Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2005, AT4070, C04/120HR

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of de burgerlijke rechter van de formele rechtskracht van een besluit (in casu een aanzegging van bestuursdwang) dient uit te gaan, in een situatie waarin de bestuursrechter de beslissing op het tegen dat besluit gerichte bezwaar heeft vernietigd en het betrokken bestuursorgaan vervolgens niet opnieuw op dat bezwaar heeft beslist.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij besluit van 19 april 1995 (hierna: het primaire besluit) hebben burgemeester en wethouders van Halsteren, thans gemeente Bergen op Zoom (hierna: burgemeester en wethouders), [eiser] bestuursdwang aangezegd. Aanleiding hiervoor was een overtreding door [eiser] van art. 8.1 Wet milieubeheer, te weten het zonder vergunning exploiteren van een landbouwbedrijf met mestvee c.a.. In het genoemde besluit is [eiser] de last opgelegd voor het einde van de begunstigingstermijn van twaalf maanden te stoppen met alle milieuvergunningsplichtige activiteiten, te weten het houden van meststieren en het opslaan van mest. Met betrekking tot de begunstigingstermijn vermeldt het primaire besluit het volgende:

"De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist."

1.2 Bij besluit van 11 oktober 1995 (hierna ook: de beslissing op bezwaar) hebben burgemeester en wethouders de bezwaren van [eiser] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook: de Afdeling) heeft op 1 februari 1996 een door [eiser] ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. Hierbij heeft de voorzitter met betrekking tot de afloop van de begunstigingstermijn het volgende overwogen:

"Voorts neemt de Voorzitter in aanmerking dat verweerders in hun besluit van 19 april 1995 een ruime begunstigingstermijn te weten 12 maanden, hebben opgenomen alvorens eventueel tot bestuursdwang zal worden overgegaan. In dat verband wijst de Voorzitter er nog op dat uit artikel VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met artikel Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb (Stb. 1995, 250) volgt dat het besluit van verweerders van 19 april 1995 tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden. Dat is het tijdstip waarop het nieuwe artikel 20.3 van de Wet Milieubeheer is gaan gelden voor reeds voor de Leemtewet Awb genomen besluiten. Naar het oordeel van de Voorzitter kan, anders dan waarvan verzoeker uitgaat, eerst na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang worden overgegaan."

1.3 In juli en augustus 1996 en op 2 september 1996 zijn op het bedrijf van [eiser] controles uitgevoerd, met name naar aanwezige dieren. Bij de controle op 1 juli 1996 zijn met [eiser] afspraken gemaakt over het verwijderd zijn van de aanwezige stieren en de vaste mest op 6 juli 1996. Bij latere controles door de gemeente is een toename van het aantal dieren geconstateerd. Op of omstreeks 11 juli 1996 heeft de gemeente al aan derden signalen afgegeven dat de effectuering van de bestuursdwang aanstaande was, hetgeen door [eiser] als zeer bedreigend is ervaren.

1.4 Burgemeester en wethouders hebben [eiser] bij brief van 2 september 1996 medegedeeld dat de effectuering van de bestuursdwang zal plaatsvinden op dinsdag 3 september 1996 om 9.00 uur, waartegen mr. Van Groningen namens [eiser] bij fax van (eveneens) 2 september 1996 heeft geprotesteerd. Op 3 september 1996 heeft effectuering van de bestuursdwang door ontruiming van het bedrijf plaatsgevonden.

1.5 De Afdeling heeft bij uitspraak van 7 mei 1998 het tegen de beslissing op bezwaar gerichte beroep van [eiser] gegrond verklaard en deze beslissing op bezwaar vernietigd. Daartoe heeft de Afdeling onder meer overwogen:

"Gebleken is dat verweerders zich bij de vaststelling van de begunstigingstermijn hebben gebaseerd op het advies van (...). Appellant stelt dat in deze adviezen ten onrechte wordt uitgegaan van beëindiging van het bedrijf, terwijl sprake is van een bedrijfsverplaatsing, welke meer tijd vergt dan enkel een beëindiging. Deze stelling is niet door verweerders bestreden. Nu moet worden aangenomen dat voormelde adviezen niet op juiste gronden berusten, is de Afdeling van oordeel dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke motivering, zodat het in strijd met artikel 4:16 van de Algemene wet bestuursrecht is genomen. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd."

