Parket bij de Hoge Raad, 13-06-2006, AW3569, 01603/05

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een taakstraf, bestaande in een werkstraf, voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 287,88 en de verdachte voor genoemd bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Voor het overige heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel houdt in dat het Hof het beroep op noodweerexces heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte niet doelbewust heeft geslagen en dat het niet aannemelijk is dat hij iemand wilde raken omdat hij dan immers ook het risico zou hebben gelopen zijn moeder of broer te raken, welk risico de verdachte juist niet wilde nemen. Daarom zou geen sprake zijn van opzet op zware mishandeling en moet de verdachte worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer. De verdachte heeft immers zelf verklaard dat hij sloeg om te raken (zie d). Het slachtoffer heeft verklaard dat de verdachte hem op zijn hoofd en zijn duim raakte en op die plaatsen is bij het slachtoffer letsel geconstateerd. Anderen heeft de verdachte niet geraakt. Uit het voorgaande volgt dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld als bewezen is verklaard. Overigens is juist vanwege verdachtes zorg om zijn eigen familieleden niet te raken niet aannemelijk dat hij willekeurig met de koevoet zwaaide - want dan had hij wellicht zijn familieleden kunnen raken - maar dat hij in tegendeel met de koevoet gericht naar [slachtoffer] heeft geslagen."

Het hof stelt voorop dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zich tevoren, bij het onder a bedoelde gevecht, in een noodweersituatie heeft bevonden, aangezien de verdachte zelf mede de aanleiding is geweest van de ruzie en niet aannemelijk is geworden dat hij op straat onverwacht werd aangevallen.

Het hof acht op grond van het gestelde onder b, c en d wel aannemelijk dat de broer van de verdachte werd belaagd en dat deze zich onvoldoende zelf kon verdedigen. De verdachte was gerechtigd zijn broer te hulp te komen. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte hierbij echter een veel te zwaar middel gekozen en dit middel op een veel te zware wijze gebruikt. Het hof is niet overtuigd van de noodzaak dat de verdachte een koevoet moest gebruiken om zijn broer te ontzetten en evenmin van de noodzaak om met die koevoet te slaan. Het beroep op noodweer moet daarom worden verworpen nu niet is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Het beroep op noodweerexces wordt eveneens verworpen. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden zoals in het bijzonder de aanleiding en aanvang van de onder a bedoelde vechtpartij en de keuze van de verdachte om op enig moment een groot en zwaar ijzeren voorwerp te hanteren en daarmee het slachtoffer te raken staan eraan in de weg om aan te nemen dat de verdachte enkel als gevolg van een hevige gemoedsbeweging, die door de belaging van zijn broer werd veroorzaakt, de grenzen van de noodzakelijk verdediging heeft overschreden. Dat de verdachte geëmotioneerd zal zijn geweest maakt dit niet anders, nu deze emoties in belangrijke mate zullen zijn veroorzaakt door de voorafgaande ruzie en de vechtpartij zelf."

7. Volgens de toelichting op het middel geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof ervan is uitgegaan dat een beroep op noodweerexces alleen kan slagen als de handeling enkel het gevolg is van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Voorts acht het middel het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, met name voor wat betreft de relatie tussen proportionaliteit en de voor noodweerexces vereiste causaliteit. Daartoe wordt erop gewezen dat de verdachte een minder valide, dus weerloze broer te hulp kwam en daarom niet valt in te zien dat de aanleiding en aanvang van de vechtpartij er aan in de weg staan dat de hevige gemoedsbeweging die verdachte tot zijn handelen bracht, niet enkel door de aanranding van zijn broer zou zijn teweeggebracht.

8. Wil een beroep op noodweerexces kunnen slagen dan moet de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging een onmiddellijk gevolg zijn van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. De aanranding, hier het belagen van verdachtes broer, moet bij de verdachte tot een hevige gemoedsbeweging hebben geleid, en deze gemoedsbeweging, en dus niet de reeds uit de vechtpartij blijkende animositeit jegens de personen waarmee de verdachte in gevecht was, moeten de verdachte ertoe hebben gebracht [slachtoffer] met een koevoet te slaan.(1)

9. Art. 41 lid 2 Sr eist voor het aannemen van noodweerexces niet dat enkel de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding de vereiste hevige gemoedsbeweging heeft veroorzaakt. Voldoende is in mijn ogen dat de aanranding een doorslaggevende rol heeft gespeeld in het optreden van bedoelde gemoedsbeweging.(2) Het gaat erom dat de verdachte door de aanranding is gebracht in een geestelijke toestand die hem de grenzen van geoorloofd verdedigen uit het oog heeft doen verliezen, die hem doet meeslepen door zijn emoties.(3) Daarom behoeft een ten tijde van de aanranding reeds bestaande gespannen verhouding met het latere slachtoffer niet zonder meer aan het aannemen van de voor noodweerexces vereiste hevige gemoedsbeweging in de weg te staan.(4) Dat speelt zeker indien een vechtpartij een andere dimensie krijgt doordat degene(n) met wie de verdachte in gevecht is zich richt(en) tot een ander met wie de verdachte een nauwe familie- of vriendschapsband heeft.(5) Hetgeen niet wegneemt dat een gespannen verhouding met het latere slachtoffer kan afdoen aan de geloofwaardigheid van de bewering dat juist de aanval van het slachtoffer de hevige gemoedsbeweging heeft veroorzaakt die de verdachte de verhoudingen uit het oog heeft doen verliezen.(6) Drift en toorn kunnen worden begrepen onder de in art. 41 lid 2 Sr bedoelde hevige gemoedsbeweging, maar voorzichtigheid is hier op zijn plaats omdat deze niet alleen de behoefte kunnen oproepen om zich te verdedigen maar ook om de aanrander te straffen.(7)

