Parket bij de Hoge Raad, 21-03-2006, AV1161, 02268/05

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens - kort gezegd - drie pogingen tot diefstal met braak veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring van een aantal schroevendraaiers. Daarnaast heeft het Hof gelast dat de verdachte zal worden geplaatst in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Namens verdachte heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte zowel de ISD-maatregel heeft gelast als een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden heeft opgelegd.

4. Ik stel voorop dat de tekst van de wet de combinatie van een gevangenisstraf met een ISD-maatregel niet met zoveel woorden uitsluit. Of het systeem van de wet zich daartegen verzet, is de vraag. Een algemene bepaling als waarin art. 9 lid 5 Sr met betrekking tot bijkomende straffen voorziet, ontbreekt. Het wettelijk systeem lijkt te zijn dat per afzonderlijke maatregel wordt geregeld of en in hoeverre combinatie met andere sancties mogelijk is. Zo bepaalt art. 36b lid 3 Sr dat de maatregel van onttrekking aan het verkeer te zamen met straffen en andere maatregelen kan worden opgelegd. Een zelfde voorziening is in art. 36f lid 2 Sr getroffen met betrekking tot de schadevergoedingsmaatregel. In het gegeven dat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing moet worden opgelegd (art. 36e lid 1 Sr), ligt besloten dat combinatie met andere straffen en maatregelen is voorzien. De maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis ontbeert een uitdrukkelijke voorziening op dit punt. Dat is niet verwonderlijk nu deze maatregel alleen in geval van volledige ontoerekeningsvatbaarheid kan worden gelast, zodat de oplegging van (bijkomende) straffen en van maatregelen die een veroordeling vereisen, is uitgesloten. Op grond van het al genoemde art. 36b lid 3 Sr is alleen combinatie met de maatregel van onttrekking aan het verkeer (die ook ingeval van ontslag van rechtsvervolging kan worden uitgesproken) mogelijk.

5. Het wettelijk systeem lijkt dus te zijn dat de wet uitdrukkelijk moet voorzien in de combinatie van de maatregel met andere sancties. In dat systeem past de regeling van de terbeschikkingstelling (die ook ingeval van verminderde toerekeningsvatbaarheid kan worden uitgesproken) echter niet. Art. 37a lid 2 Sr bepaalt dat de rechter, als hij de terbeschikkingstelling gelast, kan afzien van het opleggen van straf, ook indien hij bevindt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend. De wetgever machtigt de rechter hier uitdrukkelijk om de maatregel niet te combineren met een straf. Het uitgangspunt is kennelijk geweest dat zonder deze voorziening de combinatie van de maatregel met een (hoofd)straf niet alleen mogelijk, maar zelfs aangewezen is.

6. De vraag is welk systematisch uitgangspunt moet worden gehanteerd bij de uitleg van de regeling van de ISD-maatregel. Geldt dat - nu een uitdrukkelijke voorziening als is getroffen in onder meer art. 36b lid 3 Sr, ontbreekt - combinatie met een straf uitgesloten is? Een bevestigend antwoord impliceert dat ook een bijkomende straf als de verbeurdverklaring niet kan worden uitgesproken.(1) Of geldt het aan art. 37a lid 2 Sr ten grondslag liggende uitgangspunt, dat de maatregel kan - of zelfs moet(2) - worden gecombineerd met een (hoofd)straf, nu de wet het tegendeel niet bepaalt? Ik meen dat een keuze uit beide uitgangspunten niet goed mogelijk is, juist omdat een systematisch oriëntatiepunt ontbreekt. Hooguit zou men kunnen zeggen dat, als men niet kijkt naar de techniek van wetgeving, maar naar het resultaat, de regel is dat er ingeval van een veroordeling geen beperkingen zijn om maatregelen met straffen en andere maatregelen te combineren. Het ontbreken van een wetssystematisch houvast maakt dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre de ISD-maatregel kan worden gecombineerd met hoofd- en bijkomende straffen vooral moet worden gezocht in de wetsgeschiedenis en in de ratio van de ISD-maatregel.

7. Ik beperk mij in het navolgende tot de door het middel opgeworpen vraag of de ISD-maatregel met een gevangenisstraf kan worden gecombineerd.

