Parket bij de Hoge Raad, 19-01-2007, AZ3178, C05/266HR

Conclusie inzake

tegen

1. Inleiding

Partijen strijden in deze zaak na aandelenverkoop over de vraag wie gehouden is een aanslag voor de vennootschapsbelasting te betalen. Meyer Europe heeft die aanslag betaald die door PontMeyer gemaakte winst betrof. Meyer Europe wil regres uitoefenen op haar voormalige dochter PontMeyer waarmee zij indertijd een fiscale eenheid vormde en die - zo stelt Meyer Europe - draagplichtig is voor de betrokken vennootschapsbelastingvordering. PontMeyer verweert zich met een beroep op een "indemnification" voor de vennootschapsbelasting die is opgenomen in de koop-verkoopovereenkomst betreffende de aandelen.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) Meyer Europe hield tot 2 februari 1999 alle aandelen in het kapitaal van PontMeyer. Op 2 februari 1999 heeft zij deze aandelen geleverd aan HAL Hout Holding B.V. (voorheen [A] Holding B.V. en hierna: WPH). Aan die levering lag een schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc aan de ene en WPH aan de andere zijde ten grondslag. Die overeenkomst, de zogenoemde "share purchase agreement" (hierna: SPA) is een uitvoerig stuk in de Engelse taal, voorzien van bijlagen. De inhoud is tot stand gekomen na intensieve onderhandelingen waarin beide partijen zich lieten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten. Er zijn verscheidene - door de advocaten van WPH opgestelde - concepten van de SPA geweest. In de opvolgende versies is steeds duidelijk aangegeven welke tekstwijzigingen er waren ten opzichte van de vorige versie ("marked to show changes").

2.2 Meyer Europe had eerder verkooponderhandelingen gevoerd met de lerse bouwmaterialenhandel CRH. Die heeft PontMeyer aan een uitgebreid due diligence onderzoek onderworpen, maar heeft uiteindelijk afgezien van aankoop, welke voor 30 september 1998 stond gepland. In het kader van de mogelijke CRH-transactie zijn de financiële gegevens van PontMeyer per die datum gecontroleerd.

2.3 WPH, met wie het wèl tot een verkoopovereenkomst is gekomen, heeft aan Meyer Europe een bedrag van NLG 172.600.000,-- betaald als koopsom voor de PontMeyer-aandelen.

2.4 WPH is voor circa 80% in handen van de investeringsmaatschappij Hal Investments B.V. Het management van PontMeyer bezit de overige circa 20%.

2.5 Vanaf 1 april 1992 tot 1 april 1998 vormde Meyer Europe met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen.

2.6 PontMeyer trof elk boekjaar - dat liep vanaf 1 april tot en met 31 maart - een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) Vpb-aanslagen betreffende de fiscale eenheid. In lijn hiermee heeft zij voor het boekjaar van 1 april 1997 tot en met 31 maart 1998 een financiële reserve opgebouwd van NLG 4.544.000,--.

2.7 Media november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar dat liep van 1 april 1997 tot 31 maart 1998 ten bedrage van NLG 3.433.356,--. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe (volgens PontMeyer vóór ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht). Meyer Europe heeft deze aanslag - en naar zij stelt (2)ook de definitieve aanslag van NLG 5.327.053,-- - voldaan en vordert thans restitutie van PontMeyer. PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b SPA, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. De bedoelde bepaling luidt als volgt:

2.8 De tekst van deze bepaling is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk was er in algemene bewoordingen een vrijwaring voor belastingschulden (tax indemnity, versie van 11 november 1998). Daarna kwam er een uitzondering met betrekking tot de provision ad NLG 4.220.000,-- voor de vennootschapsbelasting over de periode van 1 april tot 30 september 1998 (versie 14 december 1998, m.v.g. prod. 17: "any unprovided and/or unpaid (...) tax, duty or any other (...) levy and social security premiums (...) with exemption of the NLG 4.220.000 corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998)". In de daarop volgende versie van 21 december is nog wel het bedrag van de provision genoemd, maar is de periode doorgestreept, waardoor de uitzondering luidt: "to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998, LT] or included in the NLG 4.222.000 provision for income tax in the Interim Accounts.". Dit blijft zo in de versie van 24 december 1998, waarna - na onderhandelingen eind december 1998 - de laatste wijziging is doorgevoerd in de versie van 4 januari 1998. De reikwijdte is daarin teruggebracht van "any tax etc." tot "any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW)", terwijl het bedrag van NLG 4.222.000,-- is doorgestreept en vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de boven aan deze pagina - vetgedrukt - weergegeven passage uit art. 8 van de getekende versie van 5 januari 1998.

2.9 Tegelijk met bedoelde beperking van "any tax etc." tot "any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW)" is de lijst van warranties (bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een tax warranty (clausule 28) voor alle belastingen, "excluding corporate income tax and VAT in as far as covered by clause 8.b of the agreement".

