Parket bij de Hoge Raad, 30-08-2005, AT7091, 03001/04

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

2. Deze zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 03002/04 en 03003/04 B, waarin ik heden eveneens concludeer.

4. Het eerste door de advocaat-generaal voorgestelde middel stelt de rechtsvraag aan de orde of verhorende opsporingsambtenaren verplicht zijn een getuige die zich volgens de wet op een (functioneel) verschoningsrecht kan beroepen, bij de aanvang van het verhoor op dat recht te wijzen.

5. De verdenkingen tegen verzoeker impliceren dat hij bij het begaan van de feiten gebruik heeft gemaakt van de diensten van een notaris. In woning en kantoorruimte van die notaris (ook zelf als verdachte aangemerkt en vervolgd; hij is de verzoeker in de zaken met griffienrs. 03002/04 en 03003/04 B) zijn huiszoekingen verricht en vervolgens zijn diens (voormalige) medewerkers als getuige gehoord. Zo ook een [getuige 1], die meermalen door opsporingsambtenaren is gehoord en vervolgens door de rechter-commissaris.

6. In eerste aanleg is debat ontstaan over de reikwijdte van het functioneel verschoningsrecht. De machtiging tot het instellen van huiszoekingen ter inbeslagneming in de woning en de kantoorruimte is verleend omdat de notaris zelf verdachte was geworden. De officier van justitie stelde zich tijdens het eindonderzoek op het standpunt dat de jegens de notaris gerezen verdenking meebrengt dat diens verschoningsrecht is vervallen, en dat daar tevens uit voortvloeit dat ook de (voormalige) medewerkers van diens kantoor geen beroep meer kunnen doen op een (afgeleid) verschoningsrecht. De Rechtbank dacht daar anders over, en oordeelde dat het verschoningsrecht niet aan de persoon van de geheimhouder is verbonden, maar aan diens ambt. Dat ambt blijft, aldus de Rechtbank, vergen dat de aan de notaris toevertrouwde gegevens vertrouwelijk blijven, zodat de (voormalige) medewerkers van het notariskantoor zich op het afgeleide verschoningsrecht kunnen blijven beroepen ("behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in casu niet is gebleken"), ook al zou de notaris zelf dat niet meer (succesvol) kunnen doen omdat hij zelf verdachte is geworden. De Rechtbank verbond daaraan het rechtsgevolg dat de verklaringen van medewerkers van de notaris die zijn afgelegd zonder dat die medewerkers op hun verschoningsrecht zijn gewezen, voor het bewijs buiten beschouwing moeten blijven.

7. De officier van justitie heeft hiertegen in zijn appèlmemorie bezwaren aangevoerd. Hij betoogde enerzijds, verwijzend naar bijlagen bij zijn memorie, dat [getuige 1] voorafgaand aan een verhoor van 16 februari (1999; kennelijk het eerste verhoor) omtrent het verschoningsrecht was geïnstrueerd door een - andere - notaris, en dat de uitoefening van het verschoningsrecht voorafgaand aan de verhoren ook aan de orde is geweest in telefonische contacten tussen de getuige en opsporingsambtenaren. Anderzijds betoogde de officier van justitie dat het verschoningsrecht helemaal geen rol kan spelen, aangezien de uitoefening van het (afgeleide) verschoningsrecht alleen aan de orde komt indien uit de wet overigens een verplichting tot verklaren voortvloeit, terwijl een getuige ten overstaan van opsporingsambtenaren altijd vrijwillig zijn verklaring aflegt

8. Naar aanleiding van het in hoger beroep herhaalde verweer is in de nu bestreden uitspraak overwogen:

" (5) De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van getuige [getuige 1] onrechtmatig zijn verkregen, nu [getuige 1] ten onrechte niet op haar verschoningsrecht is gewezen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

[Getuige 1] is bij het notariskantoor van medeverdachte [medeverdachte] in dienst geweest van 1 juni 1995 tot 1 november 1998. Uit hoofde van haar dienstbetrekking had [getuige 1] derhalve een geheimhoudingsplicht. Een dergelijke geheimhoudingsplicht brengt met zich dat de betrokken persoon in geval van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen, het recht heeft zich te verschonen ten aanzien van hetgeen de betreffende persoon als geheimhouder is toevertrouwd, zo blijkt uit artikel 218 Sv. Uit de processen-verbaal van verhoor van [getuige 1] als getuige de dato 16 februari 1999 en 12 april 1999 blijkt niet dat [getuige 1] voorafgaand aan het verhoor is gewezen op haar verschoningsrecht. Tevens heeft [getuige 1] ten overstaan van de rechter-commissaris op 22 november 1999 verklaard dat haar voorafgaand aan eerdergenoemde verhoren door de FIOD-ambtenaren niet is medegedeeld dat zij zich kon verschonen van het beantwoorden van vragen uit hoofde van haar dienstbetrekking. Derhalve kan geconcludeerd worden dat [getuige 1] niet op haar verschoningsrecht is gewezen, terwijl dit wel had behoren te geschieden. In zoverre slaagt het verweer. Genoemde schending is echter niet van dusdanige ernst dat dit dient te leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Voorts hoeft de vraag of deze grond kan leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [getuige 1] niet beantwoord te worden, aangezien deze verklaring niet tot het bewijs wordt gebezigd."

11. Dit neemt niet weg dat het, voor zover mij bekend, in Nederlandse zittingszalen wel gebruikelijk is om een getuige op zijn verschoningsrecht te wijzen. Zittingsrechters plegen daar zeer attent op te zijn wat het bloed- of aanverwantschap betreft, en ook ten aanzien van mogelijke zelfincriminatie (in welk geval het verschoningsrecht, wat de getuige zelf betreft, overigens gaat samenlopen met het zwijgrecht), maar ik heb de indruk dat het ook ten aanzien van getuigen die beroepshalve tot geheimhouding verplicht zijn wel gebruikelijk is dat zij vóór het verhoor op hun positie worden gewezen. Zeker ben ik daar niet van: uit eigen ervaring kan ik slechts twee voorbeelden noemen: een ambtenaar van de belastingdienst en een zielskundige die 'pro justitia' had gerapporteerd maar in zijn rapport al had vermeld dat er op zeker moment ook een behandelrelatie was geweest.

13. Dit klemt eens te meer als het gaat om personen met een afgeleid verschoningsrecht, zoals (voormalig) medewerkers van advocaten of notarissen. Laten we wèl wezen: het ligt in de lijn der verwachting dat deze groep van getuigen (veel) minder weerbaar is dan degene aan wie zij hun bevoegdheid - die onder omstandigheden als een verplichting moet worden gezien - ontlenen. De verhouding van ondergeschiktheid kan meebrengen dat de betrokkene minder goed kan overzien welke feiten onder het verschoningsrecht (blijven) vallen. De als getuige gehoorde 'afgeleid verschoningsgerechtigde' moet zich daarom bewust zijn van de mogelijkheid of noodzaak met de eigenlijke verschoningsgerechtigde overleg te plegen.

14. Hier kan een verband gelegd worden met de inbeslagneming. Gaat het om stukken die de verschoningsgerechtigde (tijdelijk) aan een door hem ingeschakelde deskundige heeft overgedragen, dan kan die deskundige zich met een beroep op zijn afgeleide verschoningsrecht tegen de inbeslagneming van die stukken verzetten, terwijl het aan de verschoningsgerechtigde zelf is om te beoordelen in hoeverre die stukken onder het bereik van zijn verschoningsrecht vallen, vgl. HR NJ 2002, 440. Als het gaat om de vraag of stukken die de 'afgeleid verschoningsgerechtigde' onder zich heeft buiten strafvorderlijk beslag moeten blijven moet die 'afgeleid verschoningsgerechtigde' derhalve de gelegenheid hebben zich met de eigenlijke verschoningsgerechtigde te verstaan, die het laatste woord heeft.

15. Mij komt het voor dat hetzelfde moet gelden ten aanzien van het verhoor van de 'afgeleid verschoningsgerechtigde' als getuige. Er moet rekening mee worden gehouden dat die persoon (medewerker, dan wel voormalig medewerker, van een advocaten- of notariskantoor) niet op eigen kracht kan beoordelen of het om gegevens gaat die de (voormalig) patroon in de hoedanigheid van vertrouwenspersoon zijn toevertrouwd. Ook een verhoor vergt dat de 'afgeleid verschoningsgerechtigde' zich zo nodig met de principaal moet kunnen verstaan. Een 'cautie' ten aanzien van het afgeleid verschoningsrecht - althans de mogelijkheid dat dit recht een rol gaat spelen - kan bevorderen dat de getuige zich tijdig realiseert dat hij het al dan niet vertrouwelijke karakter van zijn wetenschap aan de eigenlijke verschoningsgerechtigde moet voorleggen.

17. Persoonlijk ben ik niet geneigd daaraan doorslaggevende betekenis toe te kennen. Eenieder die de praktijk van de opsporing kent weet dat de vrijwilligheid van getuigen ten overstaan van een opsporingsambtenaar relatief is. Strafrechtelijke rechtshandhaving staat (gelukkig) ver van de meeste mensen af, en als het tot een confrontatie met opsporingsambtenaren komt is dat over het algemeen een enerverende aangelegenheid, ook voor mensen die als getuige worden benaderd. Opsporingsambtenaren zijn zich daar naar mijn ervaring uitstekend van bewust. Zij weten hun overwicht uit te buiten, ook zonder een (rechtstreeks) beroep op tot medewerking verplichtende wettelijke bepalingen.