Het amendement is, voordat het in stemming is gebracht, ingetrokken.(5)

9. De Minister verwees naar de motivering van de maatregel. Daarbij zal hij hebben gedoeld op hetgeen daaromtrent in de MvT is gesteld. Nadat is uiteengezet dat de rechter onder het toen geldende recht "vonnist op basis van wat proportioneel is, gegeven de ernst van (de ten laste gelegde) feiten" en dat dit leidt tot een als niet toelaatbaar bestempeld patroon van korte opsluitingen, wordt in de MvT gesteld(6):

"Om het draaideurkarakter van de huidige aanpak van veelplegers (heel vaak, maar heel kort in detentie) te doorbreken moeten de zeer actieve meerderjarige veelplegers langduriger van hun vrijheid worden beroofd. Daarvoor is een omslag in de aanpak nodig: in plaats van een zaaksgerichte aanpak wordt overgegaan tot een persoonsgerichte aanpak; een aanpak waarbij het totale criminele verleden van de verdachte in beeld wordt gebracht en waarbij niet alleen afzonderlijke delicten worden berecht."

De nieuwe, persoonsgerichte aanpak kwam in de plaats van de oude, zaaksgerichte aanpak, en dus inderdaad niet daar bovenop. De oplegging van een gevangenisstraf in combinatie van een ISD-maatregel verdraagt zich zogezien niet met de ratio legis. Dat zou dubbelop zijn. In de "totale" verrekening van het criminele verleden zijn de ten laste gelegde feiten al verdisconteerd.

10. Gelet op het voorgaande moet de conclusie mijns inziens zijn dat de wetgever de combinatie van een ISD-maatregel met de oplegging van gevangenisstraf niet heeft gewild. De door het Hof opgelegde combinatie van ISD-maatregel en gevangenisstraf mist dan ook de vereiste wettelijke basis.

11. Het middel slaagt.

12. De vraag is wat daarvan de consequentie moet zijn. Kan de vernietiging beperkt blijven tot de opgelegde gevangenisstraf (zodat de opgelegde ISD-maatregel in stand blijft), of moet de vernietiging zich juist beperken tot de maatregel (zodat de opgelegde gevangenisstraf - tenslotte de hoofdstraf - in stand blijft)? Ik meen dat, nu de onwettigheid van de straftoemeting schuilt in de niet toegestane combinatie van sancties, vernietiging ten aanzien van straf én maatregel in de rede ligt. Ik merk daarbij nog op dat het Hof geen gebruik heeft gemaakt van de in art. 38n lid 2 Sr voorziene mogelijkheid om de ondergane voorlopige hechtenis - die op het moment van de uitspraak reeds acht maanden beliep - geheel of gedeeltelijk te verrekenen met de ISD-maatregel. De reden daarvoor kan mede gelegen zijn in het feit dat het Hof - zoals de wet voorschrijft - bepaalde dat de tijd die de verdachte voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht. Mogelijk zou het Hof, ware het uitgegaan van de uitsluitende mogelijkheid van oplegging van de ISD-maatregel, bij het bepalen van de duur van de opgelegde maatregel wél rekening hebben gehouden met de tijd die de verdachte op dat moment reeds in voorlopige hechtenis had doorgebracht. Daarin kan een bijkomend argument worden gevonden om de strafoplegging in haar geheel opnieuw te bezien.

13. De zojuist opgeworpen vraag speelt uiteraard alleen als de overige middelen - die zich tegen de oplegging van de ISD-maatregel als zodanig richten - falen. Naar uit de bespreking van deze middelen moge blijken, ben ik van oordeel dat die oplegging de toets der kritiek niet kan doorstaan, zodat ook om die reden vernietiging ten aanzien van die maatregel aangewezen is.

14. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer dat de rapportage niet voldoet aan de vereisten van art. 38m lid 4 Sr ten onrechte heeft verworpen.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het rapport wèl voldoet aan de daaraan formeel te stellen eisen. Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat het hof de ISD maatregel niet mag opleggen, omdat in het rapport is geadviseerd die maatregel niet op te leggen, overweegt het hof dat het hof niet gebonden is aan het in het rapport vermelde advies, noch aan de onderliggende beweegredenen van Verslavingszorg Noord Nederland om thans nog geen ISD-maatregel te adviseren."