10. Uit het voorgaande vloeit voort dat het door het Hof gehanteerde criterium is te streng is en het oordeel van het Hof dus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover dat niet het geval is diene het volgende.

11. De wet eist dat wil een beroep op noodweerexces kunnen slagen verdachtes slaan met de koevoet een "onmiddellijk" gevolg moet zijn van de aanranding van zijn broer. Dat "onmiddellijke" kan ontbreken door de tijd die is verstreken tussen de aanranding en verdachtes reactie daarop, zoals bijvoorbeeld in HR 12 april 2005, NJ 2005, 364, waarin de verdachte, nadat hij door het slachtoffer met een keukendeur in het gezicht was geslagen en beiden zich daardoor in verschillende ruimten bevonden, is weggerend om een geladen wapen uit een kelderkast te pakken en vervolgens is teruggerend naar de keuken, de bijkeuken is binnengegaan en vervolgens het slachtoffer heeft doodgeschoten.(8)

12. Ook in het onderhavige geval is de verdachte weggelopen om een wapen te halen. Het Hof heeft het beroep op noodweerexces niet afgewezen omdat aan de eis van onmiddellijkheid niet was voldaan maar omdat het Hof verdachtes hevige gemoedsbeweging niet ziet als enkel het gevolg van de aanval op verdachtes broer. Daartoe wijst het Hof op de aanleiding en de omvang van de vechtpartij die aan het bewezenverklaarde feit voorafging en die in de ogen van het Hof al een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte heeft veroorzaakt.

13. Het Hof neemt bij dit oordeel tevens in aanmerking dat de verdachte ervoor heeft gekozen om op enig moment een groot en zwaar ijzeren voorwerp te hanteren. Op het eerste gezicht lijkt deze omstandigheid niet redengevend voor het oordeel van het Hof. Juist handelen ten gevolge van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt kan immers het excessieve optreden van de verdachte, bestaande in het hanteren van dit voorwerp, verklaren.

14. Het kan ook zijn dat het Hof het aldus heeft gezien dat de aanranding van verdachtes broer niet een zo hevige gemoedsbeweging bij de verdachte kan hebben veroorzaakt dat deze daardoor naar het breekijzer heeft gegrepen. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, zou dat oordeel in mijn ogen onvoldoende onderbouwd zijn. Bedacht dient immers te worden dat - naar de bewijsmiddelen laten zien - verdachte in gevecht was met meerdere personen tegelijk, dat de omstandigheid dat verdachtes broer een scootmobiel bereed erop wijst dat deze minder weerbaar was dan de gemiddelde man en dat juist daardoor de door het Hof aangenomen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes broer bij hem een hevige gemoedsbeweging kan hebben teweeggebracht. Bovendien is niet zonder belang dat verdachtes broer op de zitting van de scootmobiel lag en dus kennelijk in een positie verkeerde waarin hij zich moeilijk kon verdedigen.

15. Dan kan het nog zijn dat het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen dat de verdachte er weerstand aan had moeten bieden de aanvaller van zijn broer met een breekijzer te slaan. In dat geval zou het Hof in art. 41 lid 2 Sr een eis hebben gelezen die de wet niet kent.(9) Art. 41 lid 2 Sr is immers bedoeld om te voorzien in gevallen waarin men door een hevige gemoedsbeweging, die door de ogenblikkelijke wederechtelijke aanranding is veroorzaakt, de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft overschreden.

16. In zijn algemeenheid kunnen de aanleiding en de omvang van een vechtpartij die aan het bewezenverklaarde feit voorafgaat, redengevend zijn voor het oordeel dat verdachtes handelen geen gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. In het onderhavige geval heeft het Hof in zijn oordeel ook betrokken het disproportionele van de reactie van de verdachte. Nu niet zonder meer duidelijk is waarom dat disproportionele kan bijdragen aan dat oordeel, komt de vraag op of ook louter de aanleiding en de omvang van de vechtpartij het oordeel van het Hof kunnen dragen. Naar mijn mening is dat bij gebreke van nadere redengeving van de zijde van het Hof niet het geval. Feit blijft immers dat de verdachte niet is opgekomen voor zichzelf maar voor zijn broer. Hoe het Hof dit essentiële aspect van het beroep op noodweerexces heeft gewogen valt uit de overwegingen van het Hof niet af te leiden. Daarom kunnen louter de aanleiding en de omvang van de vechtpartij het oordeel van het Hof niet dragen.

17. Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voorts dat het ontoereikend is gemotiveerd.

18. Het middel slaagt.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG