Parket bij de Hoge Raad, 21-06-2005, AT1759, 02046/04

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen waarvan 112 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar alsmede tot een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 75.244,69. Voor dat bedrag heeft het Hof tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Verder heeft het Hof verdachte veroordeeld in de door de benadeelde partij gemaakte kosten ten bedrage van € 22.500,--.

2. Namens verdachte heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verweer dat de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof strekkende tot het opleggen van 300 dagen hechtenis bij niet-nakoming van de gevorderde schadevergoedingsmaatregel, gezien de gevolgen daarvan voor de getroffen betalingsregeling en de persoonlijke omstandigheden van verdachte te zwaar is.

De raadsman van de benadeelde partij [A] B.V., mr Cremers, voert aan, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij de vordering. De verdachte verzet zich tegen de maatregel met de vervangende hechtenis. Echter, zolang de verdachte de reeds eerder afgesproken betalingen nakomt, is er niets aan de hand.

De raadsman van verdachte bevestigt dat tussen partijen een betalingsregeling is getroffen en legt een brief aan het hof over met de afwijzing van de Postbank een lening aan verdachte te verstrekken.

De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven:

Is er een mogelijkheid dat u een betalingsregeling overeenkomt met het CJIB in Leeuwarden?

De raadsman van verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:

De maximale termijn die in artikel 561 van het Wetboek van Strafvordering wordt genoemd is twee jaar en zes maanden. Gezien de hoogte van de termijnen die mijn cliënt betaalt redt hij dat nooit. Het openbaar ministerie kan hoogstens de termijn nog een keer verlengen met twee jaar. Aangezien mijn cliënt niet binnen de fatale termijn zal kunnen betalen, betekent dat dat de 500 dagen vervangende hechtenis zullen worden tenuitvoergelegd.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Moeten hier niet meer rigoreuze maatregelen worden genomen. Hebt u overwogen uw huis te verkopen?

De verdachte deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik heb het onderzocht en er is een taxateur geweest om te bepalen hoeveel het huis nu waard is. Het is getaxeerd op 249.000 euro. Destijds heb ik extra geld geleend om het huis te kunnen kopen. De waarde van het huis is nu lager, namelijk 225.000 euro.

De raadsman van de benadeelde partij voert aan, zakelijk weergegeven:

Het bedrag dat verdachte aan mijn cliënt dient te betalen bedraagt 75.244,69 euro, exclusief de extra kosten.

De raadsman van verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:

[A] heeft destijds conservatoir beslag gelegd op het huis van mijn cliënt. Wanneer sprake was geweest van een overwaarde dan had [A] het huis wel opgeëist.

De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over.

De raadsman van de benadeelde partij voert aan, zakelijk weergegeven:

De extra kosten zijn in eerste aanleg niet toegewezen. In hoger beroep zijn ze opnieuw opgevoerd. Het gaat om 15.000 euro kosten die zijn gemaakt voor een onderzoeksbureau en declaraties van mijn kantoor. Ik verzoek u deze kosten op te leggen als maatregel. Dan is er een stok achter de deur vanwege het effect van de vervangende hechtenis.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik wil de 500 dagen matigen naar 300 dagen in verband met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Ik volg de eis van de officier in deze, die past bij een fraude van deze omvang.

De raadsman van verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:

Als mijn cliënt 300 dagen moet zitten is hij zijn baan kwijt en [A] het geld. Wanneer het 50 dagen zouden worden, kan mijn cliënt wellicht nog wat regelen binnen zijn privé situatie. Mijn cliënt heeft als een beginneling zeer dom en zeer opzichtig gehandeld.

De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven:

Volgens het contract moet verdachte per jaar 20.000 euro aflossen. Het bedrag moet binnen tweeëneenhalf jaar zijn terugbetaald.

De raadsman van verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:

Dat mijn cliënt het contract niet na kon komen, wisten we al van tevoren. Er is conservatoir beslag gelegd op de woning van mijn cliënt. Als mijn cliënt het door [A] gemaakte contract zou ondertekenen, dan zou het beslag eraf gaan."

5. Door het Hof is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd waarbij het Hof zonder nadere motivering heeft bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal de betalingsverplichting zou worden vervangen door 300 dagen hechtenis.(1)

6. Het door verdachte en zijn raadsman gevoerde verweer komt er op neer dat matiging wordt gevraagd van de gevorderde vervangende hechtenis en wel op grond van twee omstandigheden, de onmogelijkheid bij de onvermijdelijke tenuitvoerlegging daarvan aan de getroffen betalingsregeling te voldoen en de ingrijpende gevolgen van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis voor de verdachte gezien de persoonlijke omstandigheden waarin hij verkeert.

7. Volgens HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634, m.nt. JdH is er bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel geen ruimte rekening te houden met de draagkracht van de verdachte. Rekening houden met verdachtes draagkracht is niet in overeenstemming met het reparatoire karakter van de schadevergoedingsmaatregel. Daarom behoeft op een verweer waarin een beroep op het ontbreken van draagkracht wordt gedaan niet gemotiveerd te worden beslist. Er is in mijn ogen geen reden daarover anders te denken wanneer een beroep wordt gedaan op andere omstandigheden van persoonlijke aard, zoals in het onderhavige geval de ziekte van een dochter van de verdachte. In aanmerking nemen van die persoonlijke omstandigheid verdraagt zich eveneens niet met het reparatoire karakter van de maatregel.

