Parket bij de Hoge Raad, 06-10-2006, AX8295, R05/137HR

Conclusie inzake:

ABN AMRO Bank N.V.

tegen

mr. J.L.M. Arts in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van N.V. Ebcon Holding(1)

1. Feiten en procesverloop(2)

1.1 De naamloze vennootschap Ebcon Materials N.V. heeft op 9 juli 2001 een bedrag van ƒ 30.518.946,-- als schuld aan haar moedermaatschappij Ebcon van haar eigen rekening bij eiseres tot cassatie, de Bank, naar de rekening van Ebcon, eveneens bij de Bank, overgemaakt. Voornoemd bedrag is door de Bank verrekend, stellende dat de vorderingen van Ebcon aan de Bank zijn verpand.

1.2 Op 10 juli 2001 is Ebcon failliet verklaard. Verweerder in cassatie, de curator, heeft zich op het standpunt gesteld dat van een daadwerkelijke, geldige verpanding geen sprake is omdat de hem bekende overeenkomst van 16 februari 1999 daarvoor onvoldoende is. Hij heeft aan onder meer de Bank nadere inlichtingen gevraagd, ook naar de gang van zaken rond voornoemde betaling.

1.3 De curator heeft de rechter-commissaris verzocht een verhoor te houden op grond van art. 66 Fw om de ex-bestuurders van Ebcon, een ex-bestuurder van Ebcon Materials en een tweetal medewerkers van de Bank (waarvan er één inmiddels is gepensioneerd) als getuigen te horen. De getuigen zijn vervolgens door de rechter-commissaris opgeroepen voor een verhoor op 14 juni 2005.

1.4 Bij brief van 10 juni 2005 heeft de raadsman van de Bank voorafgaande aan het getuigenverhoor aan de rechter-commissaris verzocht om het verhoor te mogen bijwonen.

1.5 Hierop heeft de griffier op 13 juni 2005 telefonisch aan de secretaresse van de raadsman van de Bank laten weten dat deze de openbare zitting kon bijwonen. Later die dag heeft de griffier telefonisch meegedeeld dat het verhoor van de medewerker van de Bank en de ex-medewerker van de Bank was uitgesteld. Tenslotte heeft de griffier eveneens diezelfde dag op de voice-mail van de raadsman van de Bank ingesproken dat de rechter-commissaris mogelijk de volgende dag bij het getuigenverhoor gewichtige redenen aanwezig zou achten om de mensen van de Bank niet toe te laten.

1.6 Op 14 juni 2005 zijn de raadsman en twee bedrijfsjuristen van de Bank ter zitting verschenen. Ter zitting heeft de raadsman van de Bank gevraagd de rechten te mogen uitoefenen die hij zou hebben bij een voorlopig getuigenverhoor als raadsman van de Bank.

1.7 Het proces-verbaal van de zitting vermeld, voorzover thans van belang:

"(...) De rechter-commissaris heeft mr. Van Galen (advocaat van de Bank, toevoeging W-vG) medegedeeld dat de curator haar heeft verzocht de getuigen te doen horen ter opheldering van omstandigheden, het faillissement betreffende, als bedoeld in art. 66 Fw, en dat de getuigen in dat kader zullen worden gehoord. Artikel 66 Fw, noch enig andere wetsbepaling, biedt hem, als raadsman van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] (de werknemers van de Bank, toevoeging W-vG), het recht om het verhoor van de andere getuigen bij te wonen en hen vragen te stellen, zodat zijn verzoek wordt afgewezen.

Hierop heeft mr. Van Galen de rechter-commissaris gewraakt."

1.8 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Breda deels op 20 juni 2005 en deels op 21 juni 2005, heeft de Bank op de voet van art. 67 Fw beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris van 14 juni 2005 en daarbij de rechtbank verzocht de beschikkingen te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen (1) dat het voorgenomen verhoor op grond van art. 66 Fw zal plaatsvinden ter openbare terechtzitting, en (2) dat de Bank zal worden toegelaten tot het verhoor en alle rechten zal mogen uitoefenen die een wederpartij toekomen bij een voorlopig getuigenverhoor.

1.9 De rechter-commissaris heeft het beroep bestreden, daarbij verwijzende naar haar aantekeningen die zijn overgelegd bij gelegenheid van het wrakingsverzoek van de Bank(3).

1.10 De curator heeft zich bij de visie van de rechter-commissaris aangesloten.

1.12 Op 16 september 2005 heeft de behandeling van het beroep plaatsgevonden(5), bij welke gelegenheid namens de Bank is gepleit.

1.13 De rechtbank heeft bij beschikking van 10 oktober 2005 de beslissing van de rechter-commissaris om de Bank slechts aanwezig te laten zijn bij de verhoren van de (voormalige) medewerkers van de Bank en niet bij de verhoren van de andere getuigen, vernietigd en opnieuw rechtdoende bepaald dat de verhoren ter openbare terechtzitting dienen te worden gehouden en de beslissing voor het overige bekrachtigd.

2. Bespreking van onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel

2.1 Het eerste onvoorwaardelijke onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel, dat de ontvankelijkheid van de Bank in het hoger beroep aan de orde stelt, is van de verste strekking, zodat ik dat onderdeel als eerste zal behandelen. Het onderdeel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.5 van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

"3.3 In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep ligt vervolgens de vraag voor of de hiervoor onder 2 genoemde beslissingen van de rechter-commissaris beschikkingen in de zin van art. 67 Fw zijn. Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris een beslissing geeft op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing. In art. 66 Fw is bepaald dat de rechter-commissaris bevoegd is getuigen te horen "ter opheldering van alle omstandigheden, het faillissement betreffende." De hier centraal staande beslissingen van de rechter-commissaris de Bank niet toe te laten bij het getuigenverhoor c.q. niet de door de bank verlangde rechten toe te kennen betreffen de uitoefening van de bevoegdheid van de rechter-commissaris welke voortvloeit uit art. 66 Fw. Op grond van het voorgaande en mede in aanmerking nemend het arrest van de Hoge Raad van 14 mei 2004 (JOR 2004, 256) heeft te gelden dat sprake is van beschikkingen van de rechter-commissaris zodat de Bank ook in zoverre ontvankelijk is in haar beroep.

3.4 In art. 67 lid 1 Fw is bepaald dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris, met uitzondering van de in het tweede lid genoemde gevallen, hoger beroep mogelijk is. Voornoemde beschikkingen vallen niet onder de uitzonderingsgevallen, zodat deze vatbaar zijn voor hoger beroep.

3.5 Nu de beschikkingen op verzoeken van de Bank genomen zijn, is de Bank reeds daarom belanghebbende in de zin van art. 67 lid 1 Fw. Daarnaast is de Bank belanghebbende in vorenbedoelde zin vanwege de omstandigheid dat de betaling gedaan aan de Bank daags voor het faillissement van Ebcon als onderwerp van de verhoren de Bank raakt.

2.2 Betoogd wordt dat de rechtbank heeft miskend dat van een voor hoger beroep vatbare beschikking in de zin van art. 67 Fw niet kan worden gesproken en/of dat voorts de Bank niet als belanghebbende bij de beslissing van de rechter-commissaris kan worden aangemerkt, op welk punt, aldus het onderdeel, de beslissing van de rechtbank mede onbegrijpelijk is.

2.4 Molengraaff(8) verklaart de opdracht aan de rechter-commissaris als volgt:

"Een opzettelijk onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, naar het gedrag van den schuldenaar, naar diens handelingen in den vooravond der faillietverklaring, naar den toestand van den boedel enz. kan soms gewenscht zijn. In den regel kan dit niet geschieden zonder dat getuigen worden gehoord; ook kan het zijn, dat de voorlichting van deskundigen, bijv. van een accountant, niet kan worden gemist. Zowel het hooren van getuigen als het benoemen van deskundigen behoort meer eigenaardig tot de rechterlijke functiën; vandaar de opdracht van het een en ander aan den rechter-commissaris."

2.5 Ook de Commissie Insolventierecht(9) beschouwt het afnemen van verhoren als een van de kerntaken van de rechter-commissaris. Deze Commissie heeft recent omtrent de rol van de rechter-commissaris enkele aanbevelingen gedaan aan de Minister van Justitie, waarbij de Commissie, zoals zij zelf aangaf, op dat moment volstond met een globale schets(10). Met betrekking tot de rol van de rechter-commissaris merkte de Commissie op:

2.6 De beslissing van de rechter-commissaris op het verzoek van de Bank te worden toegelaten bij het getuigenverhoor en de rechten te laten uitoefenen vergelijkbaar met die tijdens een voorlopig getuigenverhoor liggen m.i. in de materiële sfeer van art. 66 Fw zodat van deze beslissing hoger beroep mogelijk is op de rechtbank (zie HR 14 mei 2004, NJ 2004, 363, rov. 3.2). In deze zaak had de rechter-commissaris beslist dat de failliet niet aanwezig mocht zijn bij het in art. 66 Fw bedoelde getuigenverhoor. Volgens de rechter-commissaris ging het om een verhoor waarbij het de bedoeling is de achtergronden van het faillissement op te helderen en waarbij het past dat het verhoor besloten is. In cassatie kwam de vraag aan de orde of de failliet op grond van art. 67 Fw beroep mocht instellen tegen deze beslissing van de rechter-commissaris. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend conform de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman, waarin deze als criterium gaf dat van het bestaan van een beschikking als bedoeld in art. 67 lid 1 Fw sprake is als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op grond van een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor een beslissing in aanmerking komt, waarbij louter informatieve mededelingen of maatregelen van orde die door de wet zijn voorgeschreven en waarbij de rechter-commissaris niets met juridisch gevolg beslist, niet als een beschikking gelden waartegen op grond van art. 67 Fw beroep open staat(11).

2.9 Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel is gelet op het voorgaande mitsdien vergeefs voorgesteld.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1 Het principale cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 3.7, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 3.6):

"3.6 Volgens de Bank zijn de regels van het voorlopig getuigenverhoor, zoals neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) welke betrekking hebben op de rechten van de wederpartij in de zin van artikel 187 lid 3 sub d Rv, essentiële procesrechtelijke rechten. Volgens de Bank zijn deze rechten van openbare orde en dienen deze steeds te worden toegepast indien het gaat om een getuigenverhoor in het kader van of ter eventuele voorbereiding op een contentieuze procedure, waarbij de getuigen onder ede door de rechter worden gehoord. Niet inachtneming van deze regels is strijdig met art. 6 EVRM en de beginselen van een goede procesorde, aldus de Bank.

3.2 Kern van het principale cassatiemiddel wordt gevormd door onderdeel 1, waarin -samengevat - wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat aan de Bank in het verhoor van art. 66 Fw niet dezelfde rechten toekomen als aan een wederpartij bij een gewoon of een voorlopig getuigenverhoor. Volgens het onderdeel had de rechtbank deze rechten moeten toekennen omdat deze a) behoren tot de fundamentele regels van het procesrecht, b) in beginsel ook dienen te worden toegepast bij een verhoor van art. 66 Fw indien een wederpartij valt te onderkennen, althans indien het getuigenverhoor bewijs kan opleveren met dezelfde rechtskracht in een procedure als het bewijs dat in een voorlopig getuigenverhoor kan worden verkregen en c) in beginsel aan partijen dienen te worden toegekend in alle gevallen waarin getuigen door de rechter onder ede worden gehoord in een civielrechtelijke context.

Strekking van het verhoor van art. 66 Fw

3.4 In de literatuur wordt uit de bepaling van art. 66 en de toelichting daarop afgeleid dat het onderzoek zich zonder enige beperking mag uitstrekken tot alle omstandigheden rond het faillissement. Art. 66 biedt dan ook de mogelijkheid informatie in te winnen over onder meer heden en verleden van het bedrijf van de schuldenaar, de handel en wandel van de schuldenaar zelf dan wel haar bestuurders, de juridische betrekkingen die hij de laatste jaren is aangegaan, de reden voor het aangaan van en de wijze van financiering van deelnemingen in andere vennootschappen, de geschiedenis van de kredietrelatie met een bank of een moedermaatschappij, de speciale rol van een commissaris, externe accountant, huisadvocaat of toeleverancier(16).

3.5 Hoewel blijkens art. 66 Fw het verhoor op initiatief van de rechter-commissaris plaats vindt(17) - in tegenstelling tot art. 223b Fw bij surséance(18), waar de taak van de rechter-commissaris een adviserende is(19) - , leert de praktijk, aldus Marx(20), dat art. 66 Fw vrijwel altijd op verzoek van de curator wordt toegepast, ten einde wellicht met medewerking van de failliet vroeger gepleegde ongerechtigheden op het spoor te komen en, als het kan, "in hare werking te smoren." Ook Van Galen(21) wijst erop dat dergelijke verhoren bijna altijd op verzoek van de curator plaats vinden.

3.6 Daarnaast kunnen derden de rechter-commissaris attenderen(22). De commissie van schuldeisers, die een verzoek tot het horen van getuigen deed, werd evenwel door de rechtbank Arnhem niet-ontvankelijk verklaard in dat verzoek omdat de commissie naar het oordeel van de rechtbank het recht miste om een dergelijk verzoek in te dienen(23).

3.7 Anders dan bijvoorbeeld in het geval van art. 69 Fw, dient het verhoor van art. 66 er niet toe om de schuldeisers of de gefailleerde een instrument te geven om invloed te kunnen uitoefenen(24). Het verhoor van art. 66 Fw is ook niet bedoeld om bewijs tegen iemand te vergaren of burgerlijke rechten of verplichtingen vast te stellen, doch uitsluitend om omstandigheden op te helderen waarbij de belangen van de gehele boedel zijn betrokken. De kosten van een en ander zijn dan ook boedelschulden(25).

3.8 Indien de rechter-commissaris het nut van het oproepen van een getuige niet inziet, kan hij de curator wijzen op de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor, aldus Polak-Wessels, alsook in het geval er sprake is van een geschil tussen de curator en een derde(26). Een voorlopig getuigenverhoor heeft naast het voorkomen dat bewijs verloren gaat immers ook en vooral tot doel belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding, de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen(27).

3.10 M.i. dient met het oog op het doel van het verhoor van art. 66 Fw te worden voorkomen dat art. 66 Fw wordt ingezet als opmaat voor een aansprakelijkheidsprocedure als door Van Galen bepleit. Ik zie in het standpunt van Van Galen een parallel met het aanwenden van de enquêteprocedure (art. 2:344 tot en met 2:359 BW) uitsluitend ten behoeve van een latere aansprakelijkheidsprocedure, hetgeen ik ontoelaatbaar vind(30). Hoewel een onderzoek naar en de vaststelling van verantwoordelijkheid voor onbehoorlijk bestuur niet van belang is ontbloot voor een latere aansprakelijkheidsprocedure, meen ik dat de strekking van art. 66 Fw en het stelsel van de Faillissementswet eraan in de weg staan dat het verhoor door de rechter-commissaris in faillissementszaken wordt gebruikt voor een ander doel dan ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Voorkomen dient te worden dat art. 66 Fw wordt gebruikt als "fishing expedition".

3.11 In zijn beschikking van 30 september 1983 heeft de Hoge Raad m.i. reeds in die zin beslist. In die zaak werd - voorzover thans van belang - de directeur van de gefailleerde vennootschap op verzoek van curatoren op de voet van art. 66 Fw als getuige gehoord. De curatoren werd vervolgens misbruik van procesrecht verweten omdat zij voornemens zouden zijn een procedure aan te spannen tegen de door het bestuur van de gefailleerde vennootschap nieuw opgerichte vennootschap. De Hoge Raad oordeelde daaromtrent:

"De omstandigheid dat curatoren "voornemens" zouden zijn een procedure tegen Thunnissen Heemstede BV (de nieuw opgerichte vennootschap, W-vG) aan te spannen, heeft de Rb., anders dan in de toelichting op middel 1 wordt betoogd, niet over het hoofd gezien, immers daarvan wordt melding gemaakt in rechtsoverweging 5. De Rb. heeft echter kennelijk aangenomen dat het verhoor niet in zodanige mate verband hield met een voorgenomen procedure dat aan curatoren een verwijt als hierboven omschreven kon worden gemaakt."

Toepasselijkheid van de bepalingen omtrent het getuigenverhoor (art. 163 e.v. Rv.)

3.12 De overige leden van art. 66 Fw luiden als volgt:

3.13 De vraag kan worden gesteld of uit het uitdrukkelijk van toepassing verklaren van met name genoemde bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden afgeleid dat de overige algemene bepalingen geen toepassing kunnen vinden op een verhoor ingevolge art. 66 Fw.

3.14 Van Boneval Faure heeft, in de bewoordingen van Asser(31) in een afgewogen en overtuigend betoog, de verhouding geschetst tussen art. 66 Fw en de regels voor het getuigenverhoor in het civiele procesrecht(32). Volgens van Boneval Faure vindt het verhoor van art. 66 Fw niet plaats in een contradictoir geding, maar buiten geding en kunnen dus (algemene) bepalingen omtrent het getuigenverhoor die een wederpartij veronderstellen, niet van toepassing zijn. Dit sluit echter niet uit dat andere bepalingen dan die genoemd in art. 66 Fw - deze bepalingen zijn volgens Van Boneval Faure uitdrukkelijk toepasselijk verklaard, omdat de rechter-commissaris anders geen rechtsdwang toekomt - omtrent getuigenverhoor wel toepasselijk kunnen zijn. Want, zo vervolgt hij, nergens elders komen bepalingen omtrent getuigenverhoor die door de rechter-commissaris worden gehouden, voor. Zijn slotsom luidt dan ook dat de bepalingen omtrent de bewijskracht van de getuigenissen (van toen nog het Burgerlijk Wetboek) toepasselijk zijn, voorzover art. 66 Fw daarvan niet afwijkt of de toepassing daarvan door het ontbreken van partijen onmogelijk maakt. Ook bepalingen omtrent het getuigenverhoor zijn van toepassing, behalve voor wat betreft het oproepen van de getuigen en welke uit de ontstentenis van partijen voortvloeien.

3.15 Geheel in de lijn van het betoog van Van Boneval Faure heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 11 februari 1994, NJ 1994, 336 beslist dat het verschoningsrecht van art. 191 lid 4 Rv. (oud, thans art. 165 lid 3 Rv.,) van overeenkomstige toepassing is op een getuigenverhoor ingevolge art. 66 Fw. De Hoge Raad oordeelde daarbij (rov. 3.2):

"Voor de beoordeling van dit betoog - dat het bepaalde in art. 191 lid 4 Rv. (oud) van toepassing is, W-vG - is vooreerst van belang dat de tekst van art. 66 Fw niet noopt tot de opvatting dat (...) uitsluitend die bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn ten aanzien waarvan dit met zoveel woorden in het tweede en derde lid van het artikel is bepaald."

3.16 Volgens Polak-Wessels behoeven de van toepassing verklaarde artikelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op onderdelen een uitleg die hun overeenkomstige toepasselijkheid in faillissementszaken zinvol doet zijn(33).

3.20 Doel en strekking van het verhoor van art. 66 Fw en het ontbreken van een wederpartij bij een dergelijk verhoor brengen daarnaast mee dat de rechter-commissaris niet op grond van het beginsel van hoor en wederhoor gehouden is de Bank de rechten van een wederpartij bij een getuigenverhoor toe te kennen(40).

3.22 De onderdelen 2 tot en met 9 zijn voorgesteld voor het geval onderdeel 1 niet tot cassatie leidt. De onderdelen richten zich tegen passages uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 3.7. Voorzover zij opnieuw aan de orde stellen dat de Bank de rechten zouden moeten toekomen vergelijkbaar met die in een (voorlopig) getuigenverhoor, laat ik een bespreking daarvan achterwege.

3.23 Onderdeel 2 van het middel klaagt dat de rechtbank in de eerste alinea van rechtsoverweging 3.7 blijkens haar woordgebruik "slagvaardige wijze", "niet gehinderd door procedurele voorschriften" en "(onwillige) getuigen te horen" de strekking van art. 66 Fw heeft miskend en eraan voorbij heeft gezien dat art. 66 Fw ook in andere context kan plaatsvinden.

3.24 Het middelonderdeel faalt. De rechtbank heeft in haar beschrijving van het instrument van art. 66 Fw betrokken dat aan de rechter-commissaris in voornoemde wetsbepaling een ruime bevoegdheid is gegeven ter opheldering van feiten met betrekking tot het faillissement. Deze overweging strookt met de hiervoor weergegeven toelichting op art. 66 en de literatuur over deze bepaling en geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

3.25 Onderdeel 3 van het middel keert zich tegen de volgende passage van rov. 3.7:

"De bijzondere aard kenmerkt zich voorts door het feit dat het getuigenverhoor ex art. 66 Fw geen procedure op tegenspraak is en zij niet door derden kan worden geïnitieerd. Anders dan bij verhoren in het kader van een geding tussen procespartijen waarop de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn, is bij een verhoor ex art. 66 Fw geen sprake van partijen."

Volgens het onderdeel is deze passage onduidelijk, waarbij het middelonderdeel vervolgens een aantal interpretaties (onder 3.1 tot en met 3.6) bespreekt.

3.26 Zoals hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 aangegeven, zijn de in deze passage opgenomen rechtsoordelen juist en heeft de rechtbank terecht - en begrijpelijk - overwogen dat een faillissementsverhoor geen procedure op tegenspraak betreft en dat bij een verhoor ingevolge art. 66 Fw geen sprake is van partijen. Aan deze oordelen verbindt de rechtbank in de eerste zin van de tweede alinea van rechtsoverweging terecht de gevolgtrekking dat een en ander meebrengt dat de bepalingen betreffende het (voorlopig) getuigenverhoor uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet zonder meer onverkort van toepassing zijn. De betekenis van de in de eerste alinea opgenomen oordelen is derhalve dat zij leiden tot het uitgangspunt in de eerste zin van de tweede alinea. Dit is niet onbegrijpelijk, zodat het middelonderdeel faalt.

3.27 Volgens onderdeel 4 brengt het slagen van de onderdelen 2 en 3 mee dat ook dit oordeel niet in stand kan blijven. Daarvan is gelet op het vorenstaande echter geen sprake. Het middelonderdeel mist voor het overige zelfstandige betekenis.

3.28 Onderdeel 5(41) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in de tweede zin van de tweede alinea dat voor analoge toepassing slechts dan ruimte zou bestaan in de daar genoemde situatie. Het middelonderdeel klaagt dat de rechtbank een te ruime maatstaf aanlegt voor analoge toepassing van de bepalingen van het (voorlopig) getuigenverhoor.

3.29 Het onderdeel faalt reeds op de grond dat het zich richt tegen een ten overvloede gegeven overweging.

3.30 Onderdeel 6(42) klaagt dat de rechtbank in de derde alinea van rechtsoverweging 3.7 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zich in de onderhavige zaak geen uitzonderingssituatie voordeed.

3.32 Onderdeel 7(43) betreft een herhaling van de in onderdeel 5 en 6 genoemde klachten en deelt hetzelfde lot.

3.33 Onderdeel 8 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in de positie van de Bank is voorzien doordat aan getuigenverklaringen, afgelegd in een verhoor ex artikel 66 Fw niet de bewijskracht toekomt ex artikel 192 lid 1 Rv.

3.35 Onderdeel 9 mist zelfstandige betekenis.

3.36 Nu alle middelonderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

4. Bespreking van onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel

4.1 Het tweede onvoorwaardelijke onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.9 heeft geoordeeld (voor wederom de leesbaarheid neem ik ook rechtsoverweging 3.8 in het citaat op):

"3.8 De Bank komt voorts op tegen de beslissing van de rechter-commissaris haar niet toe te laten tot de zittingen waarop de verhoren van de andere getuigen dan de eigen (voormalige) medewerkers plaatsvinden. Ter toelichting betoogt de Bank dat het beginsel van openbaarheid van terechtzittingen, zoals neergelegd in de artikelen 27 en 166 lid 3 jo. 189 Rv, een belangrijk beginsel van het Nederlands procesrecht is. De Bank klaagt dat de door de rechter-commissaris gebezigde gronden om de zitting achter gesloten deuren te houden niet toereikend zijn, nu dit geen gronden zijn als bedoeld in artikel 27 Rv. In dit kader voert de Bank aan dat de regel van artikel 121 Grondwet, inhoudende dat de terechtzittingen in het openbaar plaatsvinden, materieel uitgelegd dient te worden.

3.9 Nu als uitgangspunt in de rechtspleging geldt dat terechtzittingen openbaar zijn en art. 66 Fw geen uitzondering bevat geldt dat een getuigenverhoor door de rechter-commissaris ex. art. 66 Fw geschiedt op een openbare terechtzitting.

4.2 Onderdeel 2 betoogt dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat als uitgangspunt in de rechtspleging geldt dat terechtzittingen openbaar zijn en art. 66 Fw geen uitzondering bevat, zodat een getuigenverhoor door de rechter-commissaris ingevolge art. 66 Fw op een openbare terechtzitting dient plaats te vinden. Volgens dit middelonderdeel is, gelet op het doel en de strekking van het faillissementsverhoor, in de Faillissementswet niet bepaald dat het verhoor ter terechtzitting geschiedt en ligt analoge toepassing om dezelfde reden niet voor de hand, nu het gewicht van het beginsel van openbaarheid niet, althans minder, speelt bij het veeleer faillissementsrechtelijk geregelde faillissementsverhoor.

4.5 Volgens Van Boneval Faure houdt de rechter bij het verhoor van art. 66 Fw geen terechtzitting met als gevolg dat het getuigenverhoor in de zin van art. 66 Fw niet in het openbaar wordt gehouden(51). Van Galen spreekt van "het geheime onderzoek"(52). Hij meent dat als het verhoor wordt gebruikt als middel om uit te zoeken of er onbehoorlijk bestuur is geweest, er sprake is van een civiele procedure in de zin van art. 6 EVRM, zodat het verhoor in het openbaar dient plaats te vinden(53).

5. Behandeling van het voorwaardelijk incidentele middel

5.1 Onderdeel 3 van het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatiemiddel mocht slagen. Nu niet is voldaan aan deze voorwaarde, behoeft het geen bespreking.

6. Conclusie in het principale en incidentele cassatiemiddel

A-G