Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2006, AV9448, R06/010HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 12 mei 2006

Datum publicatie: 12 mei 2006

ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AV9448

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AV9448

Zaaknummer: R06/010HR

Relevante informatie: Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen [Tekst geldig vanaf 01-01-2020] [Regeling ingetrokken per 2020-01-01] art. 41, Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen [Tekst geldig vanaf 01-01-2020] [Regeling ingetrokken per 2020-01-01] art. 8

Inhoudsindicatie

Bopz, klachtprocedure ex art. 41 oud Wet Bopz; voorlichting van de rechter-commissaris door behandelaar buiten tegenwoordigheid van de betrokkene, beslissing van rechtbank mede op basis van een brief waarop betrokkene en haar advocaat niet hebben kunnen reageren; art. 5 EVRM, beginselen van behoorlijke rechtspleging, schending van art. 8 leden 8 en 9 Wet Bopz.

Conclusie

R06/010HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 31 maart 2006 (Wet Bopz)

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

In deze Bopz-klachtzaak wordt geklaagd over schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) verblijft op grond van een rechterlijke machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis Instituut `De Wendel' te Oostrum.

1.1.2. Ten aanzien van betrokkene is de diagnose gesteld: "ernstige gedragsstoornissen met oppositionele en antisociale trekken en met intermitterende explosieve stoornissen en stemmingsstoornissen".

1.1.3. Op 27 mei 2005 werd ten aanzien van betrokkene beslist over te gaan tot dwangbehandeling in de vorm van separatie, vanaf 25 september 2005 gevolgd door dwangbehandeling in de vorm van afzondering van betrokkene op haar eigen kamer overdag en separatie gedurende de nachtelijke uren(2).

1.2. Bij brief van 14 juli 2005, herhaald op 2 augustus 2005, heeft betrokkene op de voet van art. 41 lid 1 (oud) Wet Bopz een klacht over de separatie ingediend bij het bestuur van het psychiatrisch ziekenhuis. Nadat haar aanvankelijk namens de klachtencommissie was medegedeeld dat zij in haar klacht niet-ontvankelijk was, is betrokkene bij brief van 15 september 2005 alsnog door de klachtencommissie van het ziekenhuis uitgenodigd voor een hoorzitting.

1.3. Betrokkene heeft de beslissing van de klachtencommissie niet afgewacht en heeft op 27 september 2005 op de voet van art. 41, leden 6, 7 en 11 (oud) Wet Bopz een verzoekschrift bij de rechtbank te Roermond ingediend ter verkrijging van een beslissing over de klacht.

1.4. Op 14 oktober 2005 zijn door een rechter-commissaris gehoord: betrokkene, bijgestaan door haar raadsvrouwe, de geneesheer-directeur, de behandelend psycholoog, de verpleegkundige tevens coach van betrokkene, de patiëntenvertrouwenspersoon en de moeder van betrokkene. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de geneesheer-directeur verzocht informatie te mogen verstrekken buiten aanwezigheid van betrokkene. De rechter-commissaris heeft dit verzoek ingewilligd. Volgens het proces-verbaal heeft betrokkene verklaard:

"Ik ben het niet eens met wat de mensen die hier werken zeggen. Ik vind het niet erg om naar buiten te gaan, mijn moeder vertelt me na afloop toch alles".

De raadsvrouwe heeft blijkens de beschikking en het proces-verbaal uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het feit dat de mondelinge behandeling gedeeltelijk plaatsvond buiten aanwezigheid van betrokkene. Na de zitting heeft de raadsvrouwe dit bezwaar herhaald in een brief d.d. 25 oktober 2005 en de rechtbank verzocht betrokkene alsnog te horen.