8. Voor het beroep op de onmogelijkheid de getroffen betalingsregeling na te komen ligt het anders.(2) Dit verweer komt er immers op neer dat de door de schadevergoedingsmaatregel nagestreefde reparatie, te weten voldoening van de schuld aan het slachtoffer, onmogelijk wordt gemaakt. Daarbij moet worden bedacht dat het ondergaan van vervangende hechtenis niet meebrengt dat de schuld aan het slachtoffer wordt gedelgd.(3) Bovendien roept het verweer de vraag op of de schadevergoedingsmaatregel in de vorm waarin deze is opgelegd wel voldoet aan de gedachte die aan art. 36f lid 2 Sr ten grondslag ligt, te weten dat de grenzen van de aan de verdachte op te leggen verplichtingen worden gesteld door hetgeen waartoe hij volgens burgerlijk recht verplicht is.(4) Daarom zou ik menen dat de rechter wel op een dergelijk verweer moet ingaan.

9. De benadeelde partij en de verdachte zijn het er over eens dat er een betalingsregeling is getroffen. In hetgeen de verdachte en zijn raadsman hebben aangevoerd en in hetgeen namens de benadeelde partij over de betalingsregeling is gezegd alsmede in de constatering van de voorzitter dat het bedrag binnen tweeëneenhalf jaar moet zijn terugbetaald kan(5) besloten liggen dat die regeling zich uitstrekt over een langere periode dan die waarin de schadevergoedingsmaatregel volgens de wet (art. 561 lid 4 Sv: twee jaar en drie maanden) ten uitvoer moet worden gelegd.(6) Indien dat inderdaad het geval zou zijn, zou dat betekenen dat de schadevergoedingsmaatregel de verdachte zou verplichten tot sneller en vollediger betaling dan waartoe de verdachte verplicht zou zijn volgens de tussen hem als debiteur en de benadeelde partij als crediteur getroffen regeling, en dat de schadevergoedingsmaatregel de verdachte dus tot meer zou verplichten dan het burgerlijk recht. Dat valt moeilijk te verenigen met het reparatoire karakter van de schadevergoedingsmaatregel. Voor de goede orde merk ik op dat dit probleem - anders dan de raadsman van de benadeelde partij lijkt te suggereren - niet kan worden opgevangen in de executiefase. Art. 561 lid 4 Sv verplicht de Officier van Justitie de schadevergoedingsmaatregel te executeren wanneer twee jaar en drie maanden zijn verstreken na de dag waarop het vonnis of arrest voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, ook in geval de schadevergoedingsmaatregel in termijnen is opgelegd.

10. Art. 36f lid 4 jo. 24a Sr voorziet in betaling in termijnen voor zover deze termijnen tezamen een tijdvak van twee jaar niet overschrijden. Dat betekent dat binnen de huidige wettelijke regeling geen schadevergoedingsmaatregel mogelijk is indien slachtoffer en verdachte een langere periode zijn overeengekomen. Dan zal de schadevergoedingsmaatregel beperkt moeten blijven tot het totaal van die bedragen die de verdachte volgens de overeengekomen regeling in een periode van twee jaar aan het slachtoffer moet betalen.

11. Had de verdachte zijn verweer tegen de gevorderde vervangende hechtenis beperkt tot de klacht dat de vervangende hechtenis hem te zwaar zou treffen, dan had het Hof hieraan zonder meer voorbij kunnen gaan. Zoals de Hoge Raad overwoog is vervangende hechtenis naar haar aard niet aan te merken als een sanctie die daadwerkelijke vrijheidsbeneming meebrengt, terwijl de eventuele uit de vervangende hechtenis voortvloeiende vrijheidsbeneming afhankelijk is van het latere gedrag van de veroordeelde (HR 22 juni 2004, NJ 2004, 455, rov. 3.4). In het onderhavige geval is het verweer wezenlijk anders van karakter. Thans wordt immers aangevoerd dat oplegging van de vervangende hechtenis kan meebrengen dat de overeengekomen betalingsregeling niet kan worden nageleefd en dus aan volledige voldoening van de vordering in de weg zal staan.

12. Hoewel het voorgaande leidt tot het oordeel dat het Hof gemotiveerd op het verweer voor wat betreft de onmogelijkheid van nakoming van de betalingsregeling door oplegging van de aan een ontnemingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis had moeten beslissen, meen ik dat het Hof daar in het onderhavige geval van heeft kunnen afzien omdat verdachtes raadsman heeft verklaard dat verdachte aan de getroffen betalingsregeling niet kan voldoen. Daarmee heeft verdachtes raadsman immers de door hem ingenomen stelling dat de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis er toe zal leiden dat de verdachte niet aan de overeengekomen betalingsregeling kan voldoen, ondergraven.

13. Het middel faalt.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG