Parket bij de Hoge Raad, 04-10-2005, AU1657, 03011/04

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 4 oktober 2005

Datum publicatie: 5 oktober 2005

ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AU1657

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AU1657

Zaaknummer: 03011/04

Inhoudsindicatie

Ouderlijk tuchtigingsrecht. In appèl is namens verdachte het volgende aangevoerd: de aangeefster, de dochter van verdachte, was 15 jaar, en bevond zich met een aantal jongeren in een winkelcentrum; verdachte meende dat zijn dochter mee moest komen en heeft haar naar zijn auto willen meevoeren; de jongeren waren brutaal en lachten verdachte uit; toen verdachte zijn dochter had vastgepakt om haar naar zijn auto mee te voeren, heeft zij hem een klap gegeven; daarop gaf verdachte zijn dochter een corrigerende tik. ’s Hofs overweging dat, ook al wordt uitgegaan van deze omstandigheden, hier niet kan worden gesproken van een handelen van verdachte dat vanuit opvoedkundig oogpunt zou kunnen worden verantwoord, zodat het verweer moet worden verworpen, is onjuist noch onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen de wijze waarop verdachte zijn dochter heeft geslagen (met zijn vlakke hand in het gezicht; zij voelde een stekende pijn).

Conclusie

Nr. 03011/04

Mr Jörg

Zitting 23 augustus 2005

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 26 juli 2004 wegens mishandeling van zijn kind veroordeeld tot een geldboete van € 100, te vervangen door 2 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend.

3. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde slaan niet wordt gerechtvaardigd door het ouderlijk tucht(igings)recht.

4. Ten laste van verzoeker heeft het hof bewezenverklaard dat

"hij op 18 november 2002 te [plaats] opzettelijk een persoon (te weten [het slachtoffer], zijnde dochter van verdachte), in het gezicht heeft geslagen, waardoor deze pijn heeft ondervonden."

5. Ter terechtzitting van het hof heeft verzoeker zich beroepen op het ouderlijk tuchtigingsrecht. Blijkens het proces-verbaal heeft verzoeker zelf het volgende aangevoerd:

"Ik heb op een bepaald moment haar bij de mouw van haar jas vastgepakt. Het klopt dus wel dat ik haar vast hield. [Het slachtoffer] zei dat ze wilde dat ik haar los zou laten. Dat deed ik niet. Ik kreeg echt een flinke klap van haar en ik gaf haar toen een tik terug. Het was een klein corrigerend tikje. Ik vond, op dat moment, dat ik haar moest terechtwijzen. Normaal gesproken vind ik niet dat je moet slaan, maar uit opvoedkundig oogpunt vond ik dat in dit geval een corrigerende tik geoorloofd was."

6. In aansluiting daarop heeft de raadsman ter terechtzitting het volgende aangevoerd, zoals blijkt uit zijn aan het proces-verbaal gehechte pleitnotitie:

"Cliënt heeft aangeefster vervolgens een tik gegeven met zijn linkerhand. De reden daarvoor was - zoals hij aangeeft - de ongehoorzaamheid van zijn dochter en het onwenselijk gedrag dat zij vertoonde. Dit onwenselijk gedrag bestond in ieder geval uit het slaan van hem in het openbaar ten overstaan van een kring van vrienden.

Naar mening van de verdediging is het in het kader van bovengeschetste omstandigheden ter uitoefening van het ouderlijk gezag gerechtvaardigd om een corrigerende tik uit te delen. Dit middel is, gerelateerd aan het gedrag dat zijn dochter voordien ten toon spreidde, volstrekt proportioneel en bovendien gangbaar."

7. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe als volgt overwogen:

"Gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan, te weten de futiele aanleiding tot het slaan, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder is geslagen en de leeftijd van de dochter van de verdachte, is het hof van oordeel dat - zo ouders hun kinderen in het kader van de opvoeding al zouden mogen slaan - niet is gebleken dat in casu sprake was van een dergelijke uit opvoedkundig oogpunt bezien verantwoorde corrigerende tik."

8. Naar Nederlands recht is een succesvol beroep op ouderlijk tuchtigingsrecht niet uitgesloten. Zie HR 10 september 1996, DD 97.004 en de daaraan voorafgaande uitvoerige conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Van Dorst. Nóg niet uitgesloten, moet ik daar aan toevoegen nu de minister van Justitie een wetswijziging hierover heeft aangekondigd. Ik kom daar op terug.