1.5. De rechtbank heeft bij beschikking(3) de klacht ongegrond verklaard. In rov. 4.7 ging de rechtbank in op de brief van de raadsvrouwe:

"Mr. A. Blok [de raadsvrouwe, noot A-G] heeft bij brief van 25 oktober 2005 gevraagd de beslissing op het onderhavige verzoek aan te houden en eerst verzoekster ter terechtzitting te horen. De grond van dit verzoek is gelegen in het feit dat tijdens de behandeling op 14 oktober 2005 in De Wendel, de rechter-commissaris die betrokkenen gehoord heeft, heeft ingestemd met het verzoek van de geneesheer-directeur om informatie te mogen verstrekken buiten aanwezigheid van verzoekster. Dit is onderbouwd door te stellen dat gevreesd werd dat de inhoud van de bedoelde informatie bij verzoekster mogelijk zou leiden tot opnieuw een uitbarsting van agressie gepaard gaand met geweld. Dit werd niet in het belang van verzoekster geacht. Tijdens de behandeling heeft verzoekster zelf de gelegenheid gehad en daarvan ook gebruik gemaakt, haar mening te geven over hetgeen door met name de behandelaar naar voren is gebracht. In zoverre is het onderhavige geval een ander dan bedoeld in het door mr. Blok aangehaalde arrest(4). Ook de moeder van verzoekster heeft in haar brief van 26 oktober 2005 aangegeven dat zij van oordeel is dat haar dochter wel haar verhaal heeft kunnen doen. Moeder acht het niet in het belang van haar dochter als ze naar de rechtbank zou moeten komen om nogmaals gehoord te worden. De rechtbank vindt, gezien het voorgaande, geen redenen om verzoekster op te roepen voor een nader verhoor en zal aan het verzoek van mr. Blok dan ook geen gevolg geven."

1.6. Namens betrokkene is - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Er is geen verweerschrift ingediend.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Art. 41 lid 14 (oud) Wet Bopz bepaalt dat tegen de beslissing van de rechtbank op het verzoekschrift geen gewoon rechtsmiddel openstaat. Dit artikellid is op 1 maart 2006 vervallen door de inwerkingtreding van de Wet van 17 november 2005, Stb. 617, tot wijziging van de Wet Bopz(6). Het huidige art. 41a lid 9 Wet Bopz leidt ertoe dat tegen een beslissing van de rechtbank als bedoeld in dat artikel geen hoger beroep, maar wel cassatieberoep mogelijk is. De overgangsbepaling in art. VIII van de wet van 17 november 2005 brengt evenwel mee dat in deze zaak nog art. 41 (oud) toepasselijk is(7).

2.2. In HR 7 mei 2004, NJ 2004, 389 (BJ 2004, 25), is een doorbreking van het rechtsmiddelverbod van art. 41 lid 14 (oud) Wet Bopz aanvaard. De Hoge Raad overwoog, voor zover van belang:

"Ingevolge art. 41 lid 14 Wet Bopz, zoals dit thans (...) nog luidt, staat tegen de hiervoor (...) genoemde beschikking geen gewoon rechtsmiddel open. Desondanks kan P. in zijn cassatieberoep worden ontvangen voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank, in strijd met hetgeen art. 41 lid 12 in verbinding met art. 8 lid 1 Wet Bopz voorschrijft, heeft nagelaten P. persoonlijk te horen alvorens op zijn klachten te beslissen.

Mede in het licht van art. 5 EVRM moet dit voorschrift, voor zover het gaat om de behandeling van klachten inzake vrijheidsbeperking als hiervoor (...) vermeld, worden aangemerkt als een essentiële vorm in die zin, dat verzuim daarvan doorbreking van voormeld rechtsmiddelverbod rechtvaardigt. Nu onderdeel 1 erop neerkomt dat de rechtbank art. 41 Wet Bopz met verzuim van deze essentiële vorm heeft toegepast, stond voor P., in overeenstemming met het systeem van de Wet Bopz in geval van machtigingen tot vrijheidsbeneming, beroep in cassatie open (...)."

2.3. Voor de ontvankelijkheid is nodig dat in het cassatieverzoekschrift een beroep wordt gedaan op een doorbrekingsgrond(8). Dat is in deze zaak geschied: er wordt geklaagd over een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De klacht van het middel komt erop neer dat de rechtbank artikel 41 (oud) Wet Bopz met verzuim van deze essentiële vorm heeft toegepast. Bijgevolg staat voor betrokkene beroep in cassatie open.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het beginsel van hoor en wederhoor is onderdeel van het begrip fair trial, zoals dit dient te worden begrepen in het licht van de rechtspraak over art. 6 EVRM. Naar Nederlands recht houdt het beginsel, zoals dit in art. 19 Rv onder woorden is gebracht, het volgende in:

"De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten."

