Parket bij de Hoge Raad, 15-03-2005, AS4681, 02247/04

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 16 februari 2004 ter zake van 1 en 5: poging tot diefstal met geweldpleging, gepleegd door twee of meer verenigde personen, 2: diefstal met geweldpleging, inklimming en braak, gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, 3: diefstal met geweldpleging, inklimming en braak, gepleegd door twee of meer verenigde personen, 6: opzetheling en 7: het voorhanden hebben van een wapen en munitie van categorie III veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 jaar.

2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. G Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt erover dat de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende is gemotiveerd, nu het Hof heeft nagelaten ambtshalve medeverdachte [medeverdachte] als getuige te dagvaarden of op te roepen, terwijl de rechtstreekse betrokkenheid van verdachte bij dit feit slechts volgt uit de - voor het bewijs gebezigde - bij de politie afgelegde belastende verklaringen van [medeverdachte], die hij vervolgens bij de Rechter-Commissaris heeft ingetrokken.

3.2 Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat

"hij op 18 februari 2002 te Zetten, gemeente Overbetuwe, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag (ca. 20.000 euro) en een portemonnee met inhoud, toebehorende aan de SNS-bank en/of [slachtoffer 1], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak en inklimming (verdachten hebben een raam geforceerd waarna verdachten naar binnen zijn geklommen) welke diefstal werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte en/of zijn mededader dreigend een pistool op die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] en die [slachtoffer 3] hebben gericht en gericht hebben gehouden waarbij een of meermalen, op dreigende wijze werd geroepen "dit is een overval, code, geld", en dat die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 2] naar de grond werden gewerkt waarbij zij werden gesommeerd naar de grond te kijken en dat die [slachtoffer 1] met een pistool, althans een vuurwapen, in de rug werd geschoten en met een vuurwapen tegen het hoofd werd geslagen en met kracht en met geschoeide voet tegen het hoofd werd geschopt en dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] werden gekneveld met tape en/of dat die [slachtoffer 3] een prop in haar mond kreeg, welk feit ten aanzien van die [slachtoffer 1] voornoemd zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad."

3.3 Voor het bewijs zijn gebezigd de verklaringen van de medewerkers van de SNS bank (bewijsmiddelen 7 tot en met 13), twee bij de politie afgelegde belastende verklaringen van [medeverdachte] (bewijsmiddelen 14 en 15) en twee bewijsmiddelen met betrekking tot het zwaar lichamelijk letsel (bewijsmiddelen 16 en 17).

3.4 De als bewijsmiddel 14 gebezigde verklaring van [medeverdachte] luidt als volgt:

3.5 De als bewijsmiddel 15 gebezigde verklaring van [medeverdachte] luidt als volgt:

"[Verdachte] wees mij voor de overval op de C-1000 te Zetten op 9 augustus 2002 (feit 1, AM) een bank te Zetten aan en vertelde mij dat hij deze had gepakt met een andere jongen. Ik denk dat het een SNS bank geweest is. Ook vertelde hij mij dat hij deze bank via een bovenraam naar binnen was gegaan. In de bank had hij vervolgens het personeel opgewacht en onder bedreiging met een pistool geld uit de kluis gepakt. Hij vertelde dat hij een aardig bedrag had buitgemaakt. Hij vertelde dat hij langs de bank was gelopen aan de zijkant en dat hij een bovenraam had geforceerd. Daardoor was hij met zijn mededader naar binnengegaan."

De rechtstreekse betrokkenheid van verdachte bij feit 2 volgt alleen uit de bewijsmiddelen 14 en 15.

3.6 De raadsman van verdachte heeft - blijkens het proces-verbaal van de zitting van 8 augustus 2003 - bij brief van 7 augustus 2003 onder meer verzocht [medeverdachte] te doen horen door de Rechter-Commissaris. Dit verzoek heeft het Hof toegewezen in zijn tussenarrest van 22 augustus 2003. Volgens de aan het proces-verbaal van de zitting van 2 februari 2004 gehechte pleitnota heeft de raadsman van verdachte naar aanleiding van de door [medeverdachte] bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring het volgende aangevoerd:

"6. De verklaring van [medeverdachte] bij de rechter commissaris is kort gezegd opzienbarend te noemen. Niet alleen trekt [medeverdachte] bij de rechter commissaris zijn verklaring in. Hij ligt (bedoeld zal zijn: licht, AM) tevens de sluier op van een opsporings/bewijsvergaringsmethodiek waar de strafrechtelijke nekharen rechtop van gaan staan.

7. Cliënt heeft van meet af aan beweerd dat het verhaal van [medeverdachte] ingegeven was door [medeverdachte]s rancuneuze gevoelens tegenover cliënt voortvloeiend uit cliënt zijn relatie met de vrouw van [medeverdachte] toen [medeverdachte] gedetineerd was. In overdrachtelijke zin plantte cliënt in die tijd het zaadje waaruit de latere verhalenboom van [medeverdachte] heeft kunnen groeien.

8. Kort en goed gezegd geeft [medeverdachte] bij de rechter commissaris aan de hele boel bij elkaar gelogen te hebben om enerzijds cliënt terug te pakken voor de affaire met zijn vrouw en om anderzijds de politie ter wille te zijn om zodoende een overplaatsing naar een huis van bewaring in de buurt van Rotterdam voor elkaar te krijgen.

10. Eerder in hetzelfde verhoor verklaart [medeverdachte] al dat hij de politie heeft getipt over een zestal banken, die cliënt zou hebben overvallen. De politie, ongetwijfeld aangenaam verrast door [medeverdachte]s bijzondere welwillendheid, heeft het kennelijk al te gortig gevonden om cliënt te verdenken van alle zes de overvallen en heeft het bij drie gehouden.

11. Naast de verklaring van [medeverdachte] inhoudende de bekentenis van cliënt aan [medeverdachte] heeft de rechtbank ook tot het bewijs gebezigd [medeverdachte] zijn verklaring omtrent de modus operandi van cliënt.

Verdachte zelf heeft feit 2 ontkend en daartoe ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:

3.7 Volgens de toelichting op het middel had het Hof op grond van de in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, geformuleerde regels [medeverdachte] ambtshalve als getuige moeten dagvaarden of oproepen. Nu het Hof dit niet heeft gedaan, is de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende gemotiveerd.

3.8 In HR NJ 1994, 427 heeft de Hoge Raad enkele regels gegeven voor het gebruik van bij de politie afgelegde belastende verklaringen voor het bewijs. Voor de onderhavige zaak gaat het om de als (iii-1 en iii-2) geformuleerde regels. De Hoge Raad overwoog het volgende:

3.9 Ik heb mij afgevraagd of deze zo strikt geformuleerde regels geen uitzonderingen behoren te kennen. De strekking van het door de Hoge Raad ontworpen systeem is, dat onder omstandigheden rechter en verdediging de gelegenheid moeten krijgen de betrouwbaarheid van een getuige zelf nader en "aan den lijve" te onderzoeken. Zulks zal het geval zijn wanneer niet is uit te maken welke verklaring van de getuige, de belastende of ontlastende, betrouwbaar is te achten, en de belastende verklaring van deze getuige de enige identificerende verklaring is. Maar wat nu, als uit onverdachte bron is komen vast te staan dat de eerste, belastende verklaring, op waarheid berust? Te denken is aan het geval dat de getuige zelf ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat zijn tegenover de politie afgelegde verklaring wel en zijn tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring niet juist is en daarbij de achtergronden van deze ommezwaai uit de doeken doet. Moet dan het hof in hoger beroep toch alsnog deze getuige oproepen? De letterlijke tekst van de hiervoor aangehaalde overwegingen lijkt daartoe te dwingen. De Hoge Raad overweegt immers dat de getuige, die tegenover de rechter-commissaris een ontlastende verklaring heeft afgelegd, vervolgens in eerste aanleg moet worden gehoord en wanneer appel is ingesteld ook in hoger beroep, ongeacht de inhoud van de in eerste aanleg afgelegde verklaring. Op dit punt zou ik een nuancering willen bepleiten. Als de appelrechter in de verklaring in eerste aanleg afgelegd voldoende steun vindt voor de slotsom dat de eerste, bij de politie afgelegde, belastende verklaring op waarheid berust lijkt het mij zeer verdedigbaar de appelrechter te ontslaan van zijn verplichting deze getuige ambtshalve op te roepen. Ik kan mij zelfs voorstellen dat de vonnisrechter, in eerste aanleg dan wel in hoger beroep, het oproepen van een getuige als waarvan hier sprake is achterwege laat, als de rechter in zijn vonnis motiveert waarom hij de belastende, tegenover de politie afgelegde verklaring betrouwbaarder acht dan de verklaring die de getuige tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd. Als bijvoorbeeld de getuige bij de rechter-commissaris aan verdachte een alibi verschaft - op het moment van het delict verbleef getuige samen met verdachte in Australië - terwijl hij eerder uit eigen wetenschap belastend over verdachte heeft verklaard, zal de vonnisrechter die tot de slotsom komt dat de getuige nooit op het moment van het delict in Australië kan zijn geweest de belastende verklaring van deze getuige voor het bewijs kunnen gebruiken, mits de rechter motiveert waarom hij aan de ontlastende verklaring geen geloof hecht. Maar deze nuancering is in deze zaak niet aan de orde.

3.10 Hoewel de door [medeverdachte] bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring niet uitblinkt in duidelijkheid, kan deze niet anders worden beschouwd dan als een op essentiële punten ontlastende verklaring. Uit de hiervoor weergegeven derde hoofdregel, onder 2, volgt dan ook dat het Hof ambtshalve [medeverdachte] als getuige had moeten dagvaarden of oproepen, hetgeen niet is geschied. Het middel slaagt dus en dient te leiden tot vernietiging van het arrest voor zover het het tweede feit betreft.

4. Het tweede middel klaagt erover dat de als bewijsmiddel 15 gebezigde verklaring van [medeverdachte] een ontoelaatbare mening of gissing bevat.

4.1 De verklaring is reeds hiervoor, onder 3.5, geciteerd. Het gaat de steller van het middel om de mededeling "Ik denk dat het een SNS-bank geweest is". Deze mededeling zou niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling berustend op eigen waarneming of ondervinding, in aanmerking genomen dat niet is vastgesteld dat de SNS-bank de enige bank in Zetten is.

4.2 Hoewel dit middel eigenlijk geen bespreking behoeft, omdat ik meen dat het eerste middel tot cassatie dient te leiden, zal ik het - voor het geval Uw Raad hierover anders oordeelt - kort behandelen.

4.3 Anders dan de steller van het middel meen ik dat deze mededeling geen ontoelaatbare gissing of mening bevat. Het komt mij voor dat sprake is van een toegelaten voorbehoud door een getuige, dat weergeeft dat de getuige zich bewust is van de feilbaarheid van de menselijke waarneming en zijn geheugen.(1) Het tweede middel faalt dus.

5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, doch slechts wat betreft feit 2 en de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen en met verwerping van het beroep voor het overige.

1 Zie Corstens, 4e, p. 630, Melai, aant. 19 op art. 342 Sv en HR 3 januari 1978, NJ 1978, 640.