18. Ook de wetgever heeft tot uitgangspunt genomen dat de vrijwilligheid van aan opsporingsambtenaren betoonde medewerking betrekkelijk is. Krachtens art. 29 Sv moeten opsporingsambtenaren een als verdachte aangemerkte persoon, alvorens hem verhoorvragen te stellen, nadrukkelijk op diens zwijgrecht wijzen. Uiteraard heeft deze bepaling een specifieke achtergrond. Er speelt mee dat degene die als verdachte wordt gehoord niet zelden reeds in een (uiterst) onvrijwillige situatie verkeert omdat er (vrijheidsbenemende) dwangmiddelen op hem zijn toegepast. Ook speelt een rol dat afgedwongen bekentenissen ondeugdelijk bewijs kunnen opleveren. Niettemin: ten aanzien van de verdachte vormt de cautieplicht een beschermend verhoorvoorschrift dat altijd in acht genomen moet worden, ongeacht de omstandigheden waaronder het verhoor tot stand komt. Het verschoningsrecht beschermt (afgezien van de samenval van de art. 29 en 219 Sv) andere belangen, maar ook die belangen zijn zwaarwegend. Dat geldt zeker ten aanzien van art. 218 Sv, betreffende de positie van degene die zich in wettelijk gegarandeerde vertrouwelijkheid tot een arts, geestelijke of juridische dienstverlener heef gewend.

20. Voor de uitkomst van dit cassatieberoep is de kwestie intussen niet van belang, aangezien 's Hofs overwegingen aldus verstaan zullen moeten worden dat het er om een andere reden voor gekozen heeft de verklaringen van de desbetreffende getuige buiten beschouwing te laten. Reeds daarom zou het middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak kunnen voeren.

21. Het tweede door de advocaat generaal voorgestelde middel richt zich met motiveringsklachten tegen de straftoemeting.

23. In eerste aanleg is verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en een forse geldboete. Het Openbaar Ministerie heeft in hoger beroep een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en een hogere geldboete geëist. Het Hof heeft verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden en een geldboete die nog weer wat hoger is dan in hoger beroep gevorderd. Overigens was in eerste aanleg één feit méér bewezenverklaard (feit 7 primair; valsheid in een authentieke akte) dan in hoger beroep.

24. Na omschrijving van de factoren die de ernst van het bewezenverklaarde bepalen heeft het Hof vermeld dat het bij de strafbepaling heeft meegewogen dat "niet onaannemelijk is geworden dat de gezondheid van verdachte te wensen overlaat en dat een gevangenisstraf de gezondheid van de verdachte zal doen verslechteren". Daarom, en omdat verzoeker niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld, heeft het Hof een gevangenisstraf passend geacht die gelijk is aan het ondergane voorarrest.

26. Of de straftoemeting wel in de meest aangewezen verhouding staat tot het zeer aanzienlijke bedrag waarmee de belastingheffing door de bewezenverklaarde feiten is benadeeld, en met de stelselmatigheid waarmee verzoeker zich onrechtmatig en ten koste van de gemeenschap heeft verrijkt (althans dat heeft gepoogd), onttrekt zich daarom aan de beoordeling in cassatie. Uiteraard is het opmerkelijk dat een zó drastische strafreductie (ten dele) is gegrond op "niet onaannemelijk geworden" gezondheidsklachten. De formulering kan de indruk wekken dat het Hof wel erg snel is gevallen voor de stellingen van de verdediging. De Hoge Raad zal daar evenwel buiten willen blijven.

27. Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

30. Het derde namens verzoeker voorgestelde middel keert zich tegen de bewezenverklaring ter zake van hetgeen verzoeker als feit 2 primair is tenlastegelegd, met de klacht dat het Hof, door bewezen te verklaren dat verzoeker aangiften voor de vennootschapsbelasting ten name van [A] BV opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan, ten onrechte heeft aangenomen dat verzoeker heeft gehandeld in de kwaliteit van aangifteplichtige, welke kwaliteit is vereist om dit handelen strafbaar te doen zijn.

35. Het vierde namens verzoeker voorgestelde middel betreft het als feit 9 subsidiair bewezenverklaarde feit. Er wordt over geklaagd dat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een bewijsmiddel dat met de bewezenverklaring strijdig is, en in ieder geval de bewezenverklaring onvoldoende steun in de bewijsmiddelen vindt.

37. In de toelichting op het middel wordt betoogd een tot bewijs gebezigde verklaring van de in deze bewezenverklaring genoemde [betrokkene 2] er op wijst dat de overeenkomst nu juist niet vals is, aangezien die verklaring inhoudt dat [betrokkene 2] uiteindelijk, nog vóórdat de huur zou aanvangen, van het huren van de bedrijfsruimte heeft afgezien maar op een eerdere moment werkelijk de huurovereenkomst is aangegaan.

