Parket bij de Hoge Raad, 14-04-2006, AV0055, R05/136HR

conclusie inzake

[Verzoekster]

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij vonnis van 3 augustus 2005 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van thans verweersters in cassatie, hierna: het UWV en het CVZ, thans verzoekster tot cassatie, hierna: [verzoekster], in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.

2. Op het hoger beroep van [verzoekster] heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 11 oktober 2005 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof was, met de rechtbank, van oordeel dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen (r.o. 2.6). Daartoe heeft het hof onder meer overwogen (r.o. 2.5):

3. [Verzoekster] is tegen het arrest van het hof (tijdig; zie art. 12 lid 1 Fw) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. Het UWV en het CZV hebben een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

4. De eerste drie onderdelen van het middel keren zich tegen de gronden waarop het hof tot het oordeel is gekomen dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

5. Bij de beoordeling van deze onderdelen dient vooropgesteld te worden dat ingevolge art. 6 lid 3 Fw faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser wordt uitgesproken, indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient summierlijk te blijken van het bestaan van een vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser. In de tweede plaats dient summierlijk te blijken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Wil aan deze tweede voorwaarde zijn voldaan dan moet in ieder geval sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers en dient tenminste één van de vorderingen, de vordering van de aanvragende schuldeiser daaronder begrepen, opeisbaar te zijn. Is van pluraliteit en van opeisbaarheid van één der vorderingen gebleken, dan dient de rechter vervolgens te onderzoeken of hierdoor de toestand is ontstaan dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Zie Polak-Wessels, Insolventierecht, Deel I Faillietverklaring, 1999, blz. 89-105; Van Buchem-Spapens/Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2004, blz. 7-10; Polak/Pannevis, Faillissementsrecht, 2005, blz. 11-15. Het oordeel van de rechter dat deze toestand inderdaad bestaat, kan, sterk verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht. Zie HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 693.

6. In het onderhavige geval heeft het hof overwogen dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van het UWV en het CZV ten aanzien van appellante en dat hun vorderingsrecht onmiddellijk opeisbaar is. Voorts heeft het hof overwogen dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan nu is gebleken dat [verzoekster] nog andere schuldeisers heeft, te weten de fiscus, en verschillende andere, uit het verslag van de curator blijkende schuldeisers. Wat de vordering van de fiscus betreft, heeft het hof overwogen dat is gebleken dat de fiscus zekerheidstelling voor de nakoming door [verzoekster] heeft geaccepteerd. Ten aanzien van de vorderingen van de verschillende andere schuldeisers heeft het hof overwogen dat is gebleken dat [verzoekster] met hen (nog) geen betalingsregeling heeft getroffen. Dit een en ander heeft het hof tot het oordeel gebracht dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

7. Onderdeel 1 van het middel betreft het oordeel van het hof met betrekking tot de vorderingsrechten van het UWV en het CZV en strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat het had moeten onderzoeken of [verzoekster] bereid was de opeisbare vorderingen van het UWV en het CZV te voldoen; de omstandigheid dat de vorderingen opeisbaar zijn, is niet voldoende om te kunnen vaststellen dat [verzoekster] (met betrekking tot de vorderingen van het UWV en het CZV) verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, aldus het onderdeel.

8. Het onderdeel faalt. De wet stelt als voorwaarde dat van het bestaan van het vorderingsrecht van de schuldeiser, die de faillietverklaring van de schuldenaar verzoekt, summierlijk blijkt. In het onderhavige geval heeft het hof - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat summierlijk is gebleken van het bestaan van vorderingsrechten van het UWV en het CZV jegens [verzoekster]. Voorts heeft het hof - eveneens onbestreden in cassatie - vastgesteld dat het UWV en het CZV de door [verzoekster] gestelde voorwaarde waaronder deze zekerheid heeft aangeboden voor de nakoming van de vorderingen van het UWV en het CZV niet hebben geaccepteerd en ook niet behoefden te accepteren. Het hof heeft hieruit en uit de omstandigheid dat betaling door [verzoekster] niettemin achterwege is gebleven kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat [verzoekster] aan de vorderingsrechten van het UWV en het CZV niet wil of kan voldoen. Bij deze stand van zaken kon het hof, ongeacht de vraag of het UWV en het CZV (de omvang van) hun vorderingsrechten voldoende hebben onderbouwd en ook ongeacht de vraag of de aangeboden zekerheid toereikend geacht kan worden, het bestaan van de opeisbare vorderingsrechten van het UWV en het CZV van belang oordelen bij de beantwoording van de vraag of [verzoekster] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

9. Onderdeel 2 van het middel betrekt de stelling dat - kort gezegd - de vordering van de fiscus, zonder nader onderzoek dat het hof achterwege heeft gelaten, niet kan bijdragen aan het oordeel dat [verzoekster] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, nu met de fiscus een betalingsregeling is getroffen. Het oordeel van het hof is volgens het onderdeel ook innerlijk tegenstrijdig, nu het hof ten aanzien van de verschillende andere schuldeisers van belang heeft geacht dat (nog) geen betalingsregeling is getroffen.