Onderdeel 1 heeft betrekking op het aanwezigheidsrecht van betrokkene. De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op het recht van betrokkene zich uit te laten over gegevens die anderen in de procedure aan de rechter hebben verstrekt.

3.2. Onderdeel 1 klaagt dat aan het beginsel van hoor en wederhoor, althans aan het in art. 41 lid 12 (oud) jo. art. 8 lid 1 Wet Bopz neergelegde beginsel dat betrokkene wordt gehoord, onaanvaardbaar afbreuk wordt gedaan wanneer de betrokkene niet aanwezig mag zijn bij een gedeelte van de mondelinge behandeling.

3.3. Art. 41 lid 12 (oud), in verbinding met art. 8 lid 1, Wet Bopz houdt in dat de rechter in de klachtzaak de betrokkene hoort, tenzij de rechter vaststelt dat deze niet bereid is zich te laten horen. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank niet vastgesteld dat betrokkene niet bereid zou zijn zich te doen horen. Uit het recht te worden gehoord en uit het beginsel van hoor en wederhoor vloeit voort dat de betrokkene het recht heeft in kennis te worden gesteld van de plaats en het tijdstip van de mondelinge behandeling en ook, voor zover hij in het psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, fysiek in staat te worden gesteld de mondelinge behandeling bij te wonen(9). De aanwezigheid beperkt zich niet tot een passief toehoren: betrokkene dient gelegenheid te krijgen om zijn standpunt naar voren te (laten) brengen.

3.4. Wanneer de rechter de betrokkene afzonderlijk hoort, is wel voldaan aan het recht te worden gehoord, maar daarmee nog niet aan het beginsel van hoor en wederhoor.

3.5. In rekestzaken is mogelijk dat de behandeling gedeeltelijk plaatsvindt zonder dat een van de procespartijen daarbij persoonlijk aanwezig is. In HR 24 september 1982, NJ 1983, 243, werd in een geschil over een omgangsregeling het volgende overwogen:

"3.1. (...) Het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 sept. 1981 houdt onder meer in dat aldaar zijn gehoord de man en mr. N. Roodzant-Visser, als advocaat van de vrouw; dat laatstgenoemde heeft meegedeeld dat de vrouw last heeft van duizelingen tengevolge van hoge bloeddruk; dat het Hof daarop de behandeling van de zaak heeft geschorst teneinde de vrouw buiten aanwezigheid van de man te horen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 december 1981 houdt o.m. in dat aldaar zijn gehoord de vrouw en de advocaten van beide partijen. Door aldus de vrouw te horen buiten tegenwoordigheid van de man maar in aanwezigheid van diens advocaat, aan wie daarna nog gelegenheid is gegeven het standpunt van de man nader toe te lichten, heeft het Hof geen regel van procesrecht geschonden. (...)

Noch aan de tekst van art. 429f Rv, noch aan de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling kan een argument worden ontleend voor de stelling dat de verzoeker die in persoon op zijn oproeping verschijnt de gehele behandeling van de zaak en in het bijzonder het verhoor van (andere) belanghebbenden moet kunnen bijwonen.

In het onderhavige geval is het Hof kennelijk van oordeel geweest dat het in het belang van de betrokken minderjarigen gewenst was dat ook de vrouw in persoon door het Hof zou worden gehoord, terwijl wegens de gezondheidstoestand van de vrouw van haar niet kon worden gevergd dat dit verhoor plaatsvond in aanwezigheid van de man.

3.2. De beslissing van het Hof, onder de gegeven omstandigheden de vrouw te horen buiten tegenwoordigheid van de man, maar in aanwezigheid van diens advocaat, komt ook niet in strijd met het door art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht van de man op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak."(10)

3.6. Hieruit volgt dat een procedure kan worden aangemerkt als een fair trial, ook al is een van de procespartijen niet persoonlijk bij de gehele mondelinge behandeling aanwezig geweest. Hierbij speelt een rol of de desbetreffende procespartij op een andere wijze dan door haar persoonlijke aanwezigheid voldoende inbreng in de procedure heeft kunnen hebben. Wanneer de betrokkene in kennis wordt gesteld van hetgeen in zijn of haar afwezigheid is besproken en vervolgens gelegenheid krijgt zich daarover uit te laten, kan het gemis van de persoonlijke aanwezigheid worden gecompenseerd. Dit geldt ook voor de mondelinge behandeling van Bopz-zaken. Art. 8 lid 8 Wet Bopz gaat zelfs uitdrukkelijk uit van de mogelijkheid dat de rechter zich laat voorlichten buiten tegenwoordigheid van de betrokkene. Dit stemt overeen met oudere rechtspraak over het telefonisch horen van derden door de rechter(11).

3.7. Terzijde wijs ik op een verwante bepaling in het strafprocesrecht. Art. 297 Sv houdt in, dat de voorzitter kan bevelen dat de verdachte de zittingzaal verlaat opdat een getuige buiten zijn tegenwoordigheid zal worden ondervraagd. In dat geval wordt, onmiddellijk na het verhoor van de getuige, aan de verdachte medegedeeld wat buiten zijn aanwezigheid is voorgevallen, waarna het onderzoek wordt voortgezet.

3.8. Volledigheidshalve vermeld ik ook art. 300 Sv. Volgens deze bepaling kan de voorzitter bepalen dat vragen aan getuigen of deskundigen met betrekking tot de geestvermogens van de verdachte worden gesteld en behandeld buiten diens tegenwoordigheid. Ook kan hij bepalen dat de officier van justitie of de raadsman buiten tegenwoordigheid van de verdachte het woord zal voeren over diens geestvermogens. Na terugkeer van de verdachte in de zittingzaal wordt hem mededeling gedaan van wat tijdens zijn afwezigheid is voorgevallen. In het bestuursprocesrecht ontbreekt een dergelijke bepaling over het getuigenverhoor. Wel bepaalt art. 8:32 lid 1 Awb dat de rechtbank, indien de vrees bestaat dat kennisneming van stukken door een partij haar lichamelijke of geestelijke gezondheid zou schaden, kan bepalen dat de kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel van de rechtbank daarvoor bijzondere toestemming heeft gekregen. Het gaat om een bepaling in het belang van de patiënt. Naar analogie van de regel van art. 7:448 lid 3 BW(12) wordt wel gesproken van de `therapeutische exceptie'. In de thans bestreden beschikking is niet heel duidelijk of de rechtbank een zodanig medisch belang op het oog heeft gehad, het belang van derden, het belang van een ordelijk verloop van de mondelinge behandeling, of een combinatie van deze belangen(13).

3.9. Art. 6 EVRM, voor zover van toepassing in klachtzaken(14), sluit niet uit dat een procespartij niet aanwezig is bij het verhoor van een ander dan zijzelf door de rechter. De Europese jurisprudentie over de afwezigheid van een procespartij bij het verhoor van getuigen staat voornamelijk in het teken van het in art. 6, lid 3 onder d, EVRM neergelegde recht van de verdachte om de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen. Aan EHRM 20 november 1989 (Kostovski), NJ 1990, 245 m.nt. EAA, rov. 41, zijn enkele uitgangspunten te ontlenen: "In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument" en: "These rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings". Het ondervragingsrecht van de verdachte kan bij diens afwezigheid worden uitgeoefend door zijn raadsman(15); daarnaast is denkbaar dat de verdachte tevoren de vragen opgeeft die hij gesteld wil zien. Ik laat het ondervragingsrecht verder rusten, omdat in dit geding niet is aangevoerd dat betrokkene - wier raadsvrouwe aanwezig was bij het horen van het personeel van het ziekenhuis en toen vragen heeft kunnen stellen - in dit opzicht tekort is gedaan.

3.10. Het enkele feit dat een of meer personeelsleden van het ziekenhuis zijn gehoord buiten tegenwoordigheid van betrokkene rechtvaardigt om de bovengenoemde redenen niet de gevolgtrekking dat de rechtbank de hoorplicht of het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Onderdeel 1 leidt niet tot cassatie.

3.11. Onderdeel 2 klaagt dat er sprake is van een schending van de in onderdeel 1 genoemde beginselen wanneer, zoals in dit geval, een of meer personeelsleden van het ziekenhuis buiten aanwezigheid van betrokkene zijn gehoord en betrokkene nadien niet in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van hetgeen buiten haar aanwezigheid is besproken en daarop te reageren.

3.12. Art. 19 Rv brengt mee dat de rechtbank, nadat zij buiten aanwezigheid van betrokkene personeelsleden van het ziekenhuis had gehoord, betrokkene gelegenheid behoorde te geven om kennis te nemen van - ten minste de zakelijke inhoud van - de inlichtingen die dezen aan de rechtbank hadden verstrekt en om zich daarover uit te laten. Art. 8 lid 8 Wet Bopz bepaalt dat wanneer de rechter zich buiten tegenwoordigheid van de betrokkene door de daar genoemde personen laat voorlichten, de zakelijke inhoud van de verstrekte inlichtingen aan de betrokkene wordt meegedeeld. Het negende lid bepaalt dat de betrokkene of zijn raadsman in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken naar aanleiding van de mededelingen en verklaringen van de personen die op deze wijze door de rechter zijn gehoord.

3.13. De bestreden beslissing is niet gebaseerd op de vaststelling dat betrokkene ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht om zich uit te spreken over de inlichtingen die de geneesheer-directeur en/of de behandelaar aan de rechtbank hebben gegeven. In het licht van het proces-verbaal en van de brief van de raadsvrouwe van 25 oktober 2005, die tot de gedingstukken behoort, moet - ten minste bij wege van hypothetische grondslag in cassatie - worden aangenomen dat betrokkene geen gelegenheid tot spreken meer heeft gehad nadat een of meer personeelsleden van het ziekenhuis buiten haar tegenwoordigheid waren gehoord(16).

3.14. De vaststelling in rov. 3.7, dat tijdens de behandeling betrokkene zelf gelegenheid heeft gehad haar mening te geven over hetgeen door met name de behandelaar naar voren is gebracht, kan ik niet rijmen met het proces-verbaal van de behandeling. Wellicht heeft de rechtbank voor ogen gehad dat betrokkene heeft kunnen reageren op hetgeen door de behandelaar vóór de zitting schriftelijk naar voren is gebracht, of voor ogen gehad dat de raadsvrouwe van betrokkene, die immers aanwezig was bij het horen van de geneesheer-directeur, de behandelaar en de verpleegkundige/coach, bij die gelegenheid commentaar heeft kunnen leveren op de afgelegde verklaringen. Dat is echter niet voldoende.

3.15. Wanneer de rechter buiten aanwezigheid van de betrokkene inlichtingen heeft ingewonnen (op de voet van art. 8 Wet Bopz) en aan de betrokkene gelegenheid wil geven om zich uit te laten over de verkregen inlichtingen, wendt de rechter zich in de regel tot de raadsman of -vrouw van de betrokkene als diens procesvertegenwoordiger. Deze kan ruggespraak houden met de cliënt en kan namens de cliënt diens reactie op de verkregen inlichtingen aan de rechter overbrengen. Ook is mogelijk dat de advocaat de zaak van tevoren al zodanig met de cliënt heeft doorgesproken dat de advocaat zich in staat acht terstond namens de cliënt een reactie te geven. De rechter treedt niet in de verhouding tussen advocaat en cliënt en behoeft niet te verifiëren of de advocaat een toereikende volmacht heeft om namens de cliënt een verklaring af te leggen of een reactie te geven. Dit is het oude adagium dat de procureur op zijn woord wordt geloofd.