19. Voorts heeft de Minister op een vraag van de CDA-fractie aangegeven dat met de RISc rapportage in principe aan de bij nota van wijziging ingevoerde eis van "advies" wordt voldaan.(8) De steller van het middel leidt uit beide passages af dat aan het vereiste van een advies in de zin van art. 38m lid 4 Sr slechts wordt voldaan door het opstellen van een RISc-rapportage.

20. Erkend kan worden dat de Minister voor RISc rapportage een (belangrijke) rol zag weggelegd.(9) Het lijkt mij echter een brug te ver om te stellen dat bij gebreke van een RISc rapportage nimmer oplegging van de ISD-maatregel kan volgen. Gelet op de snelheid waarmee inzichten op het onderhavige terrein plegen te veranderen, zou het onverstandig zijn geweest als de wetgever zich op één bepaalde, net in zwang geraakte methode van diagnosticeren had willen vastleggen. Ik wijs er daarbij op dat de ISD-maatregel met ingang van 1 oktober 2004 is ingevoerd, terwijl de Minister in zijn toelichting aangeeft dat de volledige implementatie van de nieuwe methode binnen de verschillende reclasseringsorganisaties pas vanaf 1 januari 2005 zal zijn voltooid. Het was kennelijk niet nodig die implementatie af te wachten. De door de Minister gegeven toelichting geeft ook niet direct reden om een "ouderwets" rapport van een gedragsdeskundige waarin (tevens) uitspraak wordt gedaan over het recidiverisico en de andere door de Minister genoemde factoren, als advies onder de maat te achten.

21. Daarmee is de vraag nog niet beantwoord aan welke eisen moet zijn voldaan, wil van een advies in de zin van art. 38m lid 4 Sr gesproken kunnen worden. Kern van de zaak lijkt mij te zijn dat het uitgebrachte rapport is gebaseerd op een onderzoek van de verdachte dat (mede) is gericht op de beantwoording van de vraag of de oplegging van een ISD-maatregel wenselijk of noodzakelijk is. Dat volgt rechtstreeks uit art. 38m lid 5 Sr, waarin is bepaald dat het vierde lid buiten toepassing blijft indien de verdachte weigert medewerking te verlenen aan "het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht". In dat geval moet gestreefd worden naar een ander advies of rapport - dat dus geen advies is in de zin van art. 38m lid 4 Sr - aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is om medewerking te verlenen. Ik neem aan dat daarbij vooral gedacht is aan een gewoon reclasseringsrapport over de verdachte.(10) Het ene advies is dus het andere niet. Voor een advies in de zin van art. 38m lid 4 Sr is een vorm van persoonlijkheidsonderzoek nodig die bijzondere medewerking van de verdachte vereist. Ik merk nog op dat, als het advies hoofdzakelijk gebaseerd zou mogen worden op eerdere rapportages, en dus niet op nieuw persoonlijkheidsonderzoek, de eis dat het advies niet ouder mag zijn dan één jaar, zijn betekenis zou verliezen. Dat het onderzoek specifiek gericht moet zijn op de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een ISD-maatregel, brengt mijns inziens mee dat daarin aandacht moet zijn besteed aan in beginsel alle vier door de Minister genoemde factoren (recidiverisico; het risico op gevaar voor anderen; criminogene factoren en responsiviteit). Van die vier factoren lijken mij de eerste en de vierde in het kader van de ISD-advisering wezenlijk. Het recidiverisico houdt direct verband met de in art. 38m lid 3 Sr verwoorde grondslag van de ISD-maatregel (maatschappijbeveiliging en beëindiging van recidive), terwijl de responsiviteit betrekking heeft op vraag of een intensief behandelingsprogramma aangewezen is dan wel een sobere tenuitvoerlegging van de maatregel in de rede ligt. De rechter zal dat willen weten, aldus de Minister in antwoord op het Verslag van de Eerste Kamer.(11)

Op zich is het dan ook wel begrijpelijk dat het Hof met een summiere reactie volstond. Desalniettemin is de vraag of het oordeel van het Hof dat aan de eis van art. 38m lid 4 Sr is voldaan, zonder nadere motivering begrijpelijk is. Kennisneming van het zich bij de stukken bevindende rapport leert, dat deze niet tot stand is gekomen met behulp van het diagnose-instrument RISc. Zoals gezegd betekent dit mijns inziens niet zonder meer dat het rapport daarom niet ten grondslag aan de ISD-maatregel kan worden gelegd. Het punt is veeleer dat uit het rapport ook niet blijkt van andere vormen van persoonlijkheidsonderzoek van de verdachte. De opstellers van het rapport vermelden dat zij voor de totstandkoming van het rapport de betrokkene hebben gesproken in P.I. Groningen, hem van de inhoud van het rapport op de hoogte hebben gebracht, inzage hebben gehad in de gerechtelijke stukken en gebruik hebben gemaakt van eerder uitgebrachte rapportages. Waaruit het gesprek in de P.I. Groningen heeft bestaan, wordt niet duidelijk. Als toen al een onderzoek heeft plaats gevonden, is onduidelijk welke methode van onderzoek is gehanteerd en wat daarvan de resultaten zijn. Daar komt bij dat het rapport niet specifiek is gericht op de beantwoording van de vraag of een ISD-maatregel wenselijk of noodzakelijk is. Er wordt wel een uitspraak gedaan over het recidiverisico, maar een onderbouwing daarvan ontbreekt. Over het regime (sober of intensief) ingeval tot oplegging van de ISD-maatregel zou worden overgegaan, wordt niets gezegd. Dat brengt mij tot de conclusie dat het oordeel van het Hof dat het advies beantwoordt aan de daaraan te stellen eisen, niet zonder meer begrijpelijk is.(12)

23. Ook het tweede middel slaagt.

24. Het derde middel klaagt dat het Hof de ISD-maatregel heeft opgelegd in een zaak waarvan het vonnis in eerste aanleg dateert van vóór 1 januari 2005.

25. De Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Penitentiaire beginselenwet (plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders) (Stb. 2004, 351) is per 1 oktober 2004 in werking getreden.(13) Tijdens de parlementaire behandeling is meermalen gesproken over de capaciteit van de behandelplaatsen.

30. Het amendement is uiteindelijk verworpen.(18)

31. De steller van het middel wijst op een zogenaamde factsheet van het Ministerie van Justitie waarin staat vermeld dat de ISD-maatregel pas vanaf 2005 in alle arrondissementen kan worden opgelegd.(19) In de arrondissementen Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht kan dat al vanaf de inwerkingtreding van de wet, nl. 1 oktober 2004. Daarom mocht de officier van justitie in casu op 22 december 2004 geen vordering doen tot het opleggen van de ISD-maatregel.

32. Deze opvatting is mijns inziens onjuist. Het bezwaar dat het kamerlid Rouvoet naar voren bracht, is dat de rechter de maatregel niet mocht opleggen als het OM die niet had gevorderd. Het onbetwiste uitgangspunt was derhalve dat de rechter die maatregel wél mag opleggen als, zoals in casu, de oplegging van die maatregel is gevorderd. De vraag wanneer het OM de oplegging van de maatregel "mag" vorderen komt mij voor een interne kwestie te zijn, waaraan de verdachte geen rechten kan ontlenen. Zoals de Minister tijdens de parlementaire behandeling aangaf, is de oplegging van de maatregel afhankelijk gemaakt van een daartoe strekkende vordering omdat op die manier op de beste wijze de behandelplaatsen benut kunnen worden. De arrondissementale verschillen die daardoor dreigden te ontstaan, werden niet nagestreefd, maar juist gezien als een onwenselijk effect dat zo snel mogelijk moest verdwijnen. Daarom kan mijns inziens moeilijk worden volgehouden dat ten tijde van de behandeling in hoger beroep - die na 1 januari 2005 plaats had toen er voldoende behandelplaatsen beschikbaar waren - de vordering niet mocht worden gedaan.

33. In de toelichting op het middel wordt nog een beroep gedaan op wat het lex certa-beginsel wordt genoemd. De verdachte zou erop hebben mogen vertrouwen dat, nu de zaak in eerste aanleg vóór 1 januari 2005 werd behandeld, dat de maatregel (ook) niet in hoger beroep kon worden gevorderd en opgelegd. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, was de vordering in hoger beroep naar mijn mening niet in strijd met de "lex certa" (met het door de Minister aangekondigde beleid). Voor zover de steller van het middel ook nog een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel, merk ik op dat een verweer van die strekking in feitelijke aanleg niet is gevoerd. Dat de verdachte hoger beroep heeft ingesteld in het vertrouwen dat oplegging van de ISD-maatregel in hoger beroep was uitgesloten, staat dus niet vast. Ik merk daarbij op dat, gelet op het voorgaande, het enkele feit dat de behandeling in eerste aanleg vóór 1 januari 2005 plaats vond niet een dergelijk vertrouwen vermag te rechtvaardigen.

34. In hoger beroep is niet het verweer gevoerd dat de OvJ in eerste aanleg de oplegging van de ISD-maatregel niet had mogen vorderen. Of die vordering onrechtmatig was en zo ja, wat daarvan de consequenties zouden moeten zijn voor de straftoemeting in hoger beroep, kan daarom onbesproken blijven. Ik merk slechts op dat, gelet op de achtergrond van het gevoerde beleid (capaciteitsnood), het enkele feit dat de vordering vóór 1 januari 2005 is gedaan, niet meebrengt dat sprake is van een willekeurige afwijking van dat beleid. Daarvan zou wellicht kunnen worden gesproken als de OvJ zich er niet van had vergewist dat er een plaats beschikbaar was. Daarover staat in cassatie echter niets vast. Dat er een plaats beschikbaar was of zou komen toen de meervoudige kamer de zaak op 22 december 2004 behandelde(20), lijkt intussen wel aannemelijk. Gelet op de veertien dagen voor uitspraak en de veertien dagen voor hoger beroep zou de maatregel normaal gesproken niet eerder in zijn gegaan dan op 20 januari 2005, de dag waarop de uitspraak onherroepelijk zou zijn geworden als de verdachte geen hoger beroep had ingesteld (art. 38n lid 1 Sr). Op dat moment zou er volgens de factsheet een plaats voor de verdachte beschikbaar moeten zijn.

35. Het middel faalt.

36. Het vierde middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom oplegging van de ISD-maatregel wenselijk en noodzakelijk is. Door de steller wordt gewezen op de wetsgeschiedenis bij de ISD-maatregel waaruit naar voren komt dat de maatregel ultimum remidium is en pas in beeld komt als andere drangvarianten geen soelaas hebben gebracht. Doordat het Hof niet heeft aangegeven waarom niet met een drangtraject kon worden volstaan, is de beslissing tot oplegging van de ISD-maatregel onvoldoende gemotiveerd.

37. Ik stel voorop dat het lot van het middel nauw verbonden is met dat van het tweede middel. Als de Hoge Raad met mij zou oordelen dat geen sprake is geweest van een advies in de zin van art. 38m lid 4 Sr, dan ligt daarin tegelijk besloten dat het oordeel van het Hof dat oplegging van de maatregel wenselijk of noodzakelijk is, op ontoereikende gronden is gebaseerd. In elk geval behoeft het middel dan geen afzonderlijke bespreking meer. Die afzonderlijke bespreking heeft alleen zin als het tweede middel niet slaagt. Daarom kies ik in het navolgende als uitgangspunt, dat wél sprake is van een deugdelijk advies.

38. Het Hof heeft de oplegging van de ISD-maatregel gemotiveerd als onder 17 weergegeven. In het rapport van de Verslavingszorg Noord Nederland wordt gesteld dat oplegging van een ISD-maatregel "op dit moment" niet op haar plaats is omdat "betrokkene nog maar weinig klinische behandelingen in zijn leven heeft gekend en bereid is zich na zijn detentie te laten opnemen op het IMC met als doel een opname in het Jabbok". Wel wordt geadviseerd tot oplegging van een voorwaardelijke ISD-maatregel met als voorwaarde dat de verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van de verslavingsreclassering, ook als dit een opname in het IMC en het Jabbok inhoudt.

39. Het advies om de ISD-maatregel voorwaardelijk op te leggen, impliceert dat naar het oordeel van de rapporteurs op zich aan de voorwaarden voor oplegging van die maatregel was voldaan. Van die oplegging kon echter worden afgezien omdat de verdachte "op dit moment" bereid was zich in het IMC te laten opnemen. Het Hof heeft geoordeeld dat van die bereidheid ten tijde van de behandeling van de zaak weinig bleek. Het overwoog dat de verdachte ter terechtzitting heeft aangegeven dat hij niet gemotiveerd is voor opname in het IMC. Dat is mijns inziens een niet onbegrijpelijke uitleg van de verklaring die de verdachte ter zitting aflegde. Door de afwijzing door de verdachte van het door Verslavingszorg Noord Nederland uitgestippelde traject, en het daaraan ten grondslag liggende gebrek aan motivatie, ontviel in feite de basis aan het advies tot voorwaardelijke oplegging van de ISD-maatregel. Het oordeel van het Hof dat als enig overgeblven alternatief (onvoorwaardelijke) plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders restte, is dan ook niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen de door het Hof weergegeven historie van de verdachte, waaronder de vaststelling dat een hulpverleningstraject in het IMC reeds eerder door toedoen van verdachte niet tot het gewenste effect had geleid.

40. Het middel faalt.

41. Het vijfde middel klaagt dat het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op het verweer dat oplegging van de ISD-maatregel niet proportioneel is.

42. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat bij oplegging van de ISD-maatregel de door de verdachte reeds in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd daarop in mindering dient te worden gebracht. Het Hof heeft de voorlopige hechtenis in mindering gebracht op de opgelegde gevangenisstraf, maar geen vermindering toegepast op de ISD-maatregel. En expliciete reactie op het door de raadsman gedane verzoek ontbreekt. De reden voor het impliciete oordeel van het Hof dat voor een dergelijke aftrek geen plaats was, is kennelijk gelegen in de overweging dat een langdurige, vrijheidsbeperkende maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, die een voortzetting van het criminele gedragspatroon van verdachte onmogelijk maakt, aangewezen is.

43. Ik stel voorop dat het middel samenhangt met zowel het eerste als het tweede middel. Als er vanuit gegaan wordt dat de combinatie van gevangenisstraf en ISD-maatregel niet is toegestaan, is het ook niet mogelijk om de voorlopige hechtenis van de opgelegde gevangenisstraf op te leggen, zodat de vraag waarom daarmee bij de oplegging van de ISD-maatregel geen rekening is gehouden, een meer klemmend karakter krijgt. Het verband met het tweede middel bestaat hierin, dat het uitgebrachte rapport nauwelijks aanknopingspunten biedt om te kunnen beoordelen welke duur van een eventueel op te leggen ISD-maatregel wenselijk of noodzakelijk is. De onvolkomenheid van het rapport werkt dus door in de beoordeling van het middel. Afzonderlijke bespreking van het middel is daarom alleen zinvol als noch het eerste, noch het tweede middel zou slagen. Van die situatie ga ik in het navolgende uit.

47. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever een verplichte aftrek van voorlopige hechtenis niet heeft gewild, omdat deze afbreuk doet aan de effectiviteit van de SOV. De wetgever heeft daarbij onder ogen gezien dat de duur van de in voorarrest doorgebrachte tijd door het instellen van rechtsmiddelen kan oplopen. Hij heeft echter aan de rechter overgelaten om te beoordelen of en in hoeverre daarmee in het concrete geval rekening moet worden gehouden. Gelet op de uitlatingen van de Minister zal de vlotheid waarmee de zaak is behandeld, daarbij een belangrijke factor zijn. Daarmee is echter niet gezegd dat een tragere behandeling dan wenselijk is, dwingt tot het verrekenen van het voorarrest met de maatregel. De vrijheid die de rechter heeft om andere factoren - waaronder de effectiviteit van de maatregel - zwaarder te laten wegen, staat daaraan in de weg. Gelet op die vrijheid kan het oordeel van de feitenrechter op dit punt slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

48. Het impliciete oordeel van het Hof dat de voorlopige hechtenis niet in mindering dient te worden gebracht op de duur van de opgelegde maatregel, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat een deel van het voorarrest is afgetrokken van de opgelegde gevangenisstraf, het uitgebrachte advies geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat met een maatregel van kortere duur dan de maximale kon worden volstaan, dat de behandeling van de zaak in totaal betrekkelijk vlot is verlopen(24) en dat het verzoek van de verdediging niet was beargumenteerd.

49. Het middel faalt.

50. Het eerste en het tweede middel zijn terecht voorgedragen. De overige middelen falen. Gronden waarop de uitspraak ambtshalve zou moeten worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.

51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad ge-past voorkomt.

AG