Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2006, AV4122, 01422/05

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 21 juni 2004 voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar.

2. Mr. D. den Hollander, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.A. Oosterveen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een cassatieschriftuur ingezonden houdende 13 middelen van cassatie.

"De voorzitter houdt voor de inhoud van een -bij de stukken gevoegd en aan het onderhavige proces-verbaal gehecht- e-mailbericht afkomstig van de rechtercommissaris mr. J.A.M. de Wit van 16 maart 2004 met betrekking tot de stand van zaken in de onderhavige zaak. Voorts deelt de voorzitter mede de inhoud van het faxbericht d.d. 23 maart 2004 van mr. R.A.F. Gerding, verbindingsmagistraat, dat de getuige [getuige 3] op 8 april aanstaande in Parijs zal worden gehoord.

Desgevraagd deelt de raadsman mede dat hij bij het verhoor van de getuige [getuige 3] aanwezig zal zijn. Tevens deelt hij mede dat hij geen afstand doet van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1]. Hij verzoekt om schriftelijke vragen te mogen stellen aan de getuigen die vervolgens via de officiële kanalen naar de zich in Algerije bevindende getuigen kunnen worden doorgesluisd.

De advocaat-generaal verzet zich tegen inwilliging van dit laatste verzoek, daar de rechter-commissaris in zijn e-mailbericht heeft aangegeven dat er sterke aanwijzingen zijn dat ook de daarin vervatte methode niet tot enig resultaat zal leiden.

De voorzitter deelt mede dat vooralsnog de inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak gepland staat op de zittingen van het hof van 19 mei 2004 voor het horen van de verdachte, requisitoir en pleidooi en 7 juni 2004 voor repliek, dupliek en het laatste woord.

Het hof trekt zich terug voor beraad.

Na beraadslaging en hervatting deelt de voorzitter mede dat het hof met overeenkomstige toepassing van het bepaalde in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering afziet van het horen van [getuige 2] en [getuige 1] als getuigen, daar het hof het onaannemelijk acht dat deze getuigen, gelet op de inhoud van het e-mailbericht van de rechter-commissaris en de omstandigheid dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep thans ruim een jaar geleden is aangevangen, binnen een aanvaardbare termijn gehoord zullen kunnen worden door een rogatoire commissie. Het hof wijst op dezelfde gronden tevens het verzoek van de raadsman af strekkende tot het stellen van schriftelijke vragen aan voormelde getuigen. Het hof zal de rechter-commissaris berichten dat hij zijn pogingen tot het horen van voormelde getuigen dient te staken."

3.2. Het verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld aan de genoemde getuigen schriftelijke vragen te stellen is eerst ter terechtzitting gedaan, als subsidiair verzoek voor het geval het direct horen van de getuigen onmogelijk zou zijn. Het is mitsdien een verzoek waarop artikel 316 jo. 328 Sv van toepassing is. De maatstaf waaraan zo een verzoek moet worden getoetst is die der noodzakelijkheid voor het onderzoek. Het middel, dat uitgaat van toepassing van artikel 288 Sv, miskent dit. Het hof heeft overigens zelf ook geen werk gemaakt van het onderscheid tussen verzoeken op de voet van artikel 263 Sv en die op de voet van artikel 315 en 316 Sv. Wel duidelijk is dat de grond voor de afwijzing van het verzoek om getuigen te horen voor het hof gelegen was in de geringe kans van slagen en in de verdere vertraging van het onderzoek. Dezelfde bezwaren gaan volgens het hof op met betrekking tot het verzoek om schriftelijk vragen aan de getuigen te mogen stellen. Het hof heeft daarbij acht geslagen op een bericht van de rechter-commissaris met de volgende inhoud:

Heren,

In een eerder gesprek dat ik met de ambassadeur in Algerije, de heer De Waal, mocht hebben, meldde hij dat op de 2 notities die hij aan het ministerie aldaar had gezonden geen reactie had ontvangen. Zelfs werd een bevestiging van ontvangst door het ministerie niet afgegeven. Dat de ambassadeur de zaak"zelf" ter hand had genoemen, stemde mij optimistisch.

Gisteren belde de ambassadeur mij op met de mededeling dat hij uiteindelijk had vernomen dat aan het verzoek tot het horen van de getuigen niet zal worden voldaan. Er is geen bilaterale overeenkomst tussen Nederland en Algerije op het gebied van juridische bijstand. Vragen aan de getuigen moeten op schrift gesteld worden en via de officiële kanalen doorgesluisd worden naar Algerije. Daar zal via het ministerie het verzoek doorgegeven worden aan het district waarbinnen de getuigen zich bevinden. Daar zal een rechter belast worden met het horen van de getuigen. De ambassadeur meldde overigens dat het regelmatig voorkomt dat op een zitting de rechter, zonder enige mededeling, niet komt opdagen omdat bijvoorbeeld zijn moeder ziek is. Na zo'n dag wachten is er vervolgens weer een dag waarop de behandeling plaats kan vinden. Van een vlotte behandeling mogen we dus niet uitgaan.

De raadslieden verzoeken de vragen op schrift te stellen en de door Algerije gewenste procedure te volgen komt mij gelet op de planning en het verloop tot nu toe als weinig zinvol voor. Graag ontvang ik uw reactie op dit punt, waarna ik de raadslieden zal informeren.

Op alle verzoeken aan Bruguière is nog geen officiële reactie gekomen. Onze liaison heeft vele malen contact opgenomen en heeft het idee dat B niet veel doet. B zou nog in afwachting zijn van een reactie van de raadsman van [getuige 3]. Ik heb gefaxt en gemaild. We proberen nu via de Franse liaison een ingang te krijgen.

Ik kan niet positiever berichten.

met hoogachting en vriendelijke groet

"2. Uitgangspunten bij de beoordeling van de verzoeken

3. Beoordeling van de afzonderlijke verzoeken

4.2. Het hof heeft niet overwogen dat de wet van 2002 geen belangrijke verschillen vertoont met die van 1987, maar heeft gemeend de wet van 2002 tot uitgangspunt te kunnen nemen voor een bespreking van de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de toetsing van de activiteiten van de BVD/AIVD. Vanuit die invalshoek heeft het hof de expliciete regeling van de bijzondere bevoegdheden van de AIVD en het invoeren van de commissie van toezicht relevante verschillen geacht. Daarmee heeft het hof niet de andere verschillen die er bestaan tussen beide wetten willen verdonkeremanen. Het hof heeft als voor de toetsingsruimte van de rechter relevante factoren een aantal kenmerken aangewezen die zowel de nieuwe als de oude wet kleuren. In eerste plaats heeft het hof erop gewezen dat de BVD/AIVD geen opsporingsbevoegdheid heeft. In de tweede plaats wijst het hof op de geheimhoudingsplicht die voor de verhoudingen tussen BVD/AIVD en andere diensten van groot belang is. De plicht tot geheimhouding is, aldus het hof, een rechtsplicht die ook de informatieverstrekking aan justitie beheerst. In de derde plaats merkt het hof op dat het toezichtmechanisme voor BVD/AIVD anders is opgezet dan voor politie en justitie. Deze kenmerken hebben WIV 2002 en WIV 1987 met elkaar gemeen. Gelet op deze kenmerken acht het hof de ruimte voor een toets op rechtmatigheid van de informatievergaring door de BVD/AIVD gering. In de verhoudingen tussen BVD/AIVD en justitie zal een vertrouwensbeginsel gelden.

4.3. De door het hof aangewezen bijzonderheden zijn ervoor verantwoordelijk dat OM en rechter op een grotere afstand van BVD/AIVD moeten opereren dan bijvoorbeeld van de opsporingsdienst. Het hof heeft de WIV 2002 als uitgangspunt genomen omdat enerzijds de bijzondere trekken van de wet die de verhouding met rechter en OM bepalen niet wezenlijk anders zijn dan die van de WIV 1987, maar omdat anderzijds die bijzondere trekken in de recentste wetsgeschiedenis meer zijn geëxpliciteerd. Aldus schildert het hof het decor van de beslissingen die het zal hebben te nemen op de bijzondere verzoeken. De steller van het middel betoogt weliswaar dat de strikte scheiding tussen opsporing en inlichtingenwerk juist argument zou zijn om wel grondig te toetsen wat door de inlichtingendiensten is verzameld en aan het OM ter beschikking is gesteld en dat de onmogelijkheid van zo een toetsing als consequentie zou moeten hebben dat de vergaarde gegevens niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt of zelfs dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard, maar gaat aldus geheel voorbij aan de noodzaak tot geheimhouding die het hof heeft aangewezen.

4.4. Met zijn verwijzing naar het vertrouwensbeginsel heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat zoals in de internationale rechtshulp op mededelingen van instanties van een andere staat vertrouwd mag worden, dat in beginsel ook heeft te gelden voor mededelingen van de kant van de verantwoordelijken van BVD/AIVD. Dat geeft geen blijk van een miskenning van de inhoud van het vertrouwensbeginsel in het internationale rechtsverkeer.(2)

4.5. Wel moet ik de steller van het middel bijvallen in zijn kritiek op de passage in de overwegingen van het hof, waarin het hof het belang der lacunes in de WIV 1987 over de bevoegdheden van de BVD en de daaruit voortvloeiende gebrekkige wettelijke basis voor die bevoegdheden relativeert met een beroep op het gerijpt inzicht van de wetgever, zoals dat blijkt uit de nieuwe WIV 2002. Dat de wetgever tot het inzicht is gekomen dat de WIV 1987 niet voldeed aan de eisen die bijvoorbeeld het EVRM stelde, vermindert niet de gebrekkigheid waaraan die wet leed. Maar die minder geslaagde verwijzing naar het gerijpte inzicht van de wetgever tast de rest van de argumentatie van het hof niet aan. Het verwijt dat op pagina 13 van de pleitnota in hoger beroep aan de BVD wordt gemaakt, te weten dat de BVD heeft verzuimd om als compensatie voor het gebrek in de wetgeving zelf interne regels op te stellen voor het aanwenden van bijzondere bevoegdheden, heeft mijns inziens geen zelfstandige betekenis. Als er al een gebrek was aan de wettelijke grondslag voor het optreden van de BVD zou dat niet kunnen worden verholpen door interne regels.

4.3.5. Het hof is derhalve van oordeel dat het in beginsel dient te blijven bij de - breed gedragen - constatering dat het optreden van de BVD destijds een verdragsrechtelijk te weinig expliciete en nauwkeurige wettelijke basis had, nu er geen grond is om aan te nemen dat de dienst niet legitiem heeft gehandeld. Daarbij tekent het hof aan dat het louter ontbreken van de mogelijkheid tot verificatie van de in artikel 139a, derde lid (oud) Sr bedoelde machtiging of de machtiging tot informatieverstrekking aan het OM op grond van artikel 12 WIV (oud) onder de destijds geldende verhoudingen tussen BVD en OM geenszins meebrengt dat het ervoor gehouden zou moeten worden dat die machtigingen dus wel niet zullen zijn verstrekt. Het hof is van oordeel dat zich in deze zaak geen concrete feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die tot een andere gevolgtrekking aanleiding zouden (kunnen) geven.

5.2. In de wirwar van punten van gedetailleerde kritiek en ver uitgesponnen bezwaren meen ik twee hoofdthema's te kunnen onderscheiden. In de eerste plaats het vraagstuk van de afgrenzing van de werkzaamheden van de BVD en het opsporingsonderzoek (u-bochtconstructie), in de tweede plaats de vraag of de BVD op gelijke voet als bijvoorbeeld de CIE aan controle door de strafrechter blootstaat.

5.3. Over de vermeende u-bochtconstructie overwoog het hof in zijn eindarrest:

De taak van de AIVD bestaat ingevolge artikel 6 van de WIV 2002 -kort samengevat onder meer- uit het verrichten van onderzoek ten behoeve van de bescherming van (het voortbestaan van) de democratische rechtsorde en de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat, en het bevorderen van maatregelen ter bescherming van die belangen. De dienst beweegt zich níet op het terrein van de (strafrechtelijke) handhaving van de rechtsorde; aan de medewerkers van de dienst wordt uitdrukkelijk opsporingsbevoegdheid onthouden (artikel 9.1) en de politieambtenaren die werkzaamheden ten behoeve van de AIVD verrichten mogen in die hoedanigheid hun strafvorderlijke bevoegdheden niet uitoefenen (artikel 9.2). Door deze strikte scheiding (die ook al onder de 'oude' wet bestond) "wordt beoogd een ongewenste vermenging van functies en daarbij horende bevoegdheden alsmede de controle op de uitoefening daarvan, te voorkomen", aldus de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel WIV (TK 1997-1998, 25 877, nr 3, p. 16).

In de Memorie van Toelichting (p. 55) wordt een schets gegeven van de "huidige praktijk" met betrekking tot de externe gegevensverstrekking. Deze vindt plaats "aan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van maatregelen om de in het geding zijnde belangen preventief te beschermen dan wel tegen aantastingen repressief op te treden". Die gegevensverstrekking kan ook zaken betreffen die niet rechtstreeks met de taak van de AIVD te maken hebben, maar waarop deze dienst bij de uitvoering van zijn taak toevallig stuit (zogeheten bijvangst). Die gegevensverstrekking kreeg in de WIV 2002 een expliciete wettelijke basis in artikel 38, waarbij "het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie", de landelijk (terreur)officier van justitie, de schakel tussen de dienst en het strafrechtelijk apparaat vormt.

4.3.8. Het hof leidt hieruit af dat BVD en justitie ieder voor zichzelf onderzoek kunnen doen - en ook kunnen blijven doen - naar personen of groeperingen indien daartoe, vanuit hun respectieve preventieve en repressieve taken bezien, aanleiding bestaat. De wetgever heeft in de WIV 2002 (evenals in eerdere wetgeving, zie artikel 20 van de 'oude' WIV) een strikte scheiding van taken en bijbehorende bevoegdheden beoogd, naast uitwisseling van informatie tussen BVD en justitie die vanuit een oogpunt van effectieve taakuitvoering van de diensten geboden is. Naar 's hofs oordeel brengt die strikte scheiding geenszins mee dat de BVD zou moeten terugtreden indien justitie gaat opsporen (of anderszins); wèl zullen BVD en justitie hun bevoegdheden uitsluitend met het oog op de vervulling van de eigen taak moeten uitoefenen - en gaat het dus bijvoorbeeld niet aan dat justitie grenzen die aan de eigen opsporingsbevoegdheid zijn gesteld omzeilt door de BVD háár bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de opbrengst daarvan via de landelijk terreurofficier van justitie in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen. Maar van een dergelijk handelen is in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gebleken; gelet op de (ook voor justitie) beschikbare informatie was er voor de BVD immers alle aanleiding de groepering in kwestie te blijven volgen. De stelling dat een parallel onderzoek van BVD naast justitie niet toegelaten zou zijn en/of dat voortgezette informatie-uitwisseling dan ontoelaatbaar is, vindt geen steun in het recht. Het verweer wordt mitsdien verworpen."

"Wel dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter het toetsingsrecht toekomt met betrekking tot de vraag of ten tijde van de start en gedurende de informatievergaring door middel van de telefoontap van de BVD al dan niet sprake was van een strafvorderlijke verdenking in de zin van artikel 27 Wetboek van Strafvordering (Sv). Immers, zou de informatie uit de telefoontap van de BVD, door die dienst vergaard zijn na het moment waarop de BVD van verdenking in de zin van artikel 27 Sv had moeten c.q. kunnen uitgaan en acht het Openbaar Ministerie, na daartoe door de BVD in kennis te zijn gesteld, geen termen aanwezig om een justitiële telefoontap aan te vragen, dan moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat die informatie niet als bewijs bruikbaar is. Immers vanaf het moment waarop de verdenking ontstaat én dit aan het Openbaar Ministerie bekend was, had (tevens) een telefoontap conform artikel 125g Sv. op last van de rechter-commissaris moeten worden ingesteld, willen de vruchten van een tap in het strafproces bijdragen aan de bewijsvoering. Is alsdan niet (tevens) een tap op last van de rechter-commissaris geplaatst, dan valt niet uit te sluiten dat de rechter onder omstandigheden in een dergelijk geval de uit deze BVD-tap verkregen informatie als onrechtmatig zal beschouwen en deze op grond hiervan als onbruikbaar voor de bewijsvoering terzijde zal schuiven. Deze mogelijkheid doet zich niet voor voorzover het informatie uit een BVD-tap betreft welke informatie dateert van vóór het moment dat er sprake was van een verdenking ingevolge artikel 27 Sv. Alsdan kan deze informatie wél bijdragen aan de bewijsvoering."

5.5. De minister is er zich dus van bewust geweest dat het gevaar bestaat dat via de BVD de wettelijke eisen die aan opsporingsmethoden zijn gesteld, zouden kunnen worden omzeild in die gevallen waarin al een verdenking bestaat, maar de BVD wordt ingezet om het bewijsmateriaal te verzamelen. Dat gevaar is evenwel niet aanwezig wanneer door de BVD onderzoek wordt verricht waarbij materiaal wordt verzameld dat een verdenking van strafbare feiten doet ontstaan, waarna vervolgens het OM verwittigd wordt door middel van een ambtsbericht, en waarna dan het OM een opsporingsonderzoek begint en aan de BVD verzoekt het eerder verzamelde materiaal aan het OM ter beschikking te stellen. In weerwil van het beeld dat de steller van het middel op p. 13 van de schriftuur schildert is er volgens het hof in deze zaak geen sprake geweest van een gevaar voor dubieuze vermenging. Het hof heeft immers overwogen dat in de onderhavige zaak van een ontwijking van strafvorderlijke voorschriften niet is gebleken. Kennelijk heeft het hof zich op dit punt verlaten op de verklaring die de officier van justitie, belast met terrorismezaken, ter terechtzitting van 4 juni 2003 heeft afgelegd. Dat oordeel berust op afwegingen en vaststellingen van feitelijke aard en kan de toets die in cassatie daaraan aangelegd dient te worden doorstaan, wat er overigens ook zij van de uitlating van het hof dat een voortgezette informatie-uitwisseling toelaatbaar zou zijn als er parallel aan een BVD-onderzoek nog een opsporingsonderzoek loopt. In de onderhavige zaak is daarvan immers volgens het hof geen sprake geweest.

5.7. Maar ook als het OM ervan op de hoogte zou zijn gekomen dat de BVD informatie heeft verzameld door inbreuk te maken op andermans persoonlijke levenssfeer zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig was zie ik nog geen belemmering voor het invoeren van informatie in het procesdossier. Ik trek een parallel met de onrechtmatige particuliere opsporing. De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen(6):

"Indien de rechter die over de feiten oordeelt, vaststelt dat natuurlijke of rechtspersonen naar burgerlijk recht in de fase voorafgaand aan of tijdens het voorbereidende onderzoek onderzoekshandelingen hebben verricht met betrekking tot het feit, waarvan de verdachte wordt verdacht, en daarbij onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat opsporingsambtenaren of ambtenaren van het openbaar ministerie hiervan wetenschap of hiermee enige bemoeienis hebben gehad, zal niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging als sanctie daarop niet in aanmerking kunnen komen. Niet kan echter worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen als hiervoor bedoeld onder omstandigheden zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen."

5.8. Het hof heeft overwogen dat het met betrekking tot de overige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer enkel heeft ontbroken aan een wettelijke grondslag, maar dat overigens er geen aanwijzingen zijn dat in strijd zou zijn gehandeld met beginselen van subsidiariteit, proportionaliteit of met het verbod op uitlokking. Dat in aanmerking genomen, gevoegd bij het feit dat de verdediging in de gelegenheid is geweest de inhoud van de transcripties van de voor het bewijs gebezigde afgeluisterde telefoongesprekken te betwisten is er geen grond voor de stelling dat verdachte geen fair trial heeft gehad en dat dit gebrek in het strafproces dient te worden gecounterd.(7) Ik citeer de Hoge Raad(8):

6.1. Het vijfde middel heeft betrekking op de toepassing van artikel 139c Sr. Het voert weer aan dat de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om te controleren of de BVD wel heeft voldaan aan de wettelijke voorwaarden die artikel 139c Sr stelt aan het afluisteren van telefoongesprekken. Het hof heeft zichzelf ten onrechte buiten spel gezet door de overlegging van de door de ministers ondertekende lasten niet te verlangen. De onmogelijkheid tot controle had moeten leiden tot niet ontvankelijkverklaring van het OM of tot uitsluiting van het door de telefoontaps verkregen bewijs.

6.2. Over dit middel kan ik kort zijn. Ik herhaal dat de BVD geen opsporingsinstantie is die onder verantwoordelijkheid van het OM werkt. Het OM draagt geen verantwoordelijkheid voor gebreken die kleven aan het optreden van de BVD. In het strafproces kunnen activiteiten waarvoor het OM verantwoordelijk is ter discussie worden gesteld en kunnen op de voet van artikel 359a Sv gevolgen verbonden worden aan gebreken in het voorbereidend onderzoek, maar het strafproces is niet het forum waar de BVD ter verantwoording kan worden geroepen. Schendingen van artikel 8 EVRM door wie dan ook leiden bovendien niet onontkoombaar tot de constatering dat verdachte dus ook geen eerlijk proces heeft gehad. Als inbreuken zijn begaan op de persoonlijke levenssfeer van verdachte doordat telefoongesprekken zijn afgeluisterd zonder dat daarvoor een voldoende wettelijke grondslag zou hebben bestaan, of zonder dat voldaan is aan de wettelijke vereisten van artikel 139c Sr wil dat nog niet zeggen dat het eerste lid van artikel 6 EVRM is geschonden:

"51. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, §§ 66, 67). In addition Article 6 § 1 requires, as indeed does English law (see paragraph 19 above), that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession (AM, mijn onderstreping) for or against the accused (see the above-mentioned Edwards judgment, § 36)."(10)

Als het OM bevelen aan of machtigingen van de BVD niet in zijn bezit heeft en dus niet aan de rechter en de verdediging kan aanbieden is dat op zichzelf onvoldoende om te kunnen zeggen dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. Hetzelfde geldt voor ander eventueel in handen van de BVD zijnd bewijsmateriaal.

6.3. Ook valt in dit verband te wijzen op de zaak Khan waarin de wettelijke grondslag voor het gericht afluisteren van gesprekken die in een woning werden gevoerd, ontbrak.(11) Aldus werd bewijsmateriaal verkregen op grond waarvan Khan werd veroordeeld. Khan betoogde dat hij geen fair trial had gehad. Het EHRM herhaalde dat het zich niet geroepen voelt een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal. Voorts stelt het hof vast dat niet in discussie is dat de stiekem opgenomen verklaringen niet onder druk tot stand zijn gekomen. Het EHRM vervolgt dan:

"The "unlawfulness" of which complaint is made in the present case relates exclusively to the fact that there was no statutory authority for the interference with the applicant's right to respect for private life and that, accordingly, such interference was not "in accordance with the law", as that phrase has been interpreted in Article 8 § 2 of the Convention."

De vraag waar het allemaal om draait is of er sprake was van een fair trial. En dat was het geval volgens het EHRM:

"The central question in the present case is whether the proceedings as a whole were fair. With specific reference to the admission of the contested tape recording, the Court notes that, as in the Schenk case, the applicant had ample opportunity to challenge both the authenticity and the use of the recording. He did not challenge its authenticity, but challenged its use at the voir dire and again before the Court of Appeal and the House of Lords. The Court notes that at each level of jurisdiction the domestic courts assessed the effect of admission of the evidence on the fairness of the trial by reference to section 78 of PACE, and the courts discussed, amongst other matters, the non-statutory basis for the surveillance. The fact that the applicant was at each step unsuccessful makes no difference (ibid., p. 29, § 47)."

7.1. Het zesde middel klaagt over het buiten toepassing laten door het hof van artikel 359a Sv. Het middel bestrijdt dat er geen sprake zou zijn van een strafvorderlijk vormverzuim, maar laat na deze bestrijding te onderbouwen. De steller van het middel beperkt zich ertoe aan te voeren dat er wel degelijk strafprocessuele vormen zijn geschonden omdat de wettelijke grondslag voor het aanwenden van bijzondere onderzoeksmethoden ontbrak, omdat de BVD strafbare feiten jegens verdachte heeft gepleegd, en omdat niet kan blijken dat telefoongesprekken zijn afgeluisterd terwijl aan de wettelijke vereisten is voldaan. Het OM had van dat materiaal geen gebruik mogen maken. Voorts doet het middel weer een beroep op de stelling dat het OM materiaal van de BVD heeft aanvaard dat de BVD heeft verzameld terwijl er al sprake was van verdenking. De steller van het middel vervolgt dan dat het evident is dat daardoor tekort is gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijk proces omdat er inbreuk is gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer, het OM van die inbreuk heeft geprofiteerd en de verdediging niet in staat is geweest om alle voorliggende stukken en bronnen van de BVD nader te onderzoeken. Het middel herhaalt stellingen die eerder zijn betrokken over de noodzaak van rechterlijke controle, de afstand tussen rechter en OM enerzijds en BVD anderzijds, de taak van de terrorisme-officier en gaat ervan uit dat niet alleen telefoons zijn afgeluisterd maar dat er bovendien is geobserveerd en geïnfiltreerd.

7.2. Om met het laatste te beginnen: nergens blijkt dat het OM betrokken is geweest bij enigerlei vorm van infiltratie. Resultaten van een infiltratietraject door de BVD zijn niet voor het bewijs gebezigd. Als al een infiltratie aan het begin heeft gestaan van het BVD-onderzoek wil dat nog niet meteen zeggen dat artikel 6 lid 1 EVRM is geschonden, nu de verdediging er zich niet op heeft beroepen dat verdachte zou zijn uitgelokt tot het misdrijf waarvoor hij is veroordeeld.(12)

7.3. Over de toepasbaarheid van artikel 359a Sv heeft het hof het volgende overwogen:

"4.3.6. Bezien in het licht van het bepaalde in artikel 359a Sv, stelt het hof allereerst vast dat het eigenlijke 'vormverzuim' - de inlichtingeninwinning door de toenmalige BVD vond plaats zonder voldoende eenduidige formele wettelijke grondslag - niet een strafprocessuele norm betreft. Het hof is bovendien van oordeel dat tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene niet gezegd kan worden dat politie en openbaar ministerie, door gebruik te maken van de door de BVD verstrekte informatie, zelf strafprocessuele normen hebben geschonden of, meer in het bijzonder, te kort hebben gedaan aan verdachte's recht op een eerlijk proces. Tot controle op de wijze waarop de BVD haar taak uitvoert zijn immers andere organen dan openbaar ministerie en strafrechter geroepen. Laatstgenoemden mogen er - behoudens manifeste uitzonderingen waarvan ten deze niet is gebleken - van uitgaan dat de BVD haar taak legitiem heeft verricht en haar ambtsberichten bevoegdelijk ter beschikking van justitie heeft gesteld. Van gronden waarop zou moeten worden aangenomen dat die ambtsberichten vervolgens niet door justitie mogen worden gebruikt, is in casu niet gebleken. Het hof komt hieronder (paragraaf 4.3.11) toe aan de vraag in hoeverre - in zijn algemeenheid, mede bezien in het licht van de (zeer) beperkte toetsbaarheid van de BVD-informatie - aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan."

7.4. Artikel 359a Sv heeft betrekking op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Het voorbereidend onderzoek kan bestaan uit drie onderdelen; het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en het strafrechtelijk financieel onderzoek.(13) Onderzoek door de BVD in het kader van de bescherming van de nationale veiligheid valt daar niet onder. Het oordeel van het hof over de toepassing van artikel 359a Sv op de activiteiten van de BVD is dus juist.

"4.3.10. De bedoelde beperkte controleerbaarheid noopt tot een zorgvuldige en behoedzame omgang met de verstrekte informatie, waarvan mede afhankelijk is de op basis van die informatie te nemen beslissing om de strafvervolging te beginnen door het openbaar ministerie, dat echter over de in artikel 38 WIV 2002 bedoelde toetsingsmogelijkheid beschikt (en voordien ook beschikte). Met inachtneming van deze beperking kunnen 'mededelingen' (ambtsberichten) van BVD of AIVD zeer wel de grondslag vormen voor de start van een strafrechtelijk onderzoek of de aanwending van initiële opsporingsbevoegdheden, zoals de aanhouding van verdachten en de doorzoeking van woningen, mits de daarin vervatte informatie kan worden aangemerkt als 'feiten of omstandigheden (die) een redelijk vermoeden' (van schuld in de zin van artikel 27 Sv) opleveren, dan wel een redelijk vermoeden in de zin van artikel 132a Sv.

Het hof vermag niet in te zien dat de in de onderhavige zaak door de BVD via het Korps Landelijke Politiediensten in augustus en september 2001 verstrekte en in ambtsberichten neergelegde informatie de op 13 september van dat jaar uitgevoerde doorzoekingen niet legitimeerden, noch dat die ambtsberichten - in samenhang met onder meer de resultaten van die doorzoekingen - de aanhouding en voortgezette vrijheidsbeneming van de verdachte op grond van tegen hem bestaande ernstige bezwaren, niet zou kunnen rechtvaardigen. Aan de vraag - in algemene zin - onder welke voorwaarden die informatie tot het bewijs zou mogen worden gebezigd, gaat het hof voorbij omdat het niet noodzakelijk acht van die informatie voor het bewijs gebruik te maken, mede op grond van de omstandigheid dat die informatie, voor zover relevant en behoudens voor zover van niet zuiver feitelijke aard, ook veelal uit andere bewijsmiddelen blijkt.

In wezen komt dit middel neer op een herhaling van in feitelijke aanleg opgeworpen stellingen.

9.1. Het negende middel keert zich tegen de totaalbeoordeling die het hof in zijn arrest heeft opgenomen en herhaalt standpunten die eerder in de schriftuur of in de feitelijke aanleg zijn ingenomen.

9.2. Ik volsta met verwijzing naar mijn eerdere bespreking van de tot nu toe voorgestelde middelen. Voor de klacht dat de verdediging en de rechter zelf moeten kunnen onderzoeken of de andere BVD-taps relevant materiaal bevatten geldt grotendeels wat ik opmerkte bij de bespreking van het vijfde middel. Er kan sprake zijn van schending van de eis van 'fair trial' indien het OM in zijn bezit zijnd relevant bewijsmateriaal voor rechter en verdediging achterhoudt zonder dat er daarvoor enigerlei compensatie wordt geboden. Bijvoorbeeld in de zaak Fitt(16) overwoog het EHRM:

"1. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, pp. 27-28, §§ 66-67). In addition Article 6 § 1 requires, as indeed does English law (see paragraph 18 above), that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (see the Edwards judgment cited above, p. 35, § 36)."

9.3. In de onderhavige zaak is het OM niet in een gunstiger positie geplaatst dan de verdediging. Het materiaal dat de BVD aan het OM heeft overhandigd is in het procesdossier gevoegd, waartoe ook de verdediging toegang had. Ander materiaal is in het bezit gebleven van de BVD en is niet ter kennis gekomen van OM of van de rechter. De verdediging heeft de gelegenheid gehad het materiaal in het dossier aan te vechten en te becommentariëren. Dat de BVD wellicht zonder wettelijke grondslag materiaal verzameld heeft door het afluisteren van telefoongesprekken betekent niet dat, als de resultaten hiervan in het strafproces worden ingebracht, verdachte geen eerlijk proces meer krijgt. Ik citeer uit de zaak Schenk(17):

"46. While Article 6 (art. 6) of the Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law.

The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk's trial as a whole was fair."

(...)

He had the opportunity - which he took - of challenging its authenticity and opposing its use, having initially agreed that it should be heard (see paragraph 18 above). The fact that his attempts were unsuccessful makes no difference.

(...)

48. The Court also attaches weight to the fact that the recording of the telephone conversation was not the only evidence on which the conviction was based."(18)

10.1. Het tiende middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek van de advocaat om de behandeling van de zaak aan te houden om verdachte de gelegenheid te bieden ter terechtzitting aanwezig te zijn heeft afgewezen. Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:

"5. Aanwezigheid verdachte ter terechtzitting

Namens de verdachte is ter terechtzitting van 19 mei 2004 en 7 juni 2004 aangevoerd dat -zakelijk weergegeven- het de verdachte door diens uitzetting, na overlevering door het openbaar ministerie na zijn vrijlating aan de vreemdelingendienst, onmogelijk gemaakt is gebruik te maken van zijn recht bij behandeling van zijn zaak ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig te zijn, dat dientengevolge het onderzoek ter terechtzitting dient te worden aangehouden tot de verdachte wel ter terechtzitting aanwezig kan zijn en dat de advocaat-generaal althans justitie ervoor zorg dient te dragen dat de verdachte, die volgens de opgave van de raadsman in Algerije verblijft, op de zitting aanwezig kan zijn, nu deze geen paspoort -ten gevolge van zijn door de verdachte tevergeefs aangevochten uitzetting- visum en geld voor de reis heeft.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verzoek het navolgende.

Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak dan ook af."

Het middel vecht deze beslissing aan omdat verdachte, na de vrijspraak door de rechtbank Rotterdam, door de Nederlandse autoriteiten uit Nederland is verwijderd, weshalve de Nederlandse autoriteiten, het OM voorop, ervoor verantwoordelijk zijn dat verdachte in de gelegenheid wordt gesteld de behandeling van zijn strafzaak bij te wonen. Daartoe had het OM aan Algerije het verzoek moeten doen verdachte in de gelegenheid te stellen naar Nederland te reizen. Voorts begrijp ik het middel aldus dat het OM ook de reiskosten van verdachte had dienen te betalen. Waarom het belang van behoorlijke rechtspleging, in het bijzonder de afdoening van de zaak binnen redelijke termijn, zou moeten prevaleren boven het recht van verdachte aanwezig te zijn kan de steller van het middel niet inzien. Het belang van verdachte om aanwezig te zijn is volgens het middel juist extra pregnant omdat verdachte inderdaad in eerste aanleg wel aanwezig is geweest en toen niet is veroordeeld.

11.1. Het elfde middel klaagt over de uitleg door het hof van artikel 140 Sr. De aangevochten overwegingen van het hof luiden als volgt:

"10. Overwegingen met betrekking tot het voor bewezenverklaring vereiste oogmerk van een criminele organisatie en de daaromtrent vereiste wetenschap van een verdachte

10.1.1Aan de verdachte wordt onder 4. verweten dat hij -zakelijk samengevat- heeft deelgenomen aan (een) criminele organisatie(s) (in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr)) die - naast het plegen van commune misdrijven zoals het vervalsen van reisdocumenten en betaalpassen - tevens tot oogmerk had(den) "het voorbereiden van het teweegbrengen van een of meer ontploffing(en) en het voorbereiden van het plegen van moord en/of doodslag", hierna aan te duiden als het voorbereiden van (terroristische) aanslagen of - misdrijven. In de visie van het openbaar ministerie manifesteerde zich "een netwerk van fundamentalistische moslims" deels (op lokaal niveau) in een groep die in Rotterdam actief was, en deels in een internationaal verband, waarvan voor een deel dezelfde personen deel uitmaken die tot de Nederlandse groep behoren.

10.1.2Het antwoord op de vraag of, en zo ja in hoeverre, bewezen kan worden geacht dat de verdachte (ook) dit tenlastegelegde feit heeft begaan, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag hoe ver de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de verdachte via artikel 140 Sr reikt, als het gaat om - in het bijzonder de bedoelde terroristisch geïnspireerde - misdrijven waaraan hij niet zelf als dader of medeplichtige heeft deelgenomen, maar die in het verband van de bedoelde criminele organisatie werden voorbereid.

10.1.3 Het hof zal in het navolgende, zijn aandacht concentreren op de vraag welke eis ten aanzien van de wetenschap van de verdachte van het (mede) terroristische oogmerk van de criminele organisatie dient te worden gesteld.

10.3 Dit gegeven doet nadrukkelijk de vraag rijzen welke 'wetenschap' een verdachte hier te lande moet hebben gehad om te zijnen aanzien (ook) het deelnemen aan een organisatie die terroristische aanslagen beoogt (voor te bereiden) bewezen te kunnen achten, hetgeen voor de strafwaardigheid van handelen van grote betekenis is. De Hoge Raad heeft te dien aanzien in zijn arrest van 18 november 1997, NJ 1998,225 overwogen:

5.4. Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel [140 Sr] voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

In het onderhavige geval is sprake van een pluraliteit van commune respectievelijk terroristische misdrijven die door de organisatie zouden zijn beoogd. In een dergelijk geval gaat het naar 's hofs oordeel niet aan om uit het meewerken aan bijvoorbeeld vermogensdelicten de wetenschap (in de bovenbedoelde zin van onvoorwaardelijk opzet) ten aanzien van het oogmerk van de organisatie voor zover dat betrekking heeft op terroristische misdrijven, af te leiden. Het hof leidt dat ook af uit de in dat arrest weergegeven formulering van de Hoge Raad van het begrip deelneming, waarin de verdachte betrokkenheden verweten moeten kunnen worden die strekken tot dan wel rechtstreeks verband houden met het criminele oogmerk (curs. hof) in zijn onderscheiden onderdelen. Tussen het kennis dragen van een concreet voorgenomen misdrijf en de algemene wetenschap van de criminele gerichtheid van de organisatie bestaat een breed spectrum van gradaties. Anderzijds ziet het hof geen reden om bovenaangehaalde overweging van de Hoge Raad aldus uit te leggen dat de verdachte ten aanzien van ieder van de verschillende categorieën misdrijven die de organisatie op het oog heeft afzonderlijke wetenschap in de zin van onvoorwaardelijk opzet moet hebben, zoals de formulering van de Hoge Raad in r.o. 5.4. "in zijn algemeenheid (weten)" ook aangeeft. Het hof gaat ervan uit dat het voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid ingevolge artikel 140 Sr ook voor díe misdrijven voldoende is indien de verdachte zich er, naast zijn wetenschap omtrent het criminele karakter van de organisatie, bewust van is dat de organisatie die hij ondersteunt zich heel wel ook in de sfeer van terroristische aanslagen zou kunnen bewegen en die - als aanmerkelijk te kwalificeren - kans ook (als voorwaardelijk opzet daarop) aanvaardt door met die bewustheid van die organisatie lid te worden of te blijven."

De steller van het middel wijst erop dat de organisatie waaraan de verdachte volgens de tenlastelegging zou deelnemen het oogmerk zou hebben op het plegen van misdrijven van wel zeer verschillende aard. De deelneming zal niet alleen in zo een geval gericht moeten zijn op het oogmerk van de organisatie om misdrijven te plegen maar ook op de misdrijven zelf en daarvoor is een voorwaardelijk opzet volgens de steller van het middel dan onvoldoende. Dat de Hoge Raad genoegen neemt met een algemene, onvoorwaardelijke wetenschap dient volgens de steller van het middel beperkt te blijven tot die gevallen, waarin de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht niet teveel van elkaar verschillen.

11.2. De vraag is of inderdaad naast het onvoorwaardelijk opzet op het feit dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft nog nadere eisen gesteld dienen te worden om te voorkomen dat het oogmerk van de organisatie uiteindelijk gericht zal blijken te zijn op het plegen van misdrijven waar de verdachte niet op gerekend had. Om zo een verrassing voor verdachte te voorkomen neemt het hof aan dat de verdachte minstens voorwaardelijk opzet moet hebben op de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie in het algemeen nog is gericht en die vallen buiten verdachtes onvoorwaardelijk opzet. Ik meen evenwel dat deze stelling niet opgaat. De bewoordingen die de Hoge Raad in HR NJ 1998, 225 bezigt zijn duidelijk.(20) De Hoge Raad verlangt alleen maar onvoorwaardelijk opzet op het gegeven dat de organisatie het oogmerk heeft om misdrijven te plegen. Wat voor misdrijven het zijn is niet van belang. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt niet van de noodzaak tot aanscherping van de eisen wat betreft het opzet met betrekking tot een organisatie die het oogmerk heeft op het plegen van misdrijven die erg van elkaar verschillen. Het onvoorwaardelijk besef dat het oogmerk van de organisatie is gericht op het plegen van misdrijven, welke dan ook, is voldoende. De dader die beseft dat de organisatie waaraan hij deelneemt het oogmerk heeft om misdrijven van een bepaalde soort te plegen, voldoet daarom zeker aan de eisen die artikel 140 Sr stelt, ook als hem nadien zou blijken dat het oogmerk van de organisatie nog op andere misdrijven gericht was die niet verwant zijn aan de misdrijven die hijzelf in gedachten had.(21)

11.3. In een arrest van enige jaren nadien heeft de Hoge Raad het volgende overwogen(22):

Ik realiseer mij dat de overweging van het hof een soort generiek voorwaardelijk opzet verlangt met betrekking tot de misdrijven die vallen buiten het kader dat bestreken wordt door het onvoorwaardelijk opzet en dat de Hoge Raad het in dit arrest heeft over enige vorm van opzet op de beoogde concrete misdrijven. Daar zit een verschil tussen. Maar ik maak wel uit de stelligheid waarin de geciteerde overwegingen zijn gegoten op dat de Hoge Raad niet geneigd is meer eisen te stellen dan in HR NJ 1998, 225 zijn geformuleerd. In de omschrijving die de Hoge Raad in HR NJ 1998, 225 heeft gegeven van het begrip deelneming in termen van strekking en rechtstreeks verband houden met het criminele oogmerk, zie ik evenmin een dringende noodzaak om de opzeteis uit te breiden zoals door het hof wordt voorgestaan. Het lid van een criminele bende kan onderdeel zijn van een samenwerkingsverband en beseffen dat hij een bijdrage levert aan de realisering van het criminele oogmerk zonder dat hij exact ervan op de hoogte is welke relatie er bestaat tussen zijn gedraging en de beoogde misdrijven. In een aantal gevallen kan ik me voorstellen dat de deelnemer dat verband niet hoeft te kunnen leggen en wellicht ook niet eens wil kunnen leggen. Als hij maar besefte een steentje bij te dragen.

12.1. Ook het twaalfde middel keert zich tegen de veroordeling voor artikel 140 Sr. Het richt zijn kritiek op de overwegingen die het hof heeft gewijd aan de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde, welke overwegingen de volgende inhoud hebben:

"11. Overweging met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde (deelneming aan een internationale criminele organisatie)

Deze overwegingen zijn volgens de steller van het middel ontoereikend, omdat het hof de onjuiste maatstaf van het voorwaardelijk opzet heeft gehanteerd ter beantwoording van de vraag of verdachte ook als deelnemer aan de organisatie heeft te gelden voor zover die het oogmerk had tot het voorbereiden van aanslagen. Het hof had, aldus de steller van het middel, moeten beoordelen of er wetenschap en (naar ik aanneem; onvoorwaardelijk) opzet was met betrekking tot dat oogmerk.

12.2. Uit mijn bespreking van het vorige middel moge duidelijk zijn dat ik de zware eis die het middel voorstaat niet onderschrijf en dat het middel reeds daarom naar mijn mening faalt. Overigens ben ik de mening toegedaan dat het hof het voorwaardelijk opzet van verdachte op het feit dat de organisatie ook tot oogmerk had het voorbereiden van aanslagen, uit de door het hof vastgestelde feiten heeft kunnen aannemen. Het hof heeft immers geconstateerd dat verdachte behoorde tot de kring der personen waarbinnen een aanslag werd beraamd en die valse documenten leverde aan hem die in Afghanistan een terroristentraining wilde volgen.

"13. Bruikbaarheid voor het bewijs van de door [getuige 3] afgelegde verklaringen

De steller van het middel voert aan dat de gang van zaken zich niet verdraagt met de eisen van artikel 6 EVRM en de rechtspraak van het EHRM. De getuige is niet ter terechtzitting gehoord kunnen worden en de wijze waarop de verdediging haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen is ontoereikend geweest, omdat de beantwoording van de vragen niet is geschied ten overstaan van de verdediging die aldus verstoken is gebleven van een waarneming van de reacties van de getuige op de vragen. De inhoud van de beantwoording van de vragen is volgens de steller van het middel eveneens onder de maat. De verklaringen van deze getuige over verdachte worden voorts door geen ander bewijsmateriaal ondersteund, maar integendeel juist verzwakt.

13.2. Het EHRM overwoog in de zaak Luca, na een uiteenzetting van de kenmerken van het recht van de verdachte om getuigen te horen:

"The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...)."(23)

14. Alle voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.