3.16. De gang van zaken, voor zover deze uit het proces-verbaal en de beschikking blijkt, duidt niet op een situatie waarin betrokkene haar recht om zich uit te laten over de buiten haar tegenwoordigheid aan de rechtbank verstrekte inlichtingen heeft uitgeoefend bij monde van haar raadsvrouwe. Het protest van de raadsvrouwe ter zitting, herhaald in de brief van 25 oktober 2005, laat zich bezwaarlijk anders verstaan dan dat de raadsvrouwe zich niet in staat heeft geacht namens betrokkene een inhoudelijke reactie te geven op de inlichtingen die buiten tegenwoordigheid van betrokkene aan de rechter-commissaris hadden verstrekt. De rechter-commissaris had toen hetzij betrokkene voor dit doel alsnog het woord moeten verlenen, hetzij aan de raadsvrouwe gelegenheid moeten geven om ruggespraak met haar cliënte te houden opdat zij (mondeling of schriftelijk) de reactie van betrokkene aan de rechtbank kon overbrengen(17). Omdat dit niet is geschied, kon de raadsvrouwe niet anders doen dan een heropening van de behandeling verzoeken. De rechtbank, hiermee geconfronteerd, had betrokkene alsnog gelegenheid behoren te geven zich (mondeling of schriftelijk) uit te laten over de van derden verkregen inlichtingen. Onderdeel 2 acht ik om deze redenen gegrond.

3.17. Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor bovendien heeft geschonden door haar beslissing mede te baseren op een brief van de moeder van betrokkene aan de rechtbank d.d. 26 oktober 2005 zonder dat deze brief aan betrokkene en haar raadsvrouwe bekend was en zonder dat betrokkene of haar raadsvrouwe daarop een reactie hebben kunnen geven.

3.18. Deze klacht is gegrond. De rechtbank heeft de brief van de moeder(18) mede aan haar oordeel ten grondslag gelegd, zonder dat uit de beschikking of uit de gedingstukken blijkt dat betrokkene of haar raadsvrouwe in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten. Dit levert een schending op van het beginsel van hoor en wederhoor. De gegrondbevinding van een of meer middelonderdelen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Roermond.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Vgl. de bestreden beschikking onder 2.

2 De rechtbank vermeldt niet wie de beslissing tot dwangbehandeling heeft genomen. In de gedingstukken wordt [betrokkene 1] als eerstverantwoordelijke behandelaar genoemd.

3 In het cassatieverzoekschrift wordt terecht opgemerkt dat de datering van de beschikking onduidelijk is: de kop noemt 7 november 2005; aan het slot wordt vermeld dat de beslissing is genomen op 9 november 2005 en op 11 november 2005 is uitgesproken.

4 Bedoeld is de beschikking HR 7 mei 2004, NJ 2004, 389; BJ 2004, 25 m.nt. red.

5 Het cassatieverzoekschrift is op 6 februari 2006 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, dus op tijd, zelfs indien van 7 november 2005 als datum van de uitspraak zou worden uitgegaan. Nu in de wet geen andere termijn is bepaald geldt de algemene termijn van drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak (art. 426 lid 1 Rv).

6 Zie voor het tijdstip van inwerkingtreding: KB 3 januari 2006, Stb. 47. Een eerdere wetswijziging, de wet van 22 juni 2000, Stb. 292, is door art. IV van de wet van 17 november 2005 achterhaald.

7 Zie de MvT, Kamerstukken II 2002/03, 28 999, nr. 3, blz. 14.

8 Vgl. HR 3 januari 2003, NJ 2003, 659.

9 In de praktijk gaat het meestal omgekeerd: de rechter komt zelf naar het psychiatrisch ziekenhuis toe om de betrokkene te horen; zie art. 8 lid 1 Wet Bopz.

10 Cursivering van mij, A-G. Zie ook HR 3 juni 1988, NJ 1989, 5 m.nt. JBMV, rov. 3.2: "Het middel faalt reeds omdat de raadsman van de man bij het horen van de vrouw aanwezig is geweest, aldus van de zijde van de man voldoende gelegenheid heeft bestaan om tegen de verklaringen van de vrouw het nodige in te brengen en in deze omstandigheden geen rechtsregel verbood de vrouw buiten aanwezigheid van de man zelf te horen." Voorts: HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596 m.nt. HJS (verzoek onderbewindstelling; horen van betrokkene); HR 27 mei 1994, NJ 1994, 610 (horen minderjarige buiten aanwezigheid van de moeder).

11 Zie onder meer: HR 22 augustus 1986, NJ 1987, 22; HR 13 maart 1987, NJ 1987, 586; HR 12 februari 1988, NJ 1988, 488; EHRM 27 september 1990 (Wassink/Nederland), NJ 1991, 625 m.nt. EAA, rov. 33-34.

12 Eén van de bepalingen over de geneeskundige behandelingsovereenkomst: "De hulpverlener mag de patiënt bedoelde inlichtingen slechts onthouden voor zover het verstrekken ervan kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren. Indien het belang van de patiënt dit vereist, dient de hulpverlener de desbetreffende inlichtingen aan een ander dan de patiënt te verstrekken (...)." Zie ook: W.J.A.M. Dijkers, Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure, diss. 2003, blz. 264-283.

13 In rov. 4.7, reeds aangehaald, is gesproken over de vrees dat de informatie bij verzoekster mogelijk zou leiden tot een uitbarsting van agressie gepaard gaand met geweld. Dit werd niet in het belang van verzoekster geacht. In het proces-verbaal van de zitting is, naast de reeds aangehaalde verklaring van betrokkene, hieromtrent slechts opgenomen als verklaring van de behandelaar: "Het is noodzakelijk dat [lees: betrokkene] bij een gedeelte van het verhoor niet aanwezig is men [lees: . Men] moet namelijk ook rekening houden met de mensen die met [betrokkene] moeten werken. Het personeel is bang, ze zijn door [betrokkene] bedreigd en hebben fysieke aanvaringen met haar gehad."

14 Dat hangt ervan af, of de klachtbehandeling wordt beschouwd als een vaststelling door de rechter van burgerlijke rechten en verplichtingen. In de onderhavige zaak is hierover geen discussie gevoerd. In HR 7 mei 2004, NJ 2004, 389 (BJ 2004, 25) beschouwde de Hoge Raad, mede in het licht van art. 5 EVRM, de hoorplicht als een essentiële vorm voor zover het gaat om de behandeling van klachten inzake vrijheidsbeperking als de onderhavige (separatie). Dit sluit aan bij de jurisprudentie van het EHRM en bij eerdere jurisprudentie over rechterlijke machtigingen. Zie voor vindplaatsen: de conclusie vóór HR 7 mei 2004, alinea's 2.8 - 2.11.

15 Zie laatstelijk: HR 16 augustus 2005, NJ 2005, 501 (strafzaak); D.J. van Zeben, Het ondervragingsrecht in strafzaken: compensatie van handicaps, Trema 2006, blz. 6-13.

16 De brief van de raadsvrouwe aan de rechtbank d.d. 25 oktober 2005 vermeldt: "Tijdens het verhoor door de rechter-commissaris op 14 oktober jl. werd cliënte verzocht om de gesprekskamer te verlaten, opdat de behandelaars vrijuit enkele zaken buiten haar aanwezigheid konden uitspreken. Ik heb hiertegen bezwaar gemaakt (...). Hieraan is geen gehoor gegeven, zodat cliënte inderdaad de gesprekskamer heeft verlaten in gezelschap van [betrokkene 2], patiëntenvertrouwenspersoon. Zij hebben op de gang gewacht in de verwachting na enige tijd weer binnen te zullen worden geroepen, opdat cliënte nog de gelegenheid zou krijgen om zelf haar zienswijze kenbaar te maken. Echter deze gelegenheid is haar niet meer geboden, ook niet nadat ik hier aan het einde van het verhoor nog een keer nadrukkelijk om heb verzocht. (...)".

17 Vgl. R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, editie 2005, blz. 62 en blz. 65.

18 De brief is niet overgelegd in het dossier dat aan de cassatierechter is toegezonden.