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding van [eiser] op grond van art. 8:73 Awb heeft de Afdeling het volgende overwogen:

"Verweerders dienen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen. Niet zeker is hoe dit besluit zal luiden. Het is derhalve thans niet mogelijk om vast te stellen of en zo ja, in welke omvang schade is geleden ten gevolge van het bij deze uitspraak vernietigde besluit. Eerst aan de hand van het nieuwe besluit zou hierover uitsluitsel kunnen worden verkregen. De Afdeling ziet derhalve aanleiding het verzoek om schadevergoeding af te wijzen, daarbij in overweging nemende dat het appellant, voorzover hij meent dat hij ten gevolge van het vernietigde besluit schade lijdt, vrij staat op andere wijze schadevergoeding van verweerders te verlangen."

1.6 Bij brief van 16 juli 1998 heeft de advocaat van [eiser] aan burgemeester en wethouders bericht dat zijn cliënt niet op de inmiddels geplande hoorzitting naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 aanwezig zal zijn. Daarbij heeft hij onder meer het volgende aangegeven:

Burgemeester en wethouders hebben geen nieuwe beslissing op bezwaar genomen.

1.7 Bij brief van 26 april 1999 heeft mr. Van Groningen, namens [eiser], de gemeente verzocht [eiser] de door deze als gevolg van de effectuering van de bestuursdwang geleden schade te vergoeden. Bij besluit van 14 juli 1999 hebben burgemeester en wethouders de door [eiser] gevraagde schadevergoeding geweigerd. [Eiser] heeft tegen deze weigering bezwaar gemaakt. Bij besluit van 28 juni 2000 hebben burgemeester en wethouders dit bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard, voor zover het ziet op de schade die het gevolg zou zijn van de feitelijke uitvoering van bestuursdwang, en voor het overige het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing op bezwaar heeft [eiser] geen beroep ingesteld.

1.8 Bij exploot van 30 augustus 2001 heeft [eiser] de gemeente voor de rechtbank Breda gedagvaard en als schadevergoeding een bedrag van f 560.000,43 gevorderd. Daaraan heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de tenuitvoerlegging van de bestuursdwang op 3 september 1996 op een onrechtmatig genomen besluit was gebaseerd.

1.9 Bij vonnis van 18 juni 2002 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat, nu het college van burgemeester en wethouders, na de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de Afdeling, niet opnieuw op het bezwaar tegen het primaire besluit van 19 april 1995 heeft beslist en [eiser] geen rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft aangewend, de burgerlijke rechter ervan dient uit te gaan dat het primaire besluit, zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud, met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is en derhalve jegens [eiser] rechtmatig is (rov. 3.3). De rechtbank heeft voorts overwogen dat bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de formele rechtskracht van het primaire besluit zouden kunnen rechtvaardigen, gesteld noch gebleken zijn (rov. 3.4).

1.10 In dit kader heeft de rechtbank de stelling van [eiser] dat hij in de brief van 16 juli 1998 het standpunt heeft ingenomen dat een nieuwe beslissing op bezwaar de effectuering van de bestuursdwang niet alsnog rechtmatig zou kunnen maken en dat de gemeente, door daarin te berusten, dit standpunt heeft onderschreven, verworpen. Volgens de rechtbank heeft [eiser] aan het enkele uitblijven van een weerspreking door de gemeente van de inhoud van de brief van 16 juli 1998 niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat de gemeente het in die brief vervatte standpunt onderschreef (rov. 3.5). Naar aanleiding van de stelling van [eiser] dat hij geen beroep tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft ingesteld omdat de aangezegde bestuursdwang inmiddels was geëffectueerd, heeft de rechtbank overwogen dat juist met het oog op een verlangde schadevergoeding de omstandigheid dat de bestuursdwang inmiddels is geëffectueerd niet aan het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar en het zonodig aanwenden van rechtsmiddelen daartegen in de weg behoeft te staan (rov. 3.6). De rechtbank overwoog voorts dat de vaststelling van [eiser] dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de Afdeling terugwerkende kracht heeft, zonder gevolgen blijft, nu na de vernietiging van de beslissing op bezwaar het primaire besluit, de aanzegging van bestuursdwang, rechtskracht herkreeg en de juridische grondslag voor de effectuering van de bestuursdwang vormde (rov. 3.7). Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat de stelling van [eiser] dat de gemeente is overgegaan tot een abrupte ontruiming, waarbij hem een reële mogelijkheid om zelf tot ontruiming over te gaan is onthouden, niet tot schadeplichtigheid van de gemeente kan leiden, nu reeds de voorzitter van de Afdeling op 1 februari 1996 heeft overwogen dat een ruime begunstigingstermijn is gehanteerd en dat na 29 juni 1996 tot effectuering kon worden overgegaan (rov. 3.8).

1.11 [Eiser] heeft bij appeldagvaarding van 5 september 2002 hoger beroep van het vonnis van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiser] elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van zijn vorderingen en veroordeling van de gemeente in de proceskosten. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [eiser] in de kosten.

1.12 Bij arrest van 16 december 2003 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. In rov. 4.7.2 van het bestreden arrest heeft het hof onder meer overwogen dat niet als juist kan worden aanvaard dat de vernietiging van het besluit van 11 oktober 1995 zich tot het primaire besluit uitstrekt omdat sprake zou zijn van een materieel gebrek in de primaire besluitvorming dat niet kan worden hersteld. Het hof overwoog dat [eiser] er ten onrechte aan voorbijgaat dat de Afdeling op 7 mei 1998 alleen het besluit van 11 oktober 1995 (de beslissing op bezwaar) heeft vernietigd; aangezien het primaire besluit niet is vernietigd, blijft dit besluit volgens de systematiek van de wet bestaan. Het hof overwoog voorts (rov. 4.7.3) dat, nu de bestuursdwang in het primaire besluit is aangezegd, de vernietiging van het besluit van 11 oktober 1995 niet ertoe leidt dat de effectuering van de bestuursdwang zonder titel is geschied.

1.13 Het hof heeft in rov. 4.8 vastgesteld dat tussen partijen als vaststaand kan worden aangenomen dat burgemeester en wethouders niet opnieuw hebben beslist op het bezwaarschrift en dat [eiser] geen rechtsmiddelen tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar heeft aangewend. Volgens het hof heeft het primaire besluit op grond van deze feiten formele rechtskracht gekregen en dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat het primaire besluit jegens [eiser] rechtmatig is. Het hof heeft hieraan (in rov. 4.9) toegevoegd dat dit slechts anders zou zijn indien zich in casu bijzondere omstandigheden zouden voordoen die een uitzondering op de formele rechtskracht van het primaire besluit rechtvaardigen. In de rov. 4.10.1-4.13 is het hof ingegaan op de stelling van [eiser] dat in dit verband niet in redelijkheid van hem kon worden gevergd dat hij een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaar aanwendde, omdat hij daarbij geen belang had. Het hof is tot het oordeel gekomen dat noch het uitblijven van een reactie op de brief van 16 juli 1998 (rov. 4.11.4), noch het beroep van [eiser] op de HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS (rov. 4.12.2), een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht rechtvaardigt. Het hof achtte hierbij van belang dat het standpunt van [eiser] zoals vervat in zijn brief van 16 juli 1998 met de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 1998 in strijd is. Uit deze uitspraak blijkt volgens het hof niet alleen dat een nieuwe beslissing op bezwaar nodig is, maar ook dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet vaststaat (rov. 4.11.2). Het beroep op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat in de daarbij berechte zaak, anders dan in het onderhavige geval, de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond (rov. 4.12.2).

1.14 Met betrekking tot de subsidiair aan de vordering van [eiser] ten grondslag gelegde stelling dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij te vroeg tot effectuering van de bestuursdwang is overgegaan, heeft het hof in rov. 4.14.2 het volgende overwogen:

"4.14.2. Zoals ook is aangegeven in de uitspraak van de Voorzitter van de AbRS d.d. 1 februari 1996 volgt uit art. VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met art. Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb dat het primaire besluit tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden. Dat is het tijdstip waarop het nieuwe artikel 20.3 van de Wet milieubeheer is gaan gelden voor reeds voor de Leemtewet Awb genomen besluiten. Dit betekent dat eerst na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang kon worden overgegaan. De effectuering van de bestuursdwang vond plaats op 3 september 1996 en dus niet binnen de begunstigingstermijn. De stelling van [eiser] dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij te vroeg, te weten binnen de begunstigingstermijn tot effectuering van de bestuursdwang is overgegaan, kan niet als juist worden aanvaard."

1.15 Het hof heeft, onder meer op grond van de hiervoor genoemde overwegingen, in rov. 4.19 geoordeeld dat de stellingen van [eiser] niet tot schadeplichtigheid van de gemeente leiden en dat de vordering van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft dan ook het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

1.16 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Hierop hebben beide partijen de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat vijf onderdelen. Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat het primaire besluit (van 19 april 1995) formele rechtskracht heeft gekregen. Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.2, waarin het hof heeft overwogen dat de brief van [eiser] aan de gemeente van 16 juli 1998 en meer in het bijzonder het uitblijven van een reactie daarop van de gemeente geen uitzondering op de leer van de formele rechtskracht rechtvaardigt. Onderdeel 4 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.2 dat het beroep van [eiser] op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond terwijl dat in de onderhavige zaak niet het geval is, hetgeen betekent dat [eiser], in tegenstelling tot de partij in die procedure, wel degelijk een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar moest aanwenden. Onderdeel 5 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14.2 dat het besluit tot aanzegging van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden en de begunstigingstermijn op 29 juni 1996 is geëxpireerd, zodat nadien tot effectuering kon worden overgegaan.

2.2 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof, door in rov. 4.8 te oordelen dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen, heeft miskend dat de omstandigheid dat [eiser] geen rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nadere beslissing op bezwaar heeft aangewend, het primaire besluit nog niet rechtmatig maakt. Het subonderdeel betoogt, met een beroep op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, dat het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar niet met zich brengt dat de fictieve weigering formele rechtskracht krijgt. Volgens het subonderdeel betekent dit dat evenmin kan worden uitgegaan van de onaantastbaarheid van de daaraan voorafgaande primaire beslissing, zolang en voorzover de bestuursrechtelijke procedure daartegen nog niet ten einde toe is doorlopen.

2.3 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof in rov. 4.11.2, anders dan in rov. 4.8, is ingegaan op de reden waarom een nieuwe beslissing op bezwaar uitbleef. Het hof heeft in rov. 4.11.2 overwogen:

"De omstandigheid dat een nieuwe beslissing op bezwaar uitbleef, leidt niet tot een ander oordeel (omtrent hetgeen waarop [eiser] naar aanleiding van het uitblijven van een reactie op de brief van zijn raadsman van 16 juli 1998 gerechtvaardigd mocht vertrouwen; LK). Immers, in de brief heeft [eiser] meerdere keren aangegeven een nieuw besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Indien de gemeente het in de brief vervatte verzoek verkeerd heeft begrepen in die zin dat [eiser] niet afzag van een nieuwe beslissing, had het op de weg van [eiser] gelegen om de gemeente aan te spreken op het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Dit heeft hij echter niet gedaan."

2.4 Subonderdeel 2.2 richt zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8. Het subonderdeel betoogt dat het hof ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de gemeente niet opnieuw op bezwaar heeft beslist. Volgens het subonderdeel is het beroep tegen het uitblijven van een nadere beslissing door de gemeente ingevolge art. 6:12 Awb niet aan een termijn gebonden, zodat formele rechtskracht hier niet aan de orde kan zijn. Het subonderdeel betoogt voorts dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de gemeente na de vernietiging van het besluit op bezwaar door de Afdeling niet meer was gehouden een nieuw besluit te nemen, dit oordeel van het hof onjuist is. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat, voor zover het hof een en ander niet zou hebben miskend, onbegrijpelijk is welk verband het ziet tussen het uitblijven van de nieuwe beslissing op bezwaar en de formele rechtskracht van het primaire besluit.

2.7 Ook de motiveringsklacht, vervat in subonderdeel 2.2, kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Tussen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar en de formele rechtskracht van het primaire besluit bestaat onmiskenbaar het verband dat de tegen het primaire besluit aangewende rechtsmiddelen (nog) niet tot vernietiging van het primaire besluit hebben geleid (dat is op zichzelf reeds voldoende grond het primaire besluit voor rechtmatig te houden, ook als de bestuursrechtelijke procedure nog niet zou zijn geëindigd) en ook niet meer tot vernietiging van het primaire besluit kunnen leiden, nu het bezwaar is ingetrokken, althans op grond van art. 6:12 lid 3 Awb niet meer met vrucht tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar kan worden opgekomen.

2.8 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft miskend dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat (althans op het gewraakte punt van de bij de vaststelling van de begunstigingstermijn gehanteerde veronderstellingen) het primaire besluit en het door de Afdeling vernietigde besluit gelijkluidend zijn. Volgens het subonderdeel moet het besluit op bezwaar ten gevolge van de vernietiging door de Afdeling met terugwerkende kracht, zowel wat zijn inhoud als zijn totstandkoming betreft, worden geacht onrechtmatig te zijn en valt hiermee niet te rijmen dat het primaire besluit jegens [eiser] rechtmatig moet worden geacht. Het hof zou, nog steeds volgens het subonderdeel, ten onrechte geen acht hebben geslagen op de overwegingen die de Afdeling aan de vernietiging van het besluit op bezwaar ten grondslag heeft gelegd en die geen andere conclusie toelaten dan dat het primaire besluit op het gewraakte punt het lot van de vernietigde beslissing op bezwaar moet delen.

2.10 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser] (in het bijzonder in de inleidende dagvaarding onder 4-8) zijn vordering niet zozeer heeft gebaseerd op de ongeldigheid van het primaire besluit, als wel op de onrechtmatigheid van de feitelijke effectuering van de bestuursdwang, die was gebaseerd op het vernietigde besluit op bezwaar. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] er (in de inleidende dagvaarding onder 7 en in de conclusie van repliek onder 7) indringend op gewezen dat zich in de periode na de vernietiging door de Afdeling relevante nieuwe omstandigheden hebben voorgedaan ten gevolge waarvan dat besluit alle relevantie heeft verloren, althans in een ander licht is komen te staan. Het oordeel van het hof zou mede daarom onjuist of onbegrijpelijk zijn, nu het hof bij de beoordeling van de stellingen van [eiser] over de onrechtmatigheid van de effectuering van het besluit met de door [eiser] aangevoerde nieuwe omstandigheden ten onrechte geen rekening heeft gehouden. De al dan niet rechtmatigheid van de feitelijke effectuering wordt immers niet gedekt wordt door de (publiekrechtelijke) rechtsgeldigheid van het primaire besluit.

2.11 [Eiser] heeft de grondslag van zijn vordering in de inleidende dagvaarding onder 4 als volgt omschreven:

"Door gedaagde is op 3 september 1996, de bij besluit van 11 oktober 1995 aangezegde bestuursdwang geëffectueerd. Door vernietiging van voormeld besluit door de Afdeling bestuursrechtspraak is komen vast te staan dat deze tenuitvoerlegging is gebaseerd op een onrechtmatig genomen besluit. De effectuering van dit besluit was jegens eiser dan ook onrechtmatig."

2.12 Onderdeel 3 van het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.2, waarin het hof heeft overwogen dat de brief van [eiser] aan de gemeente van 16 juli 1998 en meer in het bijzonder het uitblijven van een reactie daarop van de gemeente geen uitzondering rechtvaardigt op de leer van de formele rechtskracht, nu [eiser] in die brief zou hebben aangegeven een besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Het onderdeel betoogt dat het hof tot een onjuist of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel is gekomen. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het oordeel dat de gemeente de brief van [eiser] heeft mogen opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen op een onbegrijpelijke uitleg van die brief berust. Het subonderdeel betoogt dat de brief geen enkel aanknopingspunt bevat voor de lezing dat [eiser] zijn bezwaar introk of daarvan afstand deed.

"Immers, in de brief heeft [eiser] meerdere keren aangegeven een nieuw besluit niet zinvol te achten, zodat de gemeente dit mocht opvatten als een verzoek om geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Indien de gemeente het in de brief vervatte verzoek verkeerd heeft begrepen in die zin dat [eiser] niet afzag van een nieuwe beslissing, had het op de weg van [eiser] gelegen om de gemeente aan te spreken op het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. Dit heeft hij echter niet gedaan."

Dit oordeel van het hof is gezien de bewoordingen van de brief van 16 juli 1998 (hiervóór geciteerd onder 1.6) niet onbegrijpelijk. (De raadsman van) [eiser] heeft in de brief van 16 juli 1998 niet alleen aangekondigd op de inmiddels geappointeerde hoorzitting verstek te zullen laten gaan, maar ook aangegeven dat het nemen van een nieuw besluit geen enkele zin heeft en daarbij bovendien het een en ander met elkaar in verband gebracht:

"Nu cliënt geen eigenaar meer is van het perceel [a-straat 1] te [plaats] en hij het om die reden niet in zijn macht heeft de overtreding te begaan, heeft het hernieuwd nemen van een besluit geen enkele zin. Het is om die reden dat cliënt u laat weten niet aanwezig te zullen zijn op de hoorzitting."

Daarbij verdient het overigens opmerking dat het hof zijn uitleg van de brief van 16 juli 1998 niet uitsluitend op de bewoordingen daarvan heeft gebaseerd, maar ook op de reactie van [eiser] (het niet aanwenden van rechtsmiddelen), toen een nieuwe beslissing op bezwaar, kennelijk naar aanleiding van die brief, uitbleef.

2.14 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser] uit de houding van de gemeente heeft mogen begrijpen dat de gemeente de onrechtmatigheid van de effectuering van de bestuursdwang heeft erkend. Daarbij doelt het subonderdeel zowel op de niet-betwisting tijdens de hoorzitting ten overstaan van de Afdeling van de stelling van [eiser] dat de adviezen die aan de primaire beschikking ten grondslag lagen, onjuist waren, als op het niet-reageren door de gemeente op diens brief van 16 juli 1998 en op het - ondanks de daartoe bestaande gehoudenheid - niet opnieuw beslissen op het bezwaar. Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof aan de door [eiser] in dit verband genoemde essentiële omstandigheden geheel is voorbijgegaan.

2.16 Onderdeel 4 van het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12.2 dat het beroep van [eiser] op HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, m.nt. MS, hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond, terwijl dat in de onderhavige zaak niet het geval is, zodat [eiser], in tegenstelling tot de betrokken justitiabele in de door de Hoge Raad besliste zaak, wel degelijk een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar moest aanwenden. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, mede omdat het hof ten onrechte uitgaat van het fatale karakter van het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het niet tijdig beslissen door de gemeente. Volgens het onderdeel is de essentie van het ingeroepen arrest dat een fictieve weigering geen formele rechtskracht kan verkrijgen, zodat de burgerlijke rechter niet zonder meer kan uitgaan van de rechtmatigheid van het niet tijdig nemen van een besluit als dat niet is aangevochten en zelf zal dienen te beoordelen of het bestuurlijke stilzitten al dan niet rechtmatig was. Voorts valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom de rechtsgeldigheid van het primaire besluit dat aan de fictieve weigering voorafging, niet eveneens onder het voor die fictieve weigering geldende regime zou vallen, zeker niet in het geval dat het bestuursrechtelijke traject daartegen nog niet is afgesloten.

In de door de Hoge Raad berechte zaak kon de burgerlijke rechter aansluiten bij een tweetal vernietigingen van de weigering van de toepassing van bestuursdwang, welke vernietigingen waren gegrond op overwegingen waarin de onrechtmatigheid van die weigering besloten lag. Dat is anders dan in de onderhavige zaak, waarin de bestuursrechter in het geheel nog niet met betrekking tot het uitblijven van een beslissing op bezwaar is geadieerd. Voorts is in de onderhavige zaak niet de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het uitblijven van een beslissing op bezwaar, maar de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het besluit waartegen dat bezwaar zich richt (het primaire besluit) onderwerp van geschil. Het is tegen die achtergrond dat het hof naar mijn mening terecht heeft geoordeeld dat het door [eiser] ingeroepen arrest hem niet kan baten, nu in de door de Hoge Raad besliste zaak de onrechtmatigheid van het primaire besluit (de weigering van bestuursdwang) vaststaat, terwijl in de uitspraak van de Afdeling waarop in de onderhavige zaak kan worden gewezen, de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet is vastgesteld.

2.18 Onderdeel 5 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14.2, waarin het hof heeft overwogen dat uit art. VI, onderdeel K, van hoofdstuk 1, in samenhang gelezen met art. Ia, sub b, van hoofdstuk 13 van de Leemtewet Awb, volgt dat het primaire besluit tot het aanzeggen van bestuursdwang op 29 juni 1995 van kracht is geworden en dat dit betekent dat eerst (kennelijk is hier bedoeld: reeds) na 29 juni 1996 tot effectuering van de aanschrijving tot bestuursdwang kon worden overgegaan. Het onderdeel betoogt dat het hof ten eerste heeft miskend dat de in deze overweging genoemde wetsartikelen niets inhouden over het ingaan van de begunstigingstermijn en dat het hof voorts ten onrechte geheel is voorbijgegaan aan het primaire besluit, waarin de in acht te nemen begunstigingstermijn is vastgelegd. Het onderdeel herinnert eraan dat in het primaire besluit het volgende met betrekking tot de begunstigingstermijn is opgenomen: "De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist.". Volgens het onderdeel vloeit uit deze passage voort dat de begunstigingstermijn is ingegaan, hetzij op 3 december 1995 (de dag na de dag waarop de beroepstermijn was afgelopen), hetzij op 2 februari 1996 (de dag na de dag waarop de voorzitter van de Afdeling op het verzoek om een voorlopige voorziening heeft beslist). In beide gevallen heeft de effectuering van de bestuursdwang (op 3 september 1996) binnen de begunstigingstermijn van twaalf maanden plaatsgehad. Het onderdeel betoogt dat het andersluidende oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust.

2.19 De klacht kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof (in navolging van de voorzitter van de Afdeling) het primaire besluit aldus uitgelegd, dat daarin de dag waarop de begunstigingstermijn zou ingaan werd gesteld op de dag waarop het besluit ingevolge art. 20.3 lid 1 Wet milieubeheer van kracht zou worden. In dat verband wijs ik op de tekstuele overeenkomst tussen de betrokken passage uit het primaire besluit:

"De gestelde begunstigingstermijn wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist."

en de tekst van de ten tijde van het primaire besluit geldende bepaling van art. 20.3 lid 1 Wet milieubeheer:

"1. Een besluit als bedoeld in artikel 20.1, eerste lid, wordt van kracht met ingang van de dag na de dag waarop de beroepstermijn afloopt. Indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, wordt het besluit niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist."

Laatstgenoemde bepaling is bij art. 7.VI aanhef en onder K van de Leemtewet Awb echter aldus gewijzigd:

"1. Een besluit als bedoeld in artikel 20.1, eerste lid, treedt in werking met ingang van de dag na de dag waarop de termijn afloopt voor het indienen van een bezwaarschrift dan wel, indien ingevolge artikel 7:1, eerste lid, onder d, van de Algemene wet bestuursrecht geen bezwaar kan worden gemaakt, van een beroepschrift. Indien gedurende die termijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, dan wel, in een geval waarin artikel 20.1, zevende lid, van toepassing is, de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage, een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, treedt het besluit niet in werking voordat op dat verzoek is beslist."

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Advocaat-Generaal