klacht van het onderdeel mist.

2.5 Subonderdeel 3a betoogt dat het hof, door in het kader van art. 6:101 BW betekenis toe te kennen aan het verstrekken van mogelijk onvolledige of onjuiste informatie bij de subsidieaanvraag, de rechtmatigheid van (de totstandkoming en inhoud van) het subsidiebesluit de facto ter discussie heeft gesteld en aldus de formele rechtskracht van dat besluit heeft miskend.

2.6 Wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit te gaan dat het besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen(5). Het besluit heeft dan formele rechtskracht(6). De leer van de formele rechtskracht vindt toepassing, als de geldigheid (rechtmatigheid) van een besluit in een voor de burgerlijke rechter gevoerd geding in geschil is. Daarin is in zoverre een beperking gelegen dat de formele rechtskracht van een besluit niet iedere discussie over (de rechtmatigheid van) handelingen en feitelijke gedragingen, verband houdende met de totstandkoming van het besluit, uitsluit. Zo stond de leer van de formele rechtskracht niet in de weg aan een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat in een situatie waarin de gelaedeerde, uitgaande van de rechtmatigheid van het betrokken besluit, de Staat voor het geven van onjuiste inlichtingen over zijn rechtspositie aansprakelijk achtte, ook al was in die situatie denkbaar dat de gelaedeerde, met een beroep op die onjuiste inlichtingen, het betrokken besluit met succes langs bestuursrechtelijke weg had kunnen aanvechten(7).

2.7 Het verband dat in de onderhavige zaak met het leerstuk van de formele rechtskracht wordt gelegd, is opmerkelijk, omdat dat leerstuk pleegt te worden ingeroepen door de overheid die het betrokken besluit heeft genomen en die aansprakelijkheid ter zake van dat besluit tracht te voorkomen. Hier doet zich een omgekeerde situatie voor: het is de burger die de overheid aan een onaantastbaar geworden besluit (dat wil zeggen: een besluit dat niet meer door de bestuursrechter kan worden aangetast) wil houden, en wel in die zin, dat voor de burger geen nadelige consequenties worden verbonden aan feiten en omstandigheden die ten nadele van de burger in het besluit hadden kunnen worden maar niet zijn verdisconteerd, omdat zij bij de aanvraag zijn verzwegen. Naar ik meen is het leerstuk van de formele rechtskracht op die laatste situatie niet van toepassing. Daarbij is onder meer van belang dat het gebrek dat het besluit in die situatie aankleeft, niet een gebrek is dat pleegt te worden hersteld doordat de betrokken burger de door de wet geboden rechtsmiddelen tegen het besluit aanwendt. In die zin acht ik onjuist dat, zoals het onderdeel stelt, de door het hof gevolgde redenering meebrengt dat "de administratieve rechtsgang (dat wil zeggen: de administratieve rechtsgang tegen het subsidiebesluit; LK) (...) volstrekt illusoir en overbodig (zou) worden" (cassatiedagvaarding, p. 5, eerste volledige volzin). Voorts is van belang dat, waar de leer van de formele rechtskracht althans een zekere samenhang vertoont met de onaantastbaarheid van het betrokken en niet of tevergeefs langs bestuursrechtelijke weg aangevochten besluit(8), die onaantastbaarheid in een situatie zoals door het hof bedoeld, maar betrekkelijk is. Als de burger relevante feiten en omstandigheden heeft verzwegen, staat aan herziening van het besluit door het betrokken bestuursorgaan immers niet in de weg dat de door de wet geboden rechtsmiddelen niet of tevergeefs zijn aangewend en dat het besluit, zo men wil, formele rechtskracht heeft verkregen.

2.9 Subonderdeel 3b klaagt dat het hof in de rov. 4.15-5.3 van het tussenarrest buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden of althans een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van de gemeente heeft gegeven door in die stellingen (en in het bijzonder in grief X) een beroep op art. 6:101 BW te lezen. Volgens het onderdeel moet een op art. 6:101 BW gebaseerd verweer expliciet worden gevoerd en mag art. 6:101 BW niet ambtshalve worden toegepast. Subonderdeel 3c voegt daaraan toe dat het hof met de aan grief X gegeven uitleg en met de daarmee verband houdende bewijsopdracht aan de gemeente een met de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor strijdige verrassingsbeslissing heeft gegeven.

2.10 Grief X van de gemeente luidt:

"Ten onrechte heeft de rechtbank in paragraaf 10 gesteld dat voldoende aannemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden. Ten onrechte is de rechtbank niet ingegaan op de causaliteitsverweren van de gemeente ten aanzien van de beweerdelijk geleden schade door [eiser]."

In de toelichting op deze grief wordt door de gemeente onder meer het volgende opgemerkt:

"66. De gemeente ontkent dat zij onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Afgezien daarvan echter is de gemeente van mening dat [eiser] geen schade heeft geleden door toedoen van de gemeente.

67. Zoals reeds in het kader van de grieven IV tot en met VIII ten aanzien van de beoordeling van het al dan niet onrechtmatig handelen is gesteld, stelt de gemeente dat [eiser] van begin af aan geen recht op subsidie heeft gehad. Door middel van een onjuiste voorstelling van zaken heeft [eiser] subsidie toegekend gekregen. Ware op dat moment bekend geweest dat [eiser] in het huis ten behoeve waarvan subsidie werd verleend woonachtig was dan zou hij nimmer subsidie toegekend hebben gekregen.

(...)

75. (...) [Eiser] heeft geen schade geleden te wijten aan enig handelen van de gemeente. (...)

(...)

77. De gemeente meent op grond van alle onder deze grief genoemde omstandigheden, dat niet gesteld kan worden dat aannemelijk zou zijn dat [eiser] schade zou hebben geleden als gevolg van de gewraakte handelingen van de gemeente."

In de toelichting op de grieven IV-VII, waarnaar de gemeente in de toelichting op grief X verwijst, heeft de gemeente een verband gelegd tussen de door [eiser] gestelde schade en diens vertrouwen op een onverkorte uitvoering van het subsidiebesluit. Zo bijvoorbeeld in de toelichting op grief IV:

"29. (...) De gemeente wijst in dit kader op het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 april 1994 (NJ 1997, 396, Gemeenschappelijk Eigendom/'s-Gravenhage). Uit dit arrest blijkt dat men, eerst nadat een besluit onherroepelijk en onaantastbaar is geworden, op dit besluit mag vertrouwen. Doet men dat voor die tijd al, dan komt de schade die men als gevolg daarvan zou kunnen hebben geleden in ieder geval voor eigen rekening. Op het aspect van schade zal later verder worden gesproken."

in de toelichting op grief V:

"40. Juist in de gegeven omstandigheden had [eiser] zelf moeten wachten met het aangaan van financiële verplichtingen. [Eiser] wist dat hij geen recht had op de aangevraagde subsidie (...). Indien en voor zover [eiser] schade zou hebben geleden op grond van het feit dat hem niet direct is medegedeeld dat het subsidiebedrag lager uitviel, heeft [eiser] zich met zijn handelwijze zelf in de financiële problemen gebracht. (...)"

en in de toelichting op grief VII:

"52. (...) Indien daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van het "torpederen" van de plannen van [eiser] blijkt eens te meer dat [eiser] juist dan had moeten afwachten met het uitvoeren van zijn plannen tot hij 100% zekerheid had omtrent de definitieve toekenning en uitbetaling. Juist daarom kan de gemeente zich er onder deze omstandigheden op beroepen dat [eiser] gegeven de voorwaarde waaronder de subsidie was toegekend op eigen risico handelde. Hierbij speelt ook weer een rol het feit dat [eiser] wist dat de subsidie hem op onjuiste gronden werd toegekend (...)."

2.11 Subonderdeel 3d klaagt dat het oordeel van het hof dat de door de gemeente gestelde gedragingen van [eiser] (de verzwijging en de "schijnhuur") omstandigheden in de zin van art. 6:101 BW zijn, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het subonderdeel betoogt dat causaal verband tussen de gedragingen van [eiser] en de door hem geleden schade ontbreekt, terwijl een zodanig verband voor de toepassing van art. 6:101 BW is vereist. Volgens het subonderdeel is de schade veroorzaakt door een aan onrechtmatig handelen van de gemeente toe te rekenen en buiten iedere invloed van [eiser] gelegen tijdsverloop tussen het moment waarop de gemeente ermee bekend werd dat de (onder voorbehoud) toegekende subsidie slechts gedeeltelijk zou kunnen worden uitgekeerd en de momenten waarop zij [eiser] van dat gewijzigde vooruitzicht en de redenen daarvan in kennis stelde. Daarbij herinnert het onderdeel overigens aan de nader in het onderdeel aangeduide en volgens het onderdeel door het hof niet (voldoende) behandelde stelling van [eiser] dat hij bij het geven van een onjuiste voorstelling van zaken geen enkel belang had, omdat hij als eigenaar/bewoner eveneens recht op subsidie zou hebben gehad, welke subsidie die ten behoeve van de eigenaar/verhuurder zelfs zou hebben overtroffen.

2.13 Subonderdeel 3e bevat een motiveringsklacht, gericht tegen rov. 4.16 van het tussenarrest van het hof. Het subonderdeel betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in grief X van de gemeente een beroep op eigen schuld heeft gelezen, nu hetgeen de gemeente in haar memorie van grieven onder 67 e.v. heeft aangevoerd, slechts geacht kan worden betrekking te hebben op het totstandkomen en nemen van een beschikking en in verband met de leer van de formele rechtskracht derhalve geen omstandigheid in de zin van art. 6:101 BW kan vormen.

2.14 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de klachten van de eerdere subonderdelen, moet het in het lot daarvan delen. Overigens kwam bij de bespreking van subonderdeel 3b al aan de orde, dat het geenszins onbegrijpelijk is dat het hof in grief X en de daarop gegeven toelichting mede een beroep heeft gelezen op het feit dat [eiser] de gestelde schade door eigen toedoen heeft geleden.

2.15 Onderdeel 4 richt zich met zowel een rechts- als motiveringsklacht tegen de rov. 4.15-4.17 en 5 van het tussenarrest en de rov. 2.2-2.10, alsmede het daarop voortbouwende dictum, van het eindarrest. Het onderdeel betoogt dat de bewijsopdracht aan de gemeente te vaag is om - in het kader van een goede procesorde - daartegen adequaat verweer te voeren. Het onderdeel betoogt dat deze bewijsopdracht pas in rov. 2.6 van het eindarrest nader is ingevuld en dan ook nog op een wijze die niet strookt met in het debat aangevoerde feiten en omstandigheden. Verder betoogt het onderdeel dat het hof hetzij niet de juiste criteria voor (samen)wonen heeft toegepast, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang omtrent de toepassing van deze criteria. Ten slotte wordt betoogd dat het hof verzuimd heeft vast te stellen over welke periode er nu precies sprake was van de beweerdelijk verzwegen samenwoning.

2.16 Het hof heeft in rov. 5.2 van het tussenarrest de navolgende bewijsopdracht geformuleerd:

"Het hof zal, alvorens verder te beslissen, de gemeente toelaten te bewijzen dat [eiser] bij het aanvragen van de ten processe bedoelde subsidie het ten onrechte heeft doen voorkomen dat hij niet met zijn echtgenote in het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats] woonde en dat met haar een huurverhouding bestond."

2.17 Onderdeel 5 richt zich met zowel een rechts- als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof(12) dat, naar uit het getuigenbewijs en de schriftelijke bewijsmiddelen blijkt, [eiser] (ook) zelf op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] heeft gewoond, dat hij aldus willens en wetens misbruik heeft gemaakt van een subsidieregeling en dat de billijkheid eist dat de schade voor 100% voor zijn rekening blijft. De klachten richten zich zowel tegen de waardering van de bewijsmiddelen als tegen de toepassing van de billijkheidscorrectie.

2.18 Na (op de p. 13-15 van de cassatiedagvaarding) een elftal door [eiser] aangevoerde feiten en stellingen te hebben genoemd, mondt het onderdeel op p. 15 van de cassatiedagvaarding uit in de klacht:

"Het Hof geeft geen inzicht waarom het, ondanks deze stellingen, waarvan het Hof de onderzoeken uitgevoerd door verschillende instanties wel noemt, desalniettemin geloof hecht aan deze getuigen die allen slechts een oppervlakkig beeld kunnen geven, terwijl de betrokken instanties die het hebben onderzocht en de getuigen die er meer van weten (en dus door [eiser] naar voren zijn gebracht) niet worden geloofd. Aldus is de waardering van het voorhanden zijnde bewijs onjuist en onbegrijpelijk, althans is het arrest van het Hof op dit punt onvoldoende gemotiveerd."

2.19 Op grond van art. 152 lid 2 (art. 179 lid 2 (oud)) Rv is de rechter die over de feiten oordeelt geheel vrij in de waardering van het bewijs. Dat impliceert dat het in beginsel ook aan de feitenrechter is te bepalen welke waarde hij aan voor hem afgelegde getuigenverklaringen wil toekennen. Daarbij kan hij rekening houden met aspecten als de geloofwaardigheid van de getuige, de consistentie van diens verklaring en de verhouding van diens verklaring tot andere afgelegde verklaringen(13). Verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, is de waardering van het bewijs door de feitenrechter slechts in beperkte mate in cassatie toetsbaar. Het bewijsoordeel van de feitenrechter kan in cassatie slechts op motivering en begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij komt dat de in dat verband op de feitenrechter rustende motiveringsplicht beperkt is(14).

2.20 Het hof heeft zijn bewijsoordeel in de rov. 2.6 en 2.7 van het eindarrest als volgt gemotiveerd:

"2.6 Uit de hiervoor geciteerde verklaringen van deze getuigen, aan de geloofwaardigheid waarvan het hof geen reden heeft om te twijfelen, blijkt dat niet alleen zijn gezin maar ook [eiser] zelf vanaf begin mei 1991 woonde aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Daaraan staat niet in de weg dat dat volgens [eiser] bij eerdere ambtelijke onderzoeken niet was gebleken. Dat hij daar woonde, vindt bovendien steun in door hem zelf ondertekende bescheiden van eind 1991 en begin 1992. Als (aankomend) jurist moet hij zich in het licht van de door hem aangevraagde en vervolgens toegekende subsidie voor een eigenaar-verhuurder ervan bewust zijn geweest dat de adresvermelding in die stukken niet te rijmen valt met de hoedanigheid van eigenaar-verhuurder. Die vermeldingen kunnen niet als vergissing worden beschouwd.

Deze motivering van de waardering van het voorhanden bewijs (waaruit blijkt dat het hof zich terdege rekenschap heeft gegeven dat er ook aanwijzingen zijn voor de juistheid van het standpunt van [eiser], maar deze aanwijzingen te licht heeft bevonden) is noch onvoldoende, noch onbegrijpelijk en, gezien de beperkte motiveringsplicht van de feitenrechter, in cassatie niet verder toetsbaar.

2.21 Met betrekking tot de toepassing van de billijkheidscorrectie betoogt het onderdeel dat het oordeel van het hof, dat de door [eiser] gestelde schade geheel voor diens rekening heeft gelaten, onbegrijpelijk is, omdat uit de stukken niet zou blijken dat [eiser] willens en wetens misbruik heeft gemaakt van de subsidieregeling. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof niet heeft gerespondeerd op de in dit verband als essentieel te beschouwen stelling van [eiser], dat hij, wanneer hij als eigenaar/bewoner een subsidie zou hebben aangevraagd, een hoger bedrag dan f 28.243,15 zou hebben ontvangen.

2.22 De uiteenlopende ernst (daaronder mede begrepen de mate van verwijtbaarheid) van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval kunnen in afwijking van de hoofdregel van art. 6:101 lid 1 BW tot een andere verdeling van de schade leiden, als de billijkheid dit eist (de billijkheidscorrectie). Deze laatste voorwaarde mag niet aldus worden opgevat dat verdeling van de schade volgens de hoofdregel tot een uit oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar resultaat zou leiden(15). De mogelijkheid van een andere verdeling impliceert dat de vergoedingsplicht ook geheel kan vervallen of in stand kan blijven. De billijkheidscorrectie kan ook worden toegepast als de benadeelde een burger en de aansprakelijke partij een bestuursorgaan is(16). De toepassing van de billijkheidscorrectie dient te worden gemotiveerd en wordt door de Hoge Raad op begrijpelijkheid getoetst(17). Wanneer de rechter op grond van de in artikel 6:101 BW vermelde billijkheid tot een andere verdeling komt dan op grond van de wederzijdse causaliteit geïndiceerd lijkt, rust op hem echter geen strenge motiveringsplicht. Evenals de causaliteitsafweging zelf berust de toepassing van de billijkheidscorrectie in belangrijke mate op intuïtief inzicht en is daarom slechts in beperkte mate voor motivering vatbaar(18).

2.23 Waar het hof in rov. 2.9 van "het willens en wetens misbruik maken van een subsidieregeling van overheidswege" heeft gesproken, heeft het kennelijk niet meer en niet anders bedoeld dan reeds in rov. 2.8 is vervat, te weten dat [eiser] zich een (overheids)subsidie heeft verschaft ten aanzien waarvan hij zich bewust moet zijn geweest dat die was gebaseerd op de door hem ten onrechte in de hand gewerkte gedachte dat hij elders zou wonen(19). Het hof heeft de billijkheidscorrectie toegepast, omdat tegenover dit (aldus) "willens en wetens" handelen van [eiser], de gemeente slechts onachtzaamheid kan worden verweten, waar zij [eiser] (en de Rabobank) niet onmiddellijk heeft gewaarschuwd, zodra duidelijk was dat het aanvankelijk (onder voorbehoud) genoemde bedrag niet ten volle zou worden uitbetaald. Aan de gedachtegang van het hof doet niet af dat bij eerdere ambtelijke onderzoeken niet zou zijn gebleken dat [eiser] elders woont (vergelijk in dit verband rov. 2.6, tweede volzin), evenmin als de omstandigheid dat in de door het hof vastgestelde feitelijke situatie wellicht een andere (en mogelijk zelfs hogere) subsidie had kunnen worden verkregen, welke mogelijkheid het hof dan ook in het midden kon laten (rov. 2.8, slotzin). Mede gelet op de beperkte motiveringsplicht die voor het hof gold, meen ik dat de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk zijn en dat zij de toepassing van de billijkheidscorrectie kunnen dragen.

2.24 Onderdeel 6 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.2 van het eindarrest) dat gesteld noch gebleken is, terwijl evenmin de mogelijkheid aannemelijk is, dat [eiser] meer of andere schade heeft geleden dan ten gevolge van de omstandigheid dat de gemeente hem niet vóór 1 januari 1992 van de subsidieverlaging op de hoogte heeft gesteld. Het onderdeel betoogt dat, aangezien de datum van 1 januari 1992 niet uit de processtukken voortvloeit en [eiser] heeft aangegeven dat tijdsverloop de schade heeft veroorzaakt, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat, naarmate de gemeente langer zweeg, de schade toenam.

2.26 Onderdeel 7 bevat drie subonderdelen. Die subonderdelen richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in de rov. 2.2-4, alsmede het dictum in conventie van het eindarrest.

2.27 Subonderdeel 7a richt zich met een motiveringsklacht tegen de volgende vaststelling van het hof in rov. 2.2:

"[Eiser] stelt dat hij schade heeft geleden ten gevolge van het feit dat de gemeente hem aldus ten onrechte in de waan heeft gelaten dat een bedrag van fl. 28.243,15 aan subsidie zou worden uitgekeerd. Doordat een lager bedrag aan subsidie werd toegekend, kon hij het bouwkrediet bij de Rabobank niet volledig aflossen, waarna hij in steeds verdere financiële moeilijkheden is geraakt, die uiteindelijk in 1996 tot zijn faillissement hebben geleid."

Het subonderdeel betoogt dat deze vaststelling onjuist en onbegrijpelijk is, omdat niet het feit dat [eiser] het bouwkrediet niet volledig kon aflossen tot diens faillissement heeft geleid, maar een kettingreactie die is ingezet door het achterwege blijven van een mededeling van de gemeente dat de subsidie lager zou uitvallen, het verzwijgen door de gemeente van de oorzaak daarvan, de onmogelijkheid voor [eiser] de bank een plausibele verklaring voor het lagere, ontvangen subsidiebedrag te geven en het intrekken van het bouwkrediet door de bank als gevolg van de ontvangst van dat lagere bedrag.

2.28 Subonderdeel 7a mist feitelijke grondslag. Het hof heeft uit de stellingen van [eiser] geenszins afgeleid dat in de visie van [eiser] de verwikkelingen rond het bouwkrediet met uitsluiting van andere schadeoorzaken zelfstandig en direct tot zijn faillissement hebben geleid, maar die stellingen (naar de bedoeling van [eiser]) wel degelijk aldus opgevat dat die verwikkelingen niet meer dan een schakel vormden in de keten van gebeurtenissen die tot dat faillissement heeft geleid. Niet alleen in de eerste volzin van de geciteerde passage, maar ook reeds in rov. 2.1 ligt besloten dat het hof de aan die verwikkelingen voorafgaande (en evenzeer van de causale keten onderdeel vormende) gedragingen van de gemeente niet uit het oog heeft verloren, terwijl het hof zich, blijkens de tweede volzin van de geciteerde passage, ook van de voorzetting van de causale keten bewust is geweest, waar het van "steeds verdere financiële problemen" heeft gesproken.

2.34 Onderdeel 9 is een nagenoeg woordelijke herhaling van hetgeen in (het tweede deel van) subonderdeel 7c (cassatiedagvaarding, p. 19-21) is aangevoerd. Uit de bespreking van dat subonderdeel volgt dat ook onderdeel 9 niet tot cassatie kan leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Advocaat-Generaal