10. Ook dit onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Het mist in zijn eerste klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft, door te overwegen dat het accepteren van de zekerheidsstelling niet afdoet aan het bestaan van de vordering van de fiscus, deze vordering kennelijk slechts in aanmerking genomen in verband met de vraag of aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Het hof mocht ter beantwoording van deze vraag de vordering van de fiscus als steunvordering in aanmerking nemen, ongeacht of deze vordering opeisbaar is (zie bijv. HR 18 maart 1983, NJ 1983, 568) en ook ongeacht of de fiscus, nu zekerheidsstelling is geaccepteerd, thans op betaling aandringt (zie bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 637 en HR 25 september 1998, NJ 1998, 894). Weliswaar is pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke, doch geen voldoende voorwaarde om aan te nemen dat sprake is van de door art. 6 lid 3 Fw bedoelde toestand (zie HR 7 september 2001, NJ 2001, 550), maar dit betekent niet dat het hof de steunvordering van de fiscus niet in aanmerking mocht nemen bij zijn beoordeling van de vraag of aan het (voor het aannemen van de faillissementstoestand noodzakelijke) pluraliteitsvereiste is voldaan.

11. Van de door het onderdeel beweerde tegenstrijdigheid in de overwegingen van het hof is geen sprake. De omstandigheid dat ten aanzien van de andere steunvorderingen (nog) geen betalingsregeling is getroffen, staat niet eraan in de weg dat de vordering van de fiscus, ten aanzien waarvan wel een regeling is getroffen, als steunvordering bij de beoordeling van de vraag of aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, in aanmerking wordt genomen.

12. Onderdeel 3 van het middel acht het oordeel van het hof dat met de verschillende andere, uit het verslag van de curator blijkende schuldeisers (nog) geen betalingsregeling is getroffen, onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [verzoekster], die zich erop heeft beroepen dat deze schuldeisers zijn voldaan en dat daarvan betaalbewijzen voorhanden zijn, terwijl terzake van één van schuldeiser een bedrag gelijk aan de betwiste vordering op de derdenrekening van het kantoor van de advocaat van [verzoekster] (mr. Slotboom) is gestort.

13. Uit de gedingstukken blijkt dat de advocaat van [verzoekster] in zijn ter terechtzitting van het hof van 13 september 2005 overgelegde pleitnota onder meer heeft aangevoerd (onder 3.1):

"Op de lijst van voorlopig erkende crediteuren van de curator komen nog enkele andere vorderingen voor. Deze zijn voldaan. Betaalbewijzen zijn voorhanden. Eén uitzondering geldt hierbij voor de vordering van Madster Security B.V. met wie al geruime tijd discussie heeft bestaan. Hoewel ook ter zake van deze - vermeende - vordering schuldovername heeft plaatsgevonden, wordt de verschuldigdheid betwist. Overigens is een bedrag gelijk aan de betwiste vordering op de derdenrekening van mijn kantoor gestort."

De voorzitter heeft blijkens het proces-verbaal dat van de zitting van 13 september 2005 is opgemaakt, medegedeeld dat de verdere behandeling van het hoger beroep twee weken zal worden aangehouden teneinde [verzoekster] in de gelegenheid te stellen betalingsregelingen te treffen met haar crediteuren en daarvan bewijsstukken aan het hof over te leggen.

14. Uit het bestreden arrest van het hof, noch uit de gedingstukken blijkt dat [verzoekster] tijdens of ter gelegenheid van de voortgezette zitting van het hof op 27 september 2005 betaalbewijzen of bewijsstukken van betalingsregelingen heeft overgelegd. In dit licht is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat met de verschillende andere, uit het verslag van de curator blijkende schuldeisers (nog) geen betalingsregeling is getroffen. Onderdeel 3 faalt derhalve.

15. Onderdeel 4 van het middel bouwt in zijn klacht tegen het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, rechtstreeks voort op de eerdere onderdelen en moet het lot daarvan delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.