9. Vanuit internationaal perspectief valt een ontwikkeling te bespeuring tot beperking van het ouderlijk tuchtigingsrecht in die zin dat ook in dat kader geen lichamelijk of geestelijk geweld tegen kinderen mag worden aangewend. Mondiaal blijkt dat uit het Verdrag inzake de rechten van het kind (Trb. 1990, 179) waarin verdragsluitende Staten zich verplichten alle nodige maatregelen te nemen om kinderen te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk en geestelijk geweld, ook indien dit onder de hoede van de ouder(s) plaats vindt. Art. 19, eerste lid, van dit Verdrag luidt als volgt:

"States Parties shall take all appropriate legislative, administrative, social and educational measures to protect the child from all forms of physical or mental violence, injury or abuse, neglect or negligent treatment, maltreatment or exploitation, including sexual abuse, while in the care of parent(s), legal guardian(s) or any other person who has the care of the child."

10. In het kader van het toezicht op de naleving van dit Verdrag heeft het Comité voor de Rechten van het Kind aan Nederland onder meer het volgende geadviseerd:

"The Committee recommends that the State party:

()

(d) Explicitly prohibit corporal punishment in law throughout the State party and carry out public education campaigns about the negative consequences of ill-treatment of children, and promote positive, non-violent forms of discipline as an alternative to corporal punishment."(1)

11. Ook op regionaal niveau wordt de uitbanning van elke vorm van geweld tegen kinderen in familiekring nagestreefd. De Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa heeft in 2004 de volgende aanbeveling gedaan:

"5. The Assembly considers that any corporal punishment of children is in breach of their fundamental right to human dignity and physical integrity. The fact that such corporal punishment is still lawful in certain member states violates their equally fundamental right to the same legal protection as adults. Striking a human being is prohibited in European society and children are human beings. The social and legal acceptance of corporal punishment of children must be ended.

6. The Assembly is concerned to note that, so far, only a minority of the forty-five member states has formally prohibited corporal punishment in the family and in all other contexts. While they have all banned corporal punishment in schools, including private schools and other educational institutions, this does not necessarily extend to residential and all other forms of childcare. Nor are such bans systematically and universally respected.

7. The Assembly therefore invites the Council of Europe's Committee of Ministers to launch a co-ordinated and concerted campaign in all the member states for the total abolition of corporal punishment of children. ()

9. Finally, the Assembly invites the Committee of Ministers to recommend that the member states:

i. enact appropriate legislation prohibiting the corporal punishment of children, particularly within the family ()."

(Recommendation 1666 (2004), Europe-wide ban on corporal punishment of children 23 april 2004).

12. Landen als Oostenrijk, Zweden en Denemarken hebben de fysieke bestraffing van kinderen verboden, zo blijkt uit een onderzoek van het Nederlands Instituut voor Zorg en Welzijn.(2) Daarentegen wordt dit behalve in Nederland ook in landen als Engeland, Schotland en mogelijk ook nog in Duitsland binnen zekere grenzen geaccepteerd. Die grenzen en de wijze waarop een beroep op het zogenoemde ouderlijk tuchtigingsrecht wordt beoordeeld, zijn van belang voor de beoordeling van de onderhavige zaak.

13. In Engeland bestaat krachtens common law het recht op reasonable chastisement. Voor de rechter betekent dit het volgende:

"The jugdge must now give detailed directions to the jury to take account of the nature, context and duration of D[efendant]'s behaviour, the physical and mental effect on the child, the reasons for the punishment, and so on."(3)

14. Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak A. tegen het Verenigd Koninkrijk heeft de Engelse regering een consultatieronde gehouden over de vraag of het recht inzake de ouderlijke tuchtiging moest worden gewijzigd. In de zaak A. constateerde het EHRM een schending van art. 3 EVRM en overwoog daartoe het volgende:

"20. The Court recalls that ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is relative: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature and context of the treatment, its duration, its physical and mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health of the victim (see the Costello-Roberts v. the United Kingdom judgment of 25 March 1993, Series A.no. 247-C, p. 59, § 30 (NJ 1995, 725 m.nt. EAA; red.)).

21. The Court recalls that the applicant, who was then nine years old, was found by the consultant paediatrician who examined him to have been beaten with a garden cane which had been applied with considerable force on more than one occasion. The Court considers that treatment of this kind reaches the level of severity prohibited by Article 3."(4)

15. Naar aanleiding van de consultatieronde heeft de Engelse regering besloten geen wetswijziging voor te stellen wegens gebrek aan draagvlak: "We do not believe that any further change to the law at this time would command widespread public support or that it would be capable of consistent enforcement."(5) Desalniettemin bestond over een aantal punten consensus. Ik noem de volgende:

"The consultation exercise has highlighted the wide divergence of views held on this difficult and sensitive subject. However, despite this disparity of wiews, some areas have emerged where there does appear to be a broad consensus of opinion. These are: ()

* that injuries to the child more serious than red marks or bruises that last only a few days are not acceptable and could not be defended as 'reasonable';

* that injuries to the head were unacceptable and could not be defended as 'reasonable';

* that a wide range of harsh physical punishments were in themselves unacceptable - shaking, biting, burning, kicking, etc.;

* that there is a considerable body of opinion in favour of excluding many other vulnerable sites of the body from the reasonable chastisement defence, although there is less agreement about the extent of such a list ()."(6)

16. Ook in Schotland is het ouderlijk tuchtigingsrecht nog niet afgeschaft maar is getracht de scherpe kanten eraf te halen. Dat blijkt uit de Criminal Justice (Scotland) Act 2003. Section 51 daarvan, dat op 27 oktober 2003 in werking is getreden, luidt als volgt:

"51 Physical punishment of children

(1) Where a person claims that something done to a child was a physical punishment carried out in exercise of a parental right or of a right derived from having charge or care of the child, then in determining any question as to whether what was done was, by virtue of being in such exercise, a justifiable assault a court must have regard to the following factors:

(a) the nature of what was done, the reason for it and the circumstances in which it took place;

(b) its duration and frequency;

(d) the child's age; and

(e) the child's personal characteristics (including, without prejudice to the generality of this paragraph, sex and state of health) at the time the thing was done.

(2) The court may also have regard to such other factors as it considers appropriate in the circumstances of the case.

(3) If what was done included or consisted of:

(a) a blow to the head;

(b) shaking; or

the court must determine that it was not something which, by virtue of being in exercise of a parental right or of a right derived as is mentioned in subsection (1), was a justifiable assault; but this subsection is without prejudice to the power of the court so to determine on whatever other grounds it thinks fit.

(4) In subsection (1), "child" means a person who had not, at the time the thing was done, attained the age of sixteen years."

17. Als doel van deze bepaling stelt een toelichtend rapport het volgende:

"271. The factors set out in subsection (1)(a) are the nature of what was done to the child, the reason for it and the circumstances in which it took place. It is envisaged that these should prompt the court to consider the whole circumstances of the case, including the severity of the punishment, whether it was proportionate to the child's behaviour and whether it was given in appropriate circumstances. ()

277. Subsection (3) prohibits three specific types of punishment given to a child of any age: blows to the head; shaking; and the use of an implement, such as a belt, slipper or cane. Where these are used, then the punishment cannot be found to be justifiable assault. () If it can be shown that the accused struck a child of any age by one of the means specified in subsection 3(b) then that would be sufficient to secure a conviction."(7)

18. De Schotse bepaling lijkt aan te sluiten bij wetgeving in de staat Arkansas die ook in de Engelse consultatieronde aan de orde kwam. § 12-12-503 definieert abuse, maakt daar vervolgens een uitzondering op voor wat betreft de uitoefening van ouderlijk tuchtigingsrecht maar sluit daarvan ook bepaalde gedragingen uit. Daaruit blijkt dat het slaan van een kind in het gezicht per definitie niet tot het ouderlijk tuchtigingsrecht behoort. De beperking die een rol speelde bij de voorbereiding van de Schotse en hierna nog te noemen Engelse wetgeving luidde als volgt:

"4(B)(i) 'Abuse' shall not include physical discipline of a Child when it is reasonable and moderate and is inflicted by a parent or guardian for purposes of restraining or correcting the Child.