2.10 Met betrekking tot de warranties vermeldt art. 7.8 (ii) van de SPA:

"Without prejudice to the other limitations of Seller's liability pursuant to this clause 7, Seller cannot be liable for any Breach of the Warranties if and to the extent that any matter which has caused a Breach of the Warranties has been specifically provided for in the Interim Accounts"

2.11 In bedoelde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998, vastgesteld op 24 december 1998) komt voor - als "provision", bedoeld in art. 8 - de post "Trade creditors and other current liabilities" ad NLG 85.635.000,--. Deze post bestaat onder meer uit NLG 5.081.000,-- voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en uit NLG 5.258.000,-- voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. Die specificatie is niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D).(3)

2.12 Een eerdere, voorlopige versie van de Interim Accounts(4) bevat wel zodanige specificatie. Daarin staan in de kolom "versie 1, 30-9-98" als balansposten: "Vpb VOOR 01-04-98: 3.051.000" en "Vpb NA 01-04-98: 4.220.000".

2.13 Aan het begin van de onderhandelingsfase heeft Hal Investments B.V. ([betrokkene 2]) aan Meyer International Plc. ([betrokkene 3]) bericht over de uitkomsten van het due diligence onderzoek.(5) Op het punt van de Vpb schrijft hij: "moreover the current tax over the first half year of 1998 (31/3-30/9) is still payable."

2.14 De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen (aangeduid als "the Closing" alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. De financiële verplichtingen worden aangeduid als "Intergroup Borrowings", in art. 1 van de SPA gedefinieerd als "all debt and other liabilities of the Group [de PontMeyer-groep, LT] to the Seller [Meyer Europe, LT] and its Affiliated Parties existing at the Closing Date." Art. 5.2 van de SPA houdt vervolgens in:

Bedoeld schedule C maakt geen melding van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van Vpb over het boekjaar 1997/1998.

2.15 Art. 17.5 SPA bepaalt:

"This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."

2.16 Bij brief van 29 oktober 1999 heeft de advocaat van WPH aan Meyer Europe bericht dat PontMeyer door WPH is aangewezen als groepsmaatschappij die door Meyer Europe ingevolge art. 8 van de SPA dient te worden gevrijwaard of schadeloos gesteld ter zake van vennootschapsbelasting.

3. Procesverloop

3.2 PontMeyer heeft zich op - het door haar als derdenbeding aanvaarde - art. 8 aanhef en onder b van de SPA beroepen. Meyer Europe heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de tekst van dit artikel niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen(7), te weten dat slechts aansprakelijkheid bestaat indien een bestaande voorziening volgens de Interim Accounts ontoereikend is.

3.3 Naar aanleiding van dit verweer is Meyer Europe bij vonnis van 22 februari 2001 toegelaten om door middel van getuigen te bewijzen (i) dat Meyer Europe zich bij de contractsonderhandelingen tussen partijen op voor WPH kenbare wijze op het standpunt heeft gesteld dat Meyer Europe WPH (of een door deze aan te wijzen groepsmaatschappij) slechts zou vrijwaren voor Vpb indien en voor zover de desbetreffende voorziening in de Interim Accounts voor die belasting niet toereikend zou zijn en (ii) dat Meyer Europe op grond van voorafgaande verklaringen of gedragingen van WPH op 5 januari 1999 redelijkerwijs heeft kunnen en mogen aannemen dat WPH het daarmee eens was.

3.4 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Meyer Europe schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] in het geding gebracht en vervolgens deze personen als getuigen ten overstaan de rechter-commissaris doen horen. In contra-enquête zijn twee getuigen gehoord.

3.5 In haar conclusie na enquête heeft Meyer Europe vervolgens aangevoerd(8) dat het strikt genomen niet mogelijk is om aan de bewijsopdracht te voldoen, omdat er juist niet expliciet is gesproken over de vrijwaring voor Vpb. Mede gelet hierop heeft de Rechtbank Meyer Europe niet geslaagd geacht in het bewijs en haar vordering bij vonnis d.d. 6 augustus 2003 afgewezen.

3.6 Bij exploot van 28 augustus 2003 is Meyer Europe in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003. PontMeyer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op 15 februari 2005 hebben partijen hun standpunt mondeling doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

3.7 Meyer Europe heeft tegen het arrest van het hof tijdig(9) cassatie ingesteld. PontMeyer heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

3.8 WPH heeft ook een procedure jegens Meyer Europe aangespannen waarin WPH vorderde dat Meyer Europe haar zal restitueren hetgeen waartoe PontMeyer veroordeeld zou worden. Dit is in cassatie niet meer aan de orde.

4 Inleiding op het cassatiemiddel

4.1 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan volgens de Haviltexnorm(10) niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. "Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten".(11)

4.2 Niet alleen onduidelijke bepalingen behoeven uitleg. Of een contractsbepaling duidelijk is, kan slechts aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld.(12) Een andere opvatting zou leiden tot een strikte toepassing van de verklaringsleer, zonder een correctiemogelijkheid wegens gerechtvaardigd vertrouwen.(13) Om dezelfde reden kan het uitleggen van een overeenkomst ook niet worden opgevat als louter het opsporen van de gemeenschappelijke partijbedoeling.(14)

4.3 In HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. CEdP (DSM / Fox) is uiteengezet hoe de Haviltexnorm zich verhoudt tot de zogenoemde CAO-norm, waarin de toetsing aan objectieve maatstaven voorop staat. Beide normen gaan vloeiend in elkaar over en vinden hun grondslag in de overkoepelende norm die luidt dat "bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen".(15)

4.4 Naar mate een geschrift meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden winnen objectieve maatstaven aan gewicht ten opzichte van de subjectieve omstandigheden van het geval.(16) In de objectieve uitlegmaatstaf komt het aan op de betekenis die een redelijk handelend persoon in een vergelijkbare positie aan de contractsbepaling zou mogen toekennen. Dit betreft geen zuiver taalkundige uitleg. Zo dient ook in aanmerking te worden genomen "de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden".(17)

4.5 Bij toepassing van de Haviltexnorm dient in de eerste plaats de gemeenschappelijke partijbedoeling te worden achterhaald, tegen de achtergrond van hetgeen partijen "redelijkerwijs" over en weer van elkaar mochten verwachten.(18) De redelijkheid - als normerend element - maakt dat ook de Haviltexnorm in zekere mate een objectieve uitlegmaatstaf inhoudt.(19)

4.6 Ook overigens sluit de Haviltexnorm een geobjectiveerde wijze van uitleg van een contractsbepaling niet uit. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het DSM/Fox-arrest dient de Haviltexnorm niet geïsoleerd begrepen te worden maar als een voor een bepaald type geval geldende subnorm en als onderdeel van een meer omvattende (in de redelijkheid en billijkheid wortelende) grondnorm.(20)

4.7 Naar mate de bedoelingen en gerechtvaardigde verwachtingen van partijen minder goed kunnen worden vastgesteld, zal een uitleg aan de hand van meer objectieve maatstaven voor de hand liggen. Dat teruggevallen dient te worden op objectieve maatstaven zal niet zelden voorkomen. Tjittes geeft als voorbeelden (i) standaardvoorwaarden in een contract die verder niet expliciet voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen zijn besproken, en (ii) situaties die niet door partijen zijn voorzien.(21)

4.8 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel.

5. Beoordeling van het cassatiemiddel

5.1 Het middel bestaat uit een algemene klacht die uiteenvalt in 4 onderdelen die weer uiteenvallen in subonderdelen.

5.2 Als algemene klacht voert het middel aan dat het hof in het bestreden arrest de Haviltexnorm en/of de artikelen 149 tot en met 151 Rv onjuist heeft toegepast dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd.

5.3 Onderdeel 1 voert aan dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is 's hofs oordeel (rov. 7.2 tot en met 7.4) dat de taalkundige uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA als uitgangspunt voor de (verdere) beoordeling dient te worden genomen. Daarmee heeft het hof (i) miskend dat op PontMeyer de bewijslast rustte voor de juistheid van haar verweer resp. uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA, en dat het bij uitleg van een (tussen partijen omstreden) contractsbepaling niet zozeer aankomt op de taalkundige uitleg ervan, maar vooral op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen.

5.4 Ik meen dat deze klacht dient te falen. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen het recht heeft miskend - namelijk de toepassing van de Haviltexnorm en art. 149 tot en met 151 Rv - faalt het nu het onderdeel eraan voorbij ziet dat het hof in de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 alleen vooropstelt dat art. 8 aanhef en onder b SPA op voorhand in redelijkheid slechts vóór een uitleg vatbaar lijkt te zijn. In dat geval acht ik het geenszins onjuist dat het hof tot uitgangspunt neemt dat art. 8 aanhef en onder b SPA in beginsel geacht moet worden weer te geven hetgeen rechtens tussen partijen geldt.(22)

5.5 Daarop stuiten de rechtsklachten van onderdeel 1 af.

5.6 Voorts klaagt het onderdeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Ook dat oordeel deel ik niet. Het hof komt in de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 tot de conclusie dat de door Meyer Europe voorgestane uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA op voorhand niet aannemelijk is, aangezien (i) "as of" weliswaar vertaald zou kunnen worden met "per" maar gezien het zinsverband - "the period as of April 1, 1998 up to and including [onderstreping hof] the Economic Transfer Date" de betekenis "vanaf" in art. 8 aanhef en onder b SPA veruit het meest voor de hand liggend is(23), en (ii) de verdere inhoud van de SPA geen aanleiding geeft tot een andere interpretatie.(24) Dat lijkt mij een duidelijke motivering.

5.7 Voor zover het onderdeel voorts betoogt dat het hof daarmee relevante concrete omstandigheden heeft miskend - onderdeel 1.1 verwijst naar de onder ii en iii daarvoor in de algemene klacht opgesomde omstandigheden - gaat het onderdeel eraan voorbij dat de bestreden rechtsoverwegingen daar geen betrekking op hebben. In de rechtsoverwegingen 7.2 tot en met 7.4 motiveert het hof alleen welke uitleg op taalkundige gronden de meest aannemelijke is. In rov. 8.2 e.v. beziet het hof vervolgens of de overige omstandigheden aanleiding geven tot een andere uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA. Anders dan het onderdeel meent, heeft het hof de overige omstandigheden niet uit het oog verloren, maar elders besproken.

5.8 Op het voorgaande stuiten alle motiveringsklachten van onderdeel 1 af.

5.9 Onderdeel 2 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 8.2 en 8.3:

"8.1 In aanmerking nemende onder meer de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hiervoor onder 2.15 aangehaalde entire agreement clause eruit, behoort - zoals de Rechtbank terecht overweegt en ME in hoger beroep niet bestrijdt - een groot gewicht te worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA. Voor afwijking bestaat evenwel aanleiding indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan die bewoordingen een andere betekenis toekomt.

8.2 ME, die zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling ("de tekst van art. 8 geeft niet weer hetgeen tussen partijen is overeengekomen", vgl. c.v.r. 16), is dan ook terecht belast met het bewijs hiervan. Grief VII, inhoudende dat niet ME de afwijkende partijbedoeling moet bewijzen, maar juist PontMeyer het bestaan van overeenstemming over de toedeling van de Vpb-last aan Meyer Europe, faalt derhalve; hetgeen hiervoor is overwogen, onder 8.1, brengt mee dat op basis van de bewoordingen van de SPA die overeenstemming voorshands moet worden aanvaard."

5.10 Onderdeel 2.1 voert aan dat uit het onbestreden blijven van de inhoud van Meyer Europe's vorderingsgrondslag volgt dat PontMeyer de bewijslast dient te dragen terzake van de juistheid van haar beroep op art. 8 aanhef en onder b SPA (conform de hoofdregel van art. 150 Rv). Van Meyer Europe mocht slechts tegenbewijs worden verlangd (ex art. 151 Rv.)

5.11 Dit onderdeel faalt nu het hof blijkens rov. 7.4 op basis van de tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA voorshands aannemelijk heeft geacht dat de door PontMeyer voorgestane uitleg van dit artikel juist is.

5.12 Onderdeel 2.2 keert zich tegen de verwerping van het hof van grief VII. Deze grief bevat de klacht dat "de Rechtbank ten onrechte Meyer Europe [heeft, LT] belast met bewijs van de stelling dat er geen overeenstemming is bereikt over een verdeling van PontMeyers Vpb-verplichtingen."(25) Het onderdeel klaagt daarbij - zo versta ik het onderdeel in samenhang gelezen met de algemene klacht onder 2 - dat die verwerping van Grief VII onjuist, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van onder meer de "bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen (als bedoeld onder ii en iii hierboven)." (26)

5.13 Ik meen dat deze klacht gegrond is en licht dit hieronder toe.

5.14 Terecht overweegt het hof dat de mate van gedetailleerdheid van een contract en de wijze van totstandkoming - kennelijk daarbij doelend op de uitvoerige onderhandelingen tussen partijen met bijstand van deskundigen - dient bij te dragen aan het gewicht dat toegekend dient te worden aan de letterlijke tekst van de overeenkomst. Eveneens juist acht ik het oordeel van het hof in rov. 8.1 dat het in een dergelijk geval in beginsel aan de partij is die stelt dat de bewoordingen van de overeenkomst niet stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, dit te bewijzen.

5.15 Het voorgaande laat onverlet dat onder uitzonderlijke omstandigheden een redelijke bewijslastverdeling (ex art. 150 Rv) mee kan brengen dat niettegenstaande het bewijsvermoeden dat kan worden ontleend aan de redelijkerwijs als duidelijk te beschouwen bewoordingen van een contract(sbepaling), de partij die stelt dat de contractsbepaling overeenstemt met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, met het bewijs van deze stelling wordt belast. In dergelijke gevallen verliest de letterlijke tekst van het contract niet zijn betekenis, alleen vervalt het bewijsvermoeden dat er in beginsel aan kon worden ontleend. Ik meen dat dit bij voorbeeld voor de hand ligt in situaties waarin sprake is van een kennelijke vergissing. Men denke aan het wegvallen van het woordje "niet" in een bepaling of andere kennelijke verschrijvingen. Er bestaan ook andere uitzonderlijke omstandigheden die het bewijsvermoeden dat in principe mag worden ontleend aan een redelijkerwijs duidelijke contract(s)bepaling teniet doen.

5.16 In dit geval acht ik van zulke uitzonderlijke omstandigheden sprake. Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt niet dat de betaling van de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998 expliciet onderwerp van onderhandelingen tussen partijen is geweest. Dit noopt tot een meer geobjectiveerde uitleg art. 8 aanhef en onder b SPA in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Blijkens DSM/Fox dient bij ook bij toepassing van de CAO-norm in aanmerking te worden genomen "de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden".(27) Wat mijns inziens vooral klemt in het oordeel van het hof in rov. 8.2 is het feit dat het hof uit de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA een bewijsvermoeden afleidt dat haaks staat op wat in het maatschappelijk verkeer - in dit geval in het bijzonder de fusie- en overname praktijk - gebruikelijk is. Vrijwaringen worden niet gegeven voor schulden die kunnen worden voldaan uit een specifiek daarvoor gevormde voorziening. Ik verwijs naar een bekend gezaghebbend Engels boek over deze materie(28). Daarin is over de onderhavige problematiek het volgende te lezen:

"The purchaser cannot fairly complain about a liability which arises after completion where a specific provision or reserve was made in the accounts..."

5.17 Nu bij PontMeyer een voorziening was getroffen - die blijkens de Interim Accounts ook mee over is gegaan(29) - met het oogmerk om juist deze Vpb-aanslag t.z.t. te kunnen voldoen, ligt het - geobjectiveerd bezien - voor de hand te veronderstellen dat partijen ook zijn overeengekomen dat de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998 voor rekening van PontMeyer zou komen. Immers, PontMeyer zou deze aanslag kunnen voldoen uit de specifiek daartoe gevormde reserve. Ik meen dan ook dat Meyer Europe met recht betoogt dat - in het licht van de omstandigheden van het geval - op voorhand niet aannemelijk geacht kan worden dat de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA weergeeft hetgeen tussen partijen is overeengekomen.

5.18 Het gewicht dat het hof (in rov. 8.1) toekent aan "de aard van de transactie, de omvang en de gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de (...) entire agreement clause" doet mijns inziens aan het voorgaande niet af.(30) In zijn algemeenheid mag bij omvangrijke contracten in transacties waarmee grote belangen zijn gemoeid en partijen worden bijgestaan door juristen, accountants en eventuele andere adviseurs, verondersteld worden dat de contractsbepalingen nauwkeurig zijn geformuleerd. Anderzijds dient niet uit het oog te worden verloren dat bijstand van professionele adviseurs de kans op fouten of onduidelijkheden in bepalingen nimmer geheel zal kunnen uitsluiten.

5.19 Ik merk voorts op dat uit het feit dat beide partijen zich bedienen van professionele juridische adviseurs met name niet kan worden afgeleid dat tussen hen over en weer geen zorgplicht zou gelden op het wegnemen van eventuele onduidelijkheden. Deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.(31) In zijn algemeenheid zal daarbij als regel hebben te gelden dat naar mate contractsbepalingen ongebruikelijker zijn en zwaarwegender verplichtingen scheppen, een partij meer gehouden kan worden zich ervan te vergewissen dat de inhoud van de contractsbepaling voor zijn wederpartij duidelijk is.(32) De redelijkheid en billijkheid beheerst ook de rechtsverhouding tussen kopers die worden bijgestaan door professionele adviseurs.(33)

5.20 Blijkens de door de rechtbank gegeven en door het hof juist bevonden bewijsopdracht heeft het hof het voorgaande mijns inziens niet voldoende onderkend. Ik bespreek de overige klachten mijns inziens ten overvloede.

5.23 Het onderdeel faalt. In een vergelijkbaar geval is deze klacht reeds door de Hoge Raad verworpen met de volgende overweging:

"3.3 (...)Betoogd wordt dat in geval van tegenbewijs niet geldt dat dit moet zijn voorafgegaan door een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, ook niet, indien reeds getuigenverhoren zijn gehouden, tegen de achtergrond dààrvan. Dit betoog faalt. In een situatie als de onderhavige, waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en die andere partij met het oog op deze bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen, mag van laatstgenoemde partij worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen."(34)

5.24 Onderdeel 3.1 keert zich tegen rechtsoverwegingen 9.1. tot en met 9.6. Het onderdeel voert aan dat (i) het hof de Haviltexnorm heeft miskend door de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA voorop te stellen zonder de omstandigheden van het geval integraal mee te wegen bij de uitleg van dit artikel en (ii) voorts dat het hof art. 150 Rv heeft miskend nu op PontMeyer de bewijslast rustte, van Meyer Europe slechts tegenbewijs mocht worden verlangd.

5.25 Deze klachten corresponderen met klachten uit onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en falen op dezelfde gronden.

5.26 Onderdeel 3.2 sub a voert aan dat onbegrijpelijk is hetgeen het hof overweegt in de rechtsoverwegingen 9.2 en 9.3 (tweede zin) ten aanzien van de brief van HAL waarin wordt gemeld dat uit het due diligence onderzoek is gebleken dat de Vpb over het eerste helft van het boekjaar (1/4/98 - 20/9/98) nog betaald diende te worden.

5.27 Het onderdeel faalt reeds bij gebreke aan feitelijke grondslag, nu de bestreden rechtsoverwegingen niet zien op de "weerlegging van het door ME te bewijzen aangeboden akkoord tussen partijen van ná die brief [de brief van 26 november 1998 genoemd in 2.13 van deze conclusie, LT] over de (nadere) koopprijs-bepaling", noch op "de gebruikelijke voorrang van 'provisions' boven aansprakelijkheid (...) van de verkoper".

5.28 Onderdeel 3.2.b keert zich tegen rov. 9.3 dat ziet op het verwijt van Meyer Europe dat WPH onduidelijk is geweest over de door haar beoogde beperking van de draagplicht voor de Vpb lasten.

5.29 Deze klacht acht ik gegrond. Mijns inziens valt uit de verschillende conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA niet meer af te leiden dan dat partijen hebben onderhandeld over de juiste bewoordingen voor een 'carve out' voor de nog te betalen Vpb-claim over het (op dat moment) lopende boekjaar. Dit tegen de achtergrond dat een reserve was gevormd voor deze Vpb-last. Uit de verschillende conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA valt niet af te leiden dat WPA heeft beoogd ook expliciet haar draagplicht uit te sluiten voor de Vpb-aanslag over het boekjaar 1997/1998. Het verwijt van Meyer Europe aan WPH 'dat WPH onduidelijk is geweest over de door haar beoogde beperking van de draagplicht' (hof rov. 9.3) kan alleen op de Vpb-last over het boekjaar 1997/1998 betrekking hebben, nu het feit dat WPH haar draagplicht heeft proberen te beperken voor de periode van 1/4/98 - 31/9/99 niet in geschil is. Voor zover WPH ook expliciet heeft beoogd haar aansprakelijkheid over boekjaar 1997/1998 uit te sluiten - niettegenstaande de gevormde reserve - meen ik dat het op de weg van WPH had gelegen zich ervan te vergewissen dat Meyer Europe zich hiervan bewust was dat dit in art. 8 aanhef en onder b SPA tot uitdrukking werd gebracht. Nu dienaangaande niets door het hof is vastgesteld, acht ik dit oordeel onvoldoende begrijpelijk.

5.30 Onderdeel 3.2.c klaagt dat 's hofs overweging in rov 9.4 dat Meyer Europe "op basis van de SPA en de voorafgaande onderhandelingen [kon, LT] weten dat die aanslag [de Vpb-aanslag over het jaar '97/'98, LT] of een verzoek tot vergoeding ervan) er aan kwam" een ontoelaatbaar petitio principiï inhoudt.(35)

5.31 Met deze overweging bouwt het hof mijns inziens voort op - het naar mijn mening - onvoldoende gemotiveerde oordeel uit rechtsoverweging 9.2. Daarop slaagt ook deze klacht.

5.32 Onderdeel 3.2.d.1 richt zich tegen rov. 9.5 (eerste drie volzinnen):

"9.5 Een verwijzing naar het door ME gestelde gebruik (9.1 .a) weegt niet op tegen de afwijking daarvan in de SPA (vgl. ook in dit verband de entire agreement-clause). Dit gestelde gebruik [dat bij overnames slechts kosten en aanspraken worden vergoed waarvoor binnen het verkochte geen voorzieningen zijn getroffen, LT] is in de SPA wel terug te vinden in het onder 2.10 weergegeven art. 7.8 (ii) ten aanzien van de tax-warranty, maar de Vpb is daarvan uitgezonderd. Het is dan onjuist de Vpb toch aan dat gebruik te onderwerpen.(9. l.a - 9.1 .c gaan hieraan voorbij).

5.33 Het onderdeel voert mijns inziens terecht aan dat het juist in geschil is óf in dit geval de letterlijke tekst van de SPA dient te prevaleren. Het hof geeft niet aan waarom het door Meyer Europe gestelde gebruik niet tot een van de letterlijke tekst van de SPA afwijkend oordeel noopt. De klacht slaagt.

5.34 Onderdeel 3.2.d.2 keert zich tegen de vierde volzin van rov. 9.5:

"De Interim Accounts (9.1 .d) staan niet boven de SPA (9.1.d; vergelijk hiervoor onder 7.3) en ook staat niet vast dat de Interim Accounts in die zin bepalend zijn geweest voor de koopsom van de aandelen dat die koopsom hoger zou zijn vastgesteld indien een bepaalde provision vrij zou vallen (volgens PontMeyer heeft WPH de onderneming gewaardeerd op basis van de gebruikelijke discounted cash flow methode)."

5.35 Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht dat het overwogene onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Het hof had dienen te motiveren waarom de Interim accounts bij de overname balans een voorziening bevatten voor een schuld die door de verkopende partij moet worden voldaan. De overwegingen dat (i) de interim accounts niet boven de SPA staan en (ii) dat de koopprijs op basis van de discounted cash flow is bepaald (volgens PontMeyer) behoeven nadere toelichting. Het hof maakt niet duidelijk waarom (i) een letterlijke lezing van de SPA voorrang toekomt boven het feit dat de Interim Accounts een voorziening bevatten, en (ii) hoe zich dit verhoudt tot het feit dat PontMeyer door het vrijvallen van de voorziening een korting verkrijgt op de voor de afronding van de tussen partijen in een eerdere fase overeengekomen koopprijs (hoe deze verder ook berekend moge zijn).