38. De desbetreffende verklaring (bewijsmiddel 9) houdt in dat [betrokkene 2] in het jaar 1993 met verzoeker contact heeft gehad over het huren van de bedrijfsruimte. Volgens deze verklaring heeft [betrokkene 2] na bezichtiging van het pand gezegd dat hij er niets in zag; is hij een week later ingegaan op verzoekers telefonische aanbod het pand voor een lager bedrag te huren, en heeft hij nog weer drie of vier weken later aan verzoeker gemeld dat hij er toch maar vanaf zag. Blijkens deze verklaring was [betrokkene 2] verbaasd dat hij op de door hem getekende overeenkomst een datum in 1995 zag staan, aangezien hij meent die overeenkomst in 1993 te hebben getekend. Overigens signaleerde de getuige ook dat op de hem getoonde overeenkomst een adres was vermeld dat het zijne zou moeten zin, maar war hij nooit heet gewoond.

39. Blijkens de overige bewijsmiddelen is de overeenkomst in 1995 namens [C] VII BV gebruikt om huurinkomsten te verantwoorden met het oog op een (hogere) taxatie en een hypotheekofferte.

40. Kennelijk - en niet onbegrijpelijk - heeft het Hof aan de verklaring van [betrokkene 2] de betekenis toegekend dat deze weliswaar in 1993 een huurovereenkomst met [C] VII BV heeft getekend (welke overeenkomst [betrokkene 2] nog voor de ingangsdatum weer heeft opgezegd) maar dat het geschrift dat de overeenkomst belichaamt, zoals het is gebruikt bij het aanvragen van een hypotheekofferte en een taxatierapport, vals of vervalst was doordat er gegevens op vermeld waren, met name ten aanzien van de tijdstippen waarop de overeenkomst zou zijn aangevangen en zou eindigen, die niet met de werkelijkheid overeenstemmen.

41. Ook dit middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

42. Het vijfde namens verzoeker voorgestelde middel behelst de klacht dat het Hof op ontoelaatbare wijze, namelijk in een aanvullend proces-verbaal van de terechtzitting, de strafoplegging heeft verbeterd en daarmee wezenlijk veranderd.

45. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof onzekerheid heeft laten bestaan over de precieze zwaarte van de opgelegde sanctie, zodat een nieuwe feitelijke behandeling novermijdelijk is om de straf duidelijk te laten vaststellen.

47. Verder houdt de toelichting op het middel in dat het Hof in de aanduiding van de straf een zó ernstige fout heeft gemaakt, en een zó ondeugdelijk middel heeft gekozen om die fout te herstellen, dat de Hoge Raad niet als een "zachte heelmeester" moet optreden, doch een "ondubbelzinnige afwijzing" ten beste moet geven in de vorm van verwijzing naar een ander Hof. Dit standpunt acht ik volledig misplaatst. Al is een proces-verbaal van een terechtzitting niet het middel om fouten in een einduitspraak te herstellen, het Hof heeft correct gehandeld door er op te wijzen dat de strafmaat in het dictum van zijn uitspraak niet goed is weergegeven, en dat is beoogd de strafmaat in voor verzoeker gunstiger zin te bepalen.

48. Nu uit de motivering van de straf duidelijk volgt dat het Hof, wat de vrijheidsbeneming betreft, heeft willen volstaan met de tijd die verzoeker reeds in voorarrest en uitleveringsdetentie heeft doorgebracht, kan er geen enkel bezwaar tegen zijn dat de Hoge Raad de misslag overeenkomstig het bepaalde in art. 440, tweede lid, eerste zin, Sv herstelt.

49. Het zesde namens verzoeker voorgestelde middel, tenslotte, klaagt over overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep doordat de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

50. Namens verzoeker is op 9 december 2003 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 21 oktober 2004 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve buiten de termijn van acht maanden die de Hoge Raad (behoudens bijzondere omstandigheden) ten hoogste aanvaardbaar acht. Deze vertraging kan niet meer ongedaan worden gemaakt door een voortvarende verdere behandeling van dit beroep. Matiging van de opgelegde straf zal het gevolg moeten zijn.

51. Het tweede door de advocaat-generaal voorgestelde middel en de eerste vier middelen die namens verzoeker zijn voorgesteld lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

52. Deze conclusie strekt tot ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, dat de Hoge Raad zal verstaan dat het Hof verzoeker een gevangenisstraf voor de duur van 163 dagen heeft opgelegd en de opgelegde straf zal matigen ter compensatie van het overschrijden van de redelijke termijn voor berechting bij de behandeling van dit cassatieberoep, en dat de door de advocaat-generaal en namens verzoeker ingestelde cassatieberoepen voor het overige verworpen zullen worden.