(ii) The following actions are not reasonable or moderate when used to correct or restrain a Child:

(a) Throwing, kicking, burning, biting, or cutting a Child;

(b) Striking a Child with a closed fist; ()

(g) Striking a Child on the face; ()

(iii) The age, size, and condition of the Child, and the location of the injury and the frequency or recurrence of injuries shall be considered when determining whether the bodily harm is reasonable or moderate. ()"

19. Nadien is de wetgeving evenwel dusdanig gewijzigd dat het slaan in het gezicht niet langer per definitie ontoelaatbaar is in het kader van het ouderlijk tuchtigingsrecht. De desbetreffende bepaling is als volgt komen te luiden:

"(2)(A) "Abuse" means any of the following acts or omissions by a parent, guardian, custodian, foster parent, person eighteen (18) years of age or older living in the home with a child whether related or unrelated to the child, or any person who is entrusted with the juvenile's care by a parent, guardian, custodian, or foster parent, including, but not limited to, an agent or employee of a public or private residential home, child care facility, public or private school, or any person legally responsible for the juvenile's welfare, but excluding the spouse of a minor:

(i) Extreme or repeated cruelty to a juvenile;

()

(vi) Any of the following intentional or knowing acts, with physical injury and without justifiable cause:

(a) Throwing, kicking, burning, biting, or cutting a child;

(b) Striking a child with a closed fist;

(d) Striking a child on the face or head;

(vii) Any of the following intentional or knowing acts, with or without physical injury:

(a) Striking a child age six (6) or younger on the face or head;

(b) Shaking a child age three (3) or younger;

(d) Pinching or striking a child in the genital area.

(B)(i) The list in subdivision (2)(A) of this section is illustrative of unreasonable action and is not intended to be exclusive.

(C)(i) "Abuse" shall not include physical discipline of a child when it is reasonable and moderate and is inflicted by a parent or guardian for purposes of restraining or correcting the child. ()

(iv) The age, size, and condition of the child and the location of the injury and the frequency or recurrence of injuries shall be considered when determining whether the physical discipline is reasonable or moderate ()"

20. Een vergelijkbare wijziging heeft zich voorgedaan in de wetgeving van Washington, D.C. In een opsomming van gedragingen die niet als "discipline" kunnen worden opgevat, is het slaan van een kind in het gezicht geschrapt omdat dit niet per definitie als mishandeling kon worden aangemerkt.(8) Deze wijziging is in het Committee on the Judiciary als volgt toegelicht:

"[T]he revised version deletes the reference to 'striking a child in the face' to ensure that an open handed slap could not be considered per se abusive conduct, and clarifies that 'throwing' and 'kicking' a child only constitute per se abuse when injury is involved."(9)

21. Opmerkelijk in dit verband is de verklaring van de uitvoerend directeur van de National Coalition for Child Protection Reform tijdens een van de hoorzittingen van genoemd comité. De directeur ondersteunde de beperking "citing particularly the problem that 'striking in the face' could include slapping a teenager for cursing during a heated exchange over the child's questionable activities".(10) Dat lijkt vooral voort te komen uit zijn zorg dat de bestaande wetgeving schadelijk voor kinderen was omdat die ertoe zou leiden dat méér kinderen dan voorheen zouden worden "removed from their parents and 'stashed away in basements'." Hij wees daarbij op een geval waarin een kind in de handen van de pleegzorg was overleden omdat de pleegouders niet was verteld dat het kinder allergisch was voor melk. De desbetreffende wetgeving inzake kindermishandeling van zowel Washington D.C. als van de staat Arkansas omvat zowel de strafrechtelijke reactie als het overheidstoezicht op de ouderlijke macht en een meldingsplicht bij vermoed misbruik. De beperking van het aanvankelijk algehele verbod van het slaan van kinderen in het gezicht lijkt meer voort te komen uit de in een dergelijk geval bestaande meldingsplicht en te nemen maatregelen inzake het ouderlijke gezag dan uit de gedachte dat het slaan in het gezicht niet strafbaar zou zijn.

22. Naar Duits recht is de stand van zaken van het ouderlijk tuchtigingsrecht niet helemaal duidelijk. Nog in 1986 bevestigde het Bundesgerichtshof het recht van ouders tot passende lichamelijke tuchtiging mits dit niet viel aan te merken als een vernederende opvoedingsmaatregel:

"Eltern haben bei der Erziehung ihrer Kinder nach der Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum eine Befugnis zur Maßvollen körperlichen Züchtigung (). Entwürdigende Erziehungsmaßnahmen sind unzulässig."(11)

23. De door het Bundesgerichtshof aangebrachte beperking hangt samen met de toenmalige tekst van § 1631 II Bürgerliches Gesetzbuch (BGB):

"Entwürdigende Erziehungsmaßnahmen sind unzulässig."(12)

24. In de desbetreffende zaak vernietigde het Bundesgerichtshof de veroordeling van een man wegens mishandeling van zijn kind van ongeveer 8 jaar oud dat hij bij vier gelegenheden met een 1,4 centimeter dikke tuinslang op het zitvlak en dijbeen had geslagen.

25. Voor de wijze waarop het beroep op ouderlijk tuchtigingsrecht werd beoordeeld, is van belang dat het Bundesgerichtshof voorts als volgt overwoog:

"Die von Rechtsprechung und Schrifftum entwikkelten Grenzen der elterlichen Züchtigungsbefugnis erforderten daher auch im vorliegenden Falle eine Würdigung aller objektiven und subjektiven Umstände des Tatgeschehens ()."(13)

26. Ook uit andere uitspraken van het Bundesgerichtshof valt op te maken dat een beroep op ouderlijk tuchtigingsrecht een beoordeling vergt van alle feiten omstandigheden van het concrete geval. In BGHSt 3, 105, 109 vernietigde het Bundesgerichtshof een veroordeling omdat in de bestreden uitspraak "das hier nötigen Eingehen auf die gesamten Tatumstände vermissen." Algemener stelde het Bundesgerichtshof in een andere zaak: "Der Züchtigungsbefugnis sind gewohnheitsrechtlich Grenze nach Anlaß, Zweck und Maß gesetzt."(14)

27. Of een beroep op ouderlijk tuchtigingsrecht in Duitsland nog steeds open staat, is de vraag na een wijziging van § 1631 II Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Sinds 2000 luidt dit als volgt:

"Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig."

28. Over de strafrechtelijke betekenis lopen de meningen uiteen. Roxin noemt de bepaling - die destijds nog een voorstel was - onduidelijk en het nut ervan ondoorzichtig.(15) Roellecke legt de verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de daaraan inherente beantwoording van de vraag of slaan het welzijn van het kind dient of niet, bij de ouders en doet daarbij een beroep op de Duitse Grondwet:

"Die Frage ist vielmehr, kann der Gesetzgeber sie zu Unrecht machen? () Die Eltern müssen unter dem Produkt ihrer Entziehung leiden, nicht das Parlament (). Schwer zu ertragen ist auch der besonderes häufige Fall, daß die Kinder trotz aller Erziehung den Eltern alles nachmachen. () Aber dieses Risiko kann kein Gesetzgeber der Welt den Eltern abnehmen. Es ist der Kern der Erziehungsverantwortung.

Nach dem Grundgesetz darf der Bundesgesetzgeber es auch nicht. Ob Prügeln dem Wohl der Kinder dient oder nicht, kann man nicht wissen. Dogmatisch gehört die Entscheidung darüber zum Erziehungsrecht der Eltern."(16)

29. Vanuit constitutioneel oogpunt zou de nieuwe bepaling van § 1631 II BGB aan het ouderlijk tuchtigingsrecht dus niets kúnnen veranderen.

30. Fischer stelt daarentegen dat met § 1631 II BGB een wettelijk verbod is ingevoerd waarmee aan de strafrechtelijke rechtvaardigingsgrond "weitgehend der Boden entzogen worden" is.(17)

"Die dagegen eingewendeten Argumente für das Fortbestehen eines Rechts zur 'mäßigen' Misshandlung () haben geringe Überzeugungskraft und setzen sich gerade mit dem Hinweis auf allfällige Nervenbelastungen (und die daher 'ausrutschende' Hand) in Widerspruch zur (rechtfertigenden) pädagogischen Motivation (auch der nicht konsentierte Heileingriff wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Patient dem Arzt auf die Nerven geht!)."

31. Ook Eser stelt in zijn bewerking van Schönke/Schröder dat voor het familierechtelijke tuchtigingsrecht nauwelijks nog ruimte is sinds de wijziging van § 1631 II BGB.(18)