5.36 Onderdeel 3.2.d.3 keert zich tegen de vijfde volzin van rov. 9.5. Ik citeer de vijfde en de bijbehorende zesde volzin uit deze overweging:

"Wat betreft omstandigheid 9.1.d [bedoeld is 9.1.3.e, LT] wordt opgemerkt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade indien in afwijking van hetgeen is overeengekomen in art. 8., aanhef en onder b, de Vpb-last bij PontMeyer wordt gelegd. Dat in de - conform bestaand gebruik opgemaakte - tussentijdse balans van PontMeyer boekhoudkundig een voorziening was getroffen voor deze last en dat die als provision in die balans staat vermeld, doet hier niet aan af".

5.37 Het onderdeel klaagt terecht dat het hof ten onrechte (wederom) de letterlijke tekst van art. 8 aanhef en onder b SPA als hetgeen tussen partijen is overeengekomen vooropstelt bij het beantwoorden van de vraag of de letterlijke tekst wel geacht kan worden weer te geven wat partijen hebben beoogd overeen te komen.

5.38 Onderdeel 3.2.d.4 keert zich tegen de zevende volzin van rov. 9.5:

"Voorts geldt dat als al niet met zoveel woorden is gesproken over de door WPH beoogde beperking van de draagplicht tot hetgeen als provision was opgenomen met betrekking tot het laatste half jaar, dit in elk geval schriftelijk voldoende is kenbaar gemaakt (9.1.f is dus ongegrond [inhoudende dat een verdeling van de draagplicht van de Vpb nimmer aan de orde is geweest, LT]).

5.39 Terecht voert het onderdeel aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Zoals hiervoor besproken kan mijns inziens noch uit de letterlijke tekst, nog uit de voorafgaande conceptversies van art. 8 aanhef en onder b SPA (zie onderdeel 3.2.b) worden afgeleid dat door WPH schriftelijk voldoende kenbaar is gemaakt dat de Vpb-last over '97-'98 voor rekening van Meyer Europe diende te komen. 's Hofs oordeel bouwt daarmee voort op de door mij als onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd beoordeelde rechtsoverwegingen 9.2 en 9.3.

5.40 Onderdeel 3.2.d.5 keert zich tegen de achtste volzin van rov. 9.5:

"Dat, zoals ME stelt, WPH zich heeft schuldig gemaakt aan beweerdelijk verboden salami tactieken staat niet vast en is onvoldoende onderbouwd, reeds omdat - mede in aanmerking nemende de onder 2.13 bedoelde brief van [betrokkene 2] - de beperking van de draagplicht niet gaande de onderhandelingen als nieuw element is ingebracht (9.1 .g)."

5.41 Onder "salami-tactieken" wordt in dit geval kennelijk verstaan het (i) nadat de koopprijs is bepaald tijdens het onderhandelingsproces (ii) door koper trachten de koopprijs naar beneden bij te schaven door steeds nieuwe onderhandelingspunten in te brengen.(36) Mijns inziens kan Meyer Europe reeds daarom WPH niet verwijten 'salami tactieken' te hebben toegepast, nu hetgeen partijen verdeeld houdt, de Vpb-last over boekjaar '97/'98, juist niet expliciet aan de orde lijkt te zijn gesteld door WPH. Laat staan dat dit als vertragingstactiek is gebruikt. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang Daarmee kan in het midden blijven in hoeverre de brief van [betrokkene 2] steun kan bieden aan de bestreden overweging.

5.42 Onderdeel 3.2.d.6 keert zich tegen de negende volzin van rov. 9.5:

"De hoogte van de provision binnen PontMeyer was voor ME als verkopende partij voldoende inzichtelijk (vgl. 2.12 en 9.3); eventuele onwetendheid komt voor eigen rekening (9.i.h)."

5.43 Het onderdeel gaat eraan voorbij dat Meyer Europe als enig aandeelhouder van PontMeyer en als verkopende partij redelijkerwijze inzicht geacht moet hebben kunnen krijgen voorafgaande aan het tekenen van de SPA in de hoogte van de provision. Daarop stuit al hetgeen het onderdeel aanvoert af.

5.44 Onderdeel 3.2.d.7 keert zich tegen de laatste volzin van rov. 9.5:

"En wat wel of niet tijdens de handshake meeting is afgesproken is niet van doorslaggevend belang gelet op de entire agreement clause (9.1.i)."