32. Dit is van belang voor de inhoud van de aanstaande Nederlandse wijziging van het Burgerlijk Wetboek. Het persbericht van de ministerraad meldt over het voorstel, dat nog niet openbaar is, dat ouders de verplichting hebben hun kinderen te verzorgen en op te voeden "zonder toepassing van geestelijk of lichamelijk geweld of van een andere vernederende behandeling".(19) Het zou de strafbaarstelling van kindermishandeling in het WvSr niet veranderen maar het kabinet verwacht wel enige "reflexwerking" zodat het moeilijker zou worden een succesvol beroep te doen op het ouderlijk tuchtigingsrecht. De Duitse discussie laat zien dat de wetgever duidelijkheid zal moeten verschaffen over de reflexwerking van de wijziging van het Burgerlijk Wetboek voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid inzake mishandeling. Of vervolgens oorvijgen worden vervolgd, is een vraag die in het kader van te ontwikkelen vervolgingsbeleid zal moeten worden beantwoord. Dat lijkt mij aangewezen nu de praktijk leert dat ook flutzaken worden vervolgd.(20)

33. Dit brengt mij tot de beoordeling van de onderhavige zaak.

34. Het hof verwerpt het verweer en wijst daarbij op de feiten en omstandigheden waaronder verzoeker zijn dochter heeft geslagen. Dat is in overeenstemming met de hierboven uiteengezette aanpak in andere landen die het ouderlijk tuchtigingsrecht nog erkennen.

35. Problematisch is evenwel dat het hof slechts in algemene bewoordingen verwijst naar de futiele aanleiding tot slaan, de omstandigheden waaronder is geslagen en de leeftijd van de dochter. Omdat een en ander zo weinig is gespecificeerd acht ik de verwerping van het verweer onvoldoende gemotiveerd.

36. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof valt op te maken dat de aanleiding tot het slaan was gelegen in onenigheid tussen verzoeker en zijn dochter over door de dochter van verzoeker geleende CD's die zij na een week nog niet had teruggegeven. Verzoeker is, na bier te hebben gedronken, naar het winkelcentrum gegaan waar zijn dochter op dat moment vertoefde teneinde haar aan te spreken op het niet terugbrengen van de CD's. Daarbij heeft verzoeker zijn dochter - die toen 15 jaar oud was - aan haar kleding vastgepakt. Vervolgens is verzoeker door zijn dochter geslagen en heeft hij haar met de vlakke hand in het gezicht geslagen.

37. Wat betreft de omstandigheden van het slaan staat op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen vast dat verzoeker zijn dochter met de vlakke hand in het gezicht heeft geslagen. Slaan op of tegen een zo kwetsbaar deel van het lichaam als het hoofd (heel anders dan een achterwerk, een arm of een been) is niet ongevaarlijk.(21) Als zodanig is het geen verantwoorde corrigerende tik die kan worden aangemerkt als het uitoefenen van ouderlijk tuchtigingsrecht. Deze overweging van het hof kan de verwerping van het verweer zelfstandig dragen.

38. Reeds in 1942 wees de politierechter te Rotterdam het slaan in het gezicht als legitiem tuchtigingsmiddel af. Zijn vonnis van 23 september 1942, NJ 1943, 535 had weliswaar geen betrekking op ouderlijk tuchtigingsrecht maar op een onderwijzer die een leerling, die in de kerk had gelachen en gegrinnikt, een paar klappen in het gezicht had gegeven. Daarbij overwoog de politierechter ondermeer het volgende:

"Verdachte's beroep op het hem als onderwijzer toekomende tuchtrecht wordt verworpen, nu verdachte bij de uitoefening van dat tuchtrecht de grenzen der redelijkheid heeft overschreden, immers de misdraging van den scholier was niet van zoo ernstigen aard, dat zij een hardhandig ingrijpen noodzakelijk maakte en dat zij ooit een slaan in het gelaat zou kunnen rechtvaardigen, welk slaan in het gelaat géén juiste uitoefening van bedoeld tuchtrecht genoemd kan worden, aangezien het slaan in het gelaat steeds een noodeloos grievend karakter draagt."

39. Er zijn meer aanknopingspunten om het slaan in het gezicht niet te vatten onder het ouderlijk tuchtigingsrecht. Uit een uitspraak van het Bundesgerichtshof lijkt te volgen dat het slaan in het gezicht vanwege de kwetsbaarheid van het gezicht niet is toegestaan in het kader van het ouderlijk tuchtigingsrecht.(22) Section 51 van de Criminal Justice (Scotland) Act 2003 sluit het slaan in het gezicht uitdrukkelijk uit als vorm van ouderlijk tuchtigingsrecht. § 12-12-503 van de Code van Arkansas en Section 16-2301(23) van de Code van Washington D.C. sluit het slaan in het gezicht uit onder bepaalde omstandigheden. Uit de consultatieronde die door de Engelse regering is uitgevoerd, valt eveneens op te maken dat consensus bestaat over de ontoelaatbaarheid van slaan in het gezicht in ieder geval van een daaruit gevolgde verwonding.

40. Het oordeel van het hof dat het slaan door verzoeker van zijn dochter in het gezicht niet kan worden aangemerkt als de uitoefening van ouderlijk tuchtigingsrecht draagt de verwerping van het verweer zelfstandig, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft het verweer terecht verworpen, wat er ook zij van de daartoe overigens gebezigde motivering.

41. Het middel faalt derhalve.

42. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

43. Naar het zich laat aanzien is dit mijn laatste conclusie. Als altijd droeg de inzet van een medewerker van het wetenschappelijk bureau aan het resultaat in zeer belangrijke mate bij. De samenwerking met hen heeft op haar beurt weer bijgedragen aan het grote plezier dat ik aan het nemen van conclusies heb beleefd.

44. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Consideration of Reports submitted by States Parties under Article 44 of the Convention. Concluding Observations: The Kingdom of the Netherlands (Netherlands and Aruba), VN-document CRC/C/15/Add.227 par. 44 (26 februari 2004).

2 K. Kooijman & I. ten Berge & A. Oostveen, Fysieke bestraffing van kinderen. Een inventarisatie van wettelijke verboden in vier Europese landen, Utrecht: NIZW Uitgeverij 2003 (te raadplegen via www.nizw.nl).

3 Smith & Hogan, Criminal Law, Buttersworth 2002, blz. 424.

4 EHRM 23 september 1998, NJ 1999, 532.

5 Analysis of Responses to The Protecting Children, Supporting Parents Consultation Paper, par. 76 (november 2001) te raadplegen via www.dh.gov.uk.

6 Idem, par. 69.

7 Explanatory Notes to the Criminal Justice (Scotland) Act 2003, par. 271.

8 Section 16-2301(23) District of Columbia Offical Code luidt als volgt: "The term 'abused', when used with reference to a child, means the physical or mental injury, sexual abuse or exploitation, or negligent treatment of a child. The term 'abused', when used with reference to a child, does not include discipline administered by a parent or legal guardian to his or her child; provided that it is reasonable in manner and moderate in degree and otherwise does not constitute cruelty. For the purpose of this paragraph, the term 'discipline' does not include: () (B) Striking a child with a closed fist ()".

9 Committee on the Judiciary, 29 mei 2002, Bill 14-372 the 'Improved Child Abuse Investigations Amendment Act of 2001', Council of the District of Columbia, blz. 4-5. Een toelichting bij de wijziging van de wetgeving in de staat Arkansas heb ik niet kunnen achterhalen.

10 Public Hearing 4 februari 2002, in het in de voorgaande noot aangehaalde rapport van het Committee on the Judiciary, blz. 9.

11 BGH Beschl. 25 november 1986, NStZ 1987, 173

12 Münchener Kommentar zum BGB Bd. 8 1992.

13 NStZ 1987, 174.

14 BGH Urt. 23 oktober 1957, BGHSt 11, 241, 257

15 C. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, München: C.H. Beck 1997, RN 36.

16 G. Roellecke, 'Keine Hiebe - und die Liebe?', NJW 1999, blz. 337-339 op blz. 338.

17 Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 52e RN 18; anders de bewerking door Tröndle van Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 49e RN 11a.

18 Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26e dr., München: C.H. Beck 2001, § 223 RN 20.

19 Persbericht RVD 11 februari 2005. De wetswijziging was reeds aangekondigd in Kamerstukken II 2003/04, 28 345, nr. 8, blz. 2 (Aanpak huishoudelijk geweld. Lijst van vragen en antwoorden).

20 Zie de kritische noot van Buruma onder HR 14 september 2004, NJ 2005, 61.

21 Anders rechtbank 's-Hertogenbosch 7 januari 1938, NJ 1938, 231: "in casu [is] allerminst () gebleken dat het slaan als zoodanig een abnormaal gewelddadig of onredelijk karakter droeg, zijnde zulks zonder meer van een drietal klappen met de vlakke hand op het hoofd, welke volgens de meeste getuigen niet hard aankwamen, ook niet te verwachten".

22 BGH Urt. 14 juli 1954, BGHSt 6, 263, 276: "Schläge an den Kopf sind niemals ganz ungefährlich und schon deshalb nach § 50 II 12 ALR verboten."