5.45 Het onderdeel voert - onder meer aan - dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is nu de "entire agreement clause" niet aan de Haviltex-norm derogeert. Ik bespreek het onderdeel samen met Onderdeel 3.2.e, dat zich keert zich tegen rov. 9.6:

"9.6 De hiervoor vastgestelde betekenis van de vrijwaringsclausule en de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering van ME komen niet in strijd met redelijkheid en billijkheid. Niet valt in te zien waarom de beperking van de draagplicht, zoals die door WPH is bedongen en in de SPA is vastgelegd het moet afleggen tegen een achteraf gestelde afwijkende subjectieve partijbedoeling aan de kant van ME. Een eventuele dwaling behoort in verband met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval (zie hiervoor 8.1) voor rekening van ME te blijven. Het betreft hier een - in financieel opzicht - omvangrijke transactie waarover geruime tijd is onderhandeld door zakenmensen die zich lieten bijstaan door overnamespecialisten. Dan gaat het niet aan dat één der partijen achteraf een voor haar ongunstig aspect uit de transactie licht en dat vervangt door een op redelijkheidsargumenten of handelsgebruiken gebaseerd alternatief, zonder dat vast staat of aannemelijk is dat de andere partij daar vooraf mee akkoord zou zijn gegaan en op overigens gelijke condities zou hebben gecontracteerd. Zie in dit verband ook de stelling van PontMeyer dat WPH zich bij de overname heeft gebaseerd op de discounted cash flow methode, waarbij het al dan niet aanwezig zijn van een voorziening voor te betalen schulden er minder toe doet."

5.46 Onderdeel 3.2.e voert aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof de rol van de redelijkheid en billijkheid bij uitleg van contractsbepalingen heeft miskend, dan wel ontoereikend is gemotiveerd omdat blijkens het arrest het hof slechts heeft beoordeeld (puntsgewijs) in hoeverre de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden van het geval afbreuk kunnen doen aan de door het hof op voorhand als juist aanvaarde uitleg van art. 8 aanhef en onder b SPA.

5.47 Beide overwegingen bouwen voort op het oordeel van het hof dat op voorhand aannemelijk moet worden geacht dat de letterlijke tekst van de overeenkomst geacht kan worden weer te geven hetgeen tussen partijen is overeengekomen. De onderdelen slagen.

5.48 Onderdeel 4 voert terecht aan dat indien één of meer klachten slagen de rechtsoverwegingen 11 tot en met 15 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven.

5.49 Ik sluit de bespreking van het principale middel af met een algemene opmerking. De gegrondbevinding van met name het tweede onderdeel leidt ertoe dat een partij die tijdens de onderhandelingen was voorzien van deskundige bijstand, enige bescherming wordt geboden tegen onredelijke gevolgen van een letterlijke uitleg van een contractsbepaling. Hoewel in een dergelijk geval bescherming van de koper eerder uitzondering dan regel zal zijn, acht ik bescherming van de koper in dit geval in overeenstemming met de geest van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo valt mijns inziens ook uit HR 14 mei 2004, C02/291 (M&M)(37) af te leiden dat ook in het geval van professionele partijen die onderhandelen over de verkoop van een vennootschap, onder omstandigheden niet voorshands mag worden aangenomen dat eventuele door een partij niet voorziene nadelige gevolgen voor rekening en risico van deze partij dienen te blijven.(38) In het genoemde arrest was sprake van een vrijwaring voor belastingaanslagen bij de verkoop van een vennootschap. Bij de koper verloor de gekochte vennootschap de status van fiscale beleggingsinstelling. Daarop volgde een naheffingsaanslag. De motivering van het hof dat koper geen beroep toekwam op de vrijwaring, nu het statusverlies van de vennootschap was veroorzaakt door de hoedanigheid van de koper en daarmee binnen de risicosfeer van de koper viel, werd in cassatie onvoldoende beoordeeld.

6. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

6.1 Het middel bevat 2 onderdelen.

6.2 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 5:

"5. Uitgaande van het bestaan van een - op wet, stilzwijgende overeenkomst, en/of gewoonte gebaseerde - regresmogelijkheid voor ME is het, de SPA weggedacht, aan PontMeyer om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is."

6.3 Het onderdeel klaagt dat het hof, door aldus voorop te stellen dat Meyer Europe een vorderingsrecht heeft op PontMeyer, essentiële stellingen van PontMeyer heeft gepasseerd. Het bestaan van een regresmogelijkheid - los van de SPA - is door PontMeyer in feitelijke instanties immers betwist.

6.4 Het onderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag. Het hof heeft - blijkens de woorden "Uitgaande van" - slechts veronderstellenderwijs aangenomen dat Meyer Europe een regresvordering toekwam. Hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 12 - "Zelfs al zou Meyer Europe een regresvordering toekomen" - maakt dit niet anders. Ik lees het arrest van het hof zo dat het hof de kern van zijn beslissing op een uitleg van art. 8 van de SPA heeft gegrond.

6.5 Nu onderdeel 1 tevergeefs is aangedragen, behoeft onderdeel 2 geen bespreking.

7. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep.

A-G