Parket bij de Hoge Raad, 13-03-2007, AZ3324, 03577/05

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 10 mei 2005 voor vrijheidsberoving door schuld veroordeeld tot drie maanden hechtenis.

2. Mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Tevens is tijdig cassatieberoep ingesteld door het openbaar ministerie. De advocaat-generaal heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het door het openbaar ministerie ingestelde middel richt zich tegen de vrijspraak van het primair en subsidiair tenlastegelegde.

3.2. Aan verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg, tenlastegelegd - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - dat:

"[medeverdachte] in of omstreeks de periode van 25 augustus 2003 tot en met 27 augustus 2003, te (...)

opzettelijk een persoon, genaamd [slachtoffer 1], wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, immers heeft die [medeverdachte], met dat opzet (onder meer)

met het oogmerk (een) ander(en), te weten haar ouders genaamd [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3], te dwingen iets te doen (te weten het betalen van losgeld aan hem ([medeverdachte]) (ten bedrage van (twee)honderdduizend Euro)), hebbende die [medeverdachte] met voormeld oogmerk,

- (gedurende vorenomschreven periode) (telefonisch) contact gezocht en/of gehad met voornoemde [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3], althans met een politie-ambtenaar, althans met enig persoon optredende voor en/of namens die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 3], in elk geval met enig persoon die de telefoon van die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 3] opnam en/of overnam en/of (verder) beantwoordde, met (onder meer) de mededeling: "Wir haben ein Kind" en/of "Wir wollen 200.000. Dann sehen sie das Kind in zwei Tagen", althans woorden van gelijke aard en/of strekking;

- bij en/of tot het plegen van welk (vorengenoemd) misdrijf verdachte, in of omstreeks de periode van 26 augustus 2003 tot en met 27 augustus 2003, te (...) opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid middelen en[/]of inlichtingen heeft verschaft, hebbende verdachte (onder meer) in vorengenoemde periode (te weten op of omstreeks 26 augustus 2003) (telefonisch) contact gehad met [medeverdachte] (uit welk contact verdachte wist, althans vermoedde, dat die [medeverdachte] had te maken met en/of bezig was met de gijzeling en/of opzettelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] en/of [in elk geval] dat die [medeverdachte] wist waar die [slachtoffer 1] verbleef), tijdens welk (telefonisch) contact (al dan niet) gesproken is over (het verdienen en/of delen van) een geldbedrag en/of dat die [medeverdachte] naar hem verdachte toe zou komen, althans dat er nader contact zou volgen en/of (vervolgens) (nadat die [medeverdachte] op of omstreeks 27 augustus 2003 bij zijn [verdachtes] woning was gekomen en/of nadat die [medeverdachte] aan hem verdachte had gevraagd of hij een plaats/plek wist waar die [slachtoffer 1] [rustig] kon plassen en/of zich even kon verzorgen) die [medeverdachte], gebracht naar en/of gewezen op een plaats, waar die [slachtoffer 1] kon gaan plassen en/of zich even kon verzorgen en/of (vervolgens) (kort daarna, opnieuw contact heeft gehad met die [medeverdachte] en/of nadat [al dan niet] is gesproken over het opstrijken van [tip]geld), die [medeverdachte] de weg richting de Bondsrepubliek Duitsland (Oberhausen) heeft gewezen, althans die [medeverdachte] aanwijzingen heeft gegeven omtrent de te volgen rij-route/richting en/of (vervolgens) (door middel van [een] handgeba[a]r[en) die [medeverdachte] heeft gewezen op het feit dat hij ([medeverdachte]) de verkeerde richting uit ging.

artikel 282a juncto art. 48 ahf/onder ten 1e en/of ten 2e Wetboek van Strafrecht

Subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte

opzettelijk een persoon, genaamd [slachtoffer 1], wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, immers heeft die [medeverdachte], met dat opzet (onder meer)

(...)(1)

art. 282 lid 1 juncto art. 48 ahf/ond ten 1e en/of ten 2e Wetboek van Strafrecht

meer subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte

hij in of omstreeks de periode van 26 augustus 2003 tot en met 27 augustus 2003, te (...)

(en/of aldus) (mede) ten gevolge waarvan het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat die [slachtoffer 1] opzettelijk wederechtelijk van de vrijheid is beroofd en/of beroofd is gebleven;

art. 283 lid 1 Wetboek van Strafrecht

(...)"

3.3. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 26 augustus 2003 tot en met 27 augustus 2003, in Nederland, in aanmerkelijk mate verwijtbaar heeft gehandeld, immers heeft verdachte in vorengenoemde periode (te weten op 26 augustus 2003) telefonisch contact gehad met [medeverdachte] (uit welk contact verdachte wist dat die [medeverdachte] had te maken met en/of bezig was met de gijzeling of opzettelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] en die [medeverdachte] wist waar die [slachtoffer 1] verbleef), tijdens welk telefonisch contact gesproken is over (het verdienen en/of delen van) een geldbedrag en er nader contact zou volgen en ( nadat die [medeverdachte] op 27 augustus 2003 bij zijn verdachtes woning was gekomen en nadat die [medeverdachte] aan hem verdachte had gevraagd of hij een plaats/plek wist waar die [slachtoffer 1] kon plassen verdachte wist, dat die [slachtoffer 1] zich in de auto bevond waarin die [medeverdachte] reed) en die [medeverdachte] (vervolgens) gebracht naar en/of gewezen op een plaats waar die [slachtoffer 1] kon gaan plassen en die [medeverdachte] de weg richting Duitsland heeft gewezen en telkens tijdens en/of na bovenomschreven handelingen heeft nagelaten ambtenaren van justitie of politie in te lichten, mede ten gevolge waarvan het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat die [slachtoffer 1] wederrechtelijk van de vrijheid is beroofd gebleven."

3.4. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

Het feit dat verdachte een plaats heeft gewezen waar [slachtoffer 1] kon plassen kan het hof niet zien als een handeling die heeft bijgedragen tot het voortduren van de vrijheidsberoving van [slachtoffer 1]; het feit dat verdachte ervoor heeft gezorgd dat dat ongezien achter bosjes kon gebeuren evenmin. Het wijzen van de weg naar Duitsland kan op zich zelf zijn gericht op het voortduren van de vrijheidsberoving. Verdachte heeft echter steeds meegedeeld, dat hij ervan overtuigd was dat [slachtoffer 1] snel na voormeld gesprek zou worden vrijgelaten en dat het wijzen van de weg niet op het voortduren van de vrijheidsberoving gericht was. Voor zover ervan moet worden uitgegaan, dat het wijzen van de weg naar Duitsland een handeling is geweest, die ervoor heeft gezorgd dat de vrijheidsberoving heeft voortgeduurd, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat verdachtes opzet daarop was gericht.

Verdachte zal derhalve van het primair en het subsidiair ten laste gelegde worden vrijgesproken, omdat het hof het ten laste gelegd op die onderdelen niet wettig en overtuigend bewezen acht."

3.5. In de toelichting op het middel verwijst de steller van het middel naar HR 27 november 2001, NJ 2001, 517 rov. 4.4., waarin Uw Raad overwoog:

"Op grond van art. 48 Sr kan degene die opzettelijk behulpzaam is bij het plegen van het misdrijf of die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van het misdrijf, worden gestraft als medeplichtige aan dat misdrijf (de zogenoemde actieve medeplichtigheid). Als medeplichtige kan ook worden gestraft degene die in strijd met een op hem rustende rechtsplicht opzettelijk nalaat te beletten dat het misdrijf wordt gepleegd (vgl. HR 12 december 2000, ELRO LJN AA8966) (de zogenoemde passieve medeplichtigheid)."

De steller van het middel betoogt verder dat het vaste rechtspraak is dat voor een bewezenverklaring van medeplichtigheid vereist is dat niet alleen bewezen kan worden dat verdachtes opzet gericht was op het gronddelict maar ook dat verdachtes opzet gericht was op het behulpzaam zijn bij het plegen van het gronddelict dan wel op het verschaffen van gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van het gronddelict.

Volgens de steller van het middel kunnen de aanwijzing waar het slachtoffer ongezien achter bosjes kon plassen alsmede het wijzen van de weg naar Duitsland aan [medeverdachte], terwijl deze een auto bestuurde waarin het slachtoffer zich in de kofferbak bevond, bezwaarlijk anders worden verstaan dan als handelingen die de ontvoerder in staat hebben gesteld om zonder verder oponthoud zijn weg met het slachtoffer in de achterbak van zijn auto te vervolgen. Aldus zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip "behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf" en/of "het verschaffen van inlichtingen tot het plegen van het misdrijf" als bedoeld in art. 48 Sr, zijn uitgegaan althans zou 's hofs motivering van de vrijspraak, in het licht van hetgeen uit de bewijsmiddelen blijkt, onbegrijpelijk zijn.

3.6. Bij bestudering van de tenlastelegging valt op dat verdachte, in tegenstelling tot het meer subsidiaire tenlastegelegde, bij het primair en subsidiair tenlastegelegde (medeplichtigheid aan respectievelijk gijzeling en vrijheidsberoving) louter actieve medeplichtigheid wordt verweten. In het meer subsidiaire tenlastegelegde komt de passieve houding van verdachte wel terug(3), hetgeen het hof ook heeft bewezen geacht.

3.7. Art. 48 Sr luidt als volgt:

3.8. Nu verdachte eerst kennis kreeg van de ontvoering nadat deze gepleegd was ben ik van mening dat verdachtes handelingen slechts onder behulpzaam zijn bij of het verschaffen van inlichtingen tot het plegen van het misdrijf van het van de vrijheid beroofd houden zouden kunnen worden gerangschikt. Met raad en daad terzijde staan, (klassiek) op de uitkijk staan, het voorafgaand of tijdens het strafbare feit maken van afspraken over hulp na het strafbare feit en ook niets-doen, niet beletten waar ingrijpen rechtens zou zijn geboden, kunnen behulpzaamheid en aldus simultane medeplichtigheid opleveren.(4) Maar sommige gedragingen kunnen ook consecutieve medeplichtigheid opleveren, bijvoorbeeld wanneer men inlichtingen verschaft of raad geeft aan de dader, waardoor de verboden toestand van het van de vrijheid beroofd houden wordt gecontinueerd. Men zou dan kunnen zeggen dat de inlichtingen die men verschaft aan het begin staan van een nieuwe fase van het beroofd houden. Daarom acht ik beide vormen van medeplichtigheid ook bij zo'n soort toestandsdelict mogelijk.

3.9. De medeplichtige moet dubbel opzet hebben: zijn opzet moet gericht zijn op het feit van hulpverlening; daarnaast moet hij opzet hebben op het misdrijf dat hij ondersteunt (in casu het van de vrijheid beroofd houden). Voorwaardelijk opzet, het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans, is voldoende.(5)

3.10. Uit de bewijsmiddelen en verdachtes verklaring ter terechtzitting volgt onder meer het volgende:

3.11. In het licht van bovenstaande ben ik van mening dat 's hofs oordeel, dat het wijzen van de weg op zich een handeling is geweest die ervoor heeft gezorgd dat de vrijheidsberoving heeft voortgeduurd, maar dat niet is komen vast te staan dat verdachtes opzet op het voortduren van de vrijheidsberoving was gericht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip medeplichtigheid en het daarvoor nodige opzet. Het hof miskent immers dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door het wijzen van de weg naar Limburg via Duitsland, de vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] zou voortduren in ieder geval gedurende die tocht. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, het wijzen van de weg niet op het voortduren van de vrijheidsberoving was gericht. Als verdachte maar willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard en deze op de koop toe heeft genomen dat gedurende de tocht door Duitsland het meisje van haar vrijheid beroofd zou blijven is aan de opzeteis voldaan. Daarbij is nog van belang dat de hoofddader, door via Duitsland naar Limburg te willen rijden, kennelijk de kans op ontdekking c.q. aanhouding wilde minimaliseren en dat ook verdachte dit wel zal hebben gerealiseerd.

3.12. De steller van het middel voert onder 5.4. nog wel aan dat op verdachte een rechtsplicht rustte om de politie in te schakelen om zo aan het misdrijf een einde te maken, maar verzuimt aan te geven waar deze rechtsplicht op berust. Wellicht denkt de steller van het middel aan artikel 136 Sr of 160 lid 1 Sv waar een verplichting tot aangifte is opgenomen voor eenieder die kennis draagt van het misdrijf van mensenroof, maar het komt mij voor dat aan de eisen van artikel 278 Sr niet gemakkelijk zal zijn voldaan, omdat het in artikel 278 Sr verlangde oogmerk bij de hoofddader in deze zaak niet zomaar aanwezig lijkt.(6)

Het middel slaagt.

4.1. In het namens de verdachte ingediende middel wordt erover geklaagd dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen danwel dat het hof een ter terechtzitting voorgedragen verweer, inhoudende dat er geen causaal verband bestaat tussen het nalaten van verdachte en de duur van de vrijheidsbeneming, ten onrechte c.q. ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Ik begrijp uit de toelichting op het middel dat het de bedoeling heeft te klagen over het bewijs van het causaal verband en van de 'aanmerkelijke verwijtbaarheid'.

4.2. Voor de volledigheid nogmaals de bewezenverklaring:

"hij in de periode van 26 augustus 2003 tot en met 27 augustus 2003, in Nederland, in aanmerkelijk mate verwijtbaar heeft gehandeld, immers heeft verdachte in vorengenoemde periode (te weten op 26 augustus 2003) telefonisch contact gehad met [medeverdachte] (uit welk contact verdachte wist dat die [medeverdachte] had te maken met en/of bezig was met de gijzeling of opzettelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] en die [medeverdachte] wist waar die [slachtoffer 1] verbleef), tijdens welk telefonisch contact gesproken is over (het verdienen en/of delen van) een geldbedrag en er nader contact zou volgen en ( nadat die [medeverdachte] op 27 augustus 2003 bij zijn verdachtes woning was gekomen en nadat die [medeverdachte] aan hem verdachte had gevraagd of hij een plaats/plek wist waar die [slachtoffer 1] kon plassen verdachte wist, dat die [slachtoffer 1] zich in de auto bevond waarin die [medeverdachte] reed) en die [medeverdachte] (vervolgens) gebracht naar en/of gewezen op een plaats waar die [slachtoffer 1] kon gaan plassen en die [medeverdachte] de weg richting Duitsland heeft gewezen en telkens tijdens en/of na bovenomschreven handelingen heeft nagelaten ambtenaren van justitie of politie in te lichten, mede ten gevolge waarvan het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat die [slachtoffer 1] wederrechtelijk van de vrijheid is beroofd gebleven."

4.3. Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

(i) een tegenover de politie afgelegde verklaring van 3 september 2003 van [slachtoffer 3] e.v. [slachtoffer 2], inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Ik ben de moeder van [slachtoffer 1]. Op 25 augustus 2003 is [slachtoffer 1] door een onbekende man meegenomen in een auto. Ik doe aangifte van opzettelijke vrijheidsberoving. [Slachtoffer 1] is opzettelijk van haar vrijheid beroofd en beroofd gehouden.

(ii) een relaas van verbalisanten, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Op woensdag 27 augustus 2003 omstreeks 19.22 uur meldde [slachtoffer 1] zich bij de receptie van het hotel [...] te Venlo. [Slachtoffer 1] was kort daarvoor door haar ontvoerder vrijgelaten.

Na zijn aanhouding werd verdachte [medeverdachte] meerdere keren gehoord. Al tijdens zijn eerste verhoor bekende verdachte [medeverdachte] dat hij degene was geweest die [slachtoffer 1] had ontvoerd en enige dagen gegijzeld had.

(iii) een tegenover de politie afgelegde verklaring d.d. 18 september 2003 van verdachte, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:

(vi)( 7) een tegenover de politie afgelegde verklaring d.d. 17 september 2003 van verdachte, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:

(vii) de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof op 26 april 2003 - voor zover van belang -:

4.4. Blijkens de aan de schriftuur gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman terzake het volgende aangevoerd:

"Culpoze vrijheidsbeneming

Is [verdachte] door:

aanmerkelijk verwijtbaar en onvoorzichtig. geweest, zodat het aan zijn schuld te wijten is dat [slachtoffer 1] van haar vrijheid beroofd is of beroofd is gebleven?

In ieder geval is er geen schuld aan de vrijheidsberoving.

Voorts is er geen causaal verband tussen de handelingen (de aanwijzingen) van [verdachte] en het langer van de vrijheid beroofd blijven van [slachtoffer 1]..

Weer is het eigenlijke verwijt dat [verdachte] niet heeft ingegrepen door in dit geval de politie te bellen.

In de gewijzigde tenlastelegging is het verwijt zo omschreven dat [verdachte] tijdens, gedurende en/of na de "bovenomschreven" handelingen heeft nagelaten de politie in te lichten. De bovenomschreven handelingen zijn de aanwijzingen die [verdachte] op 27 augustus heeft gegeven en kunnen niet slaan op het telefoongesprek van 26 augustus. Het telefoongesprek markeert het moment waarop [verdachte] wetenschap had van de mogelijke betrokkenheid van [medeverdachte] bij de ontvoering, maar het betreft niet een actieve handeling van [verdachte].

De vraag is of er causaal verband is tussen dit nalaten en de duur van de vrijheidsbeneming.

Dit causaal verband is er niet omdat:

Een volgende vraag is of het nalaten verwijtbaar is.

Wat had de gemiddelde mens in vergelijkbare omstandigheden op dat moment gedaan? (Een oordeel achteraf is altijd makkelijk).

Ik weet niet of een antwoord op deze vraag zo één, twee, drie te geven is.

De conclusie moet zijn dat, zo er al sprake is van verwijtbaarheid, deze niet van dien aard is dat er sprake is van de voor een bewezenverklaring noodzakelijke aanmerkelijke verwijtbaarheid.

Vergl: NJ 1980, 639"

4.5. Het hof heeft in het arrest met betrekking tot de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:

Aldus beschouwd omvat het in het meer subsidiair ten laste gelegde verwijt aan verdachte ook een langere periode (namelijk vanaf 26 augustus 2003 vanaf ± 19.30 uur) dan in het primair en subsidiair ten laste gelegde."

4.6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat, uit de bewijsmiddelen in combinatie met de bewijsoverweging niet zou kunnen worden afgeleid dat er causaal verband bestaat tussen de handelingen / het nalaten van verdachte en de duur van de vrijheidsbeneming, en dat, zo dat wel het geval zou zijn, uit de bewijsmiddelen de (aanmerkelijke) verwijtbaarheid niet zou kunnen volgen. De steller van het middel richt zich op 's hofs oordeel in de nadere bewijsoverweging dat het niet anders kan zijn dan dat door het omschreven verwijtbaar nalaten van verdachte de vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] langer heeft voortgeduurd dan wanneer verdachte wel zou hebben ingegrepen.

4.7. De bewijsmiddelen houden onder andere het volgende in:

5. Ambtshalve wil ik nog wel op het volgende wijzen. De bewezenverklaring heeft mijns inziens alleen een verbinding met een culpoos delict doordat zij ermee besluit dat het aan verdachtes schuld te wijten is geweest et cetera. De verwijzing naar de aanmerkelijke verwijtbaarheid aan het begin van de bewezenverklaring heeft voor de culpa geen betekenis. Ook hier weer geldt mijns inziens dat alleen het wijzen van de weg richting Duitsland bij kan dragen aan het bewijs van het culpoos delict. Men zou kunnen zeggen dat verdachte volgens de bewezenverklaring met een min of meer aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of nalatigheid met betrekking tot het ontvoerde kind eraan heeft bijgedragen dat de ontvoerder het kind mee over de grens heeft kunnen nemen. Het culpoos delict is als het ware het zwakke equivalent van de medeplichtigheid. Het eigenaardige is dat het hof in de motivering van de vrijspraak het feit dat verdachte een plaats heeft gewezen waar het meisje kon plassen niet heeft willen zien als een handeling die heeft bijgedragen tot het voortduren van de vrijheidsberoving van het kind. Zogauw het evenwel gaat om het culpoos delict blijkt het hof daar anders over te denken. Mijns inziens is er sprake van tegenstrijdigheid tussen de motivering van de vrijspraak en de bewezenverklaring en kwalificatie. Omdat mijns inziens ook in de sfeer van het culpoos delict een nalaten alleen wederrechtelijk kan zijn als dat nalaten in strijd komt met een rechtsplicht en ik zo een rechtsplicht niet kan ontdekken draagt ook het onderdeel van de bewezenverklaring over het nalaten om justitie of politie in te lichten niet bij aan het culpoos karakter van het bewezenverklaarde. Naar mijn inschatting kunnen deze feilen niet worden verholpen door in cassatie de bewezenverklaring aan te passen. Ik meen dat zo een aanpassing de aard en ernst van het bewezenverklaarde geweld aan zou doen. Daarom dient naar mijn mening het bestreden arrest ook te worden vernietigd.

6. Het door de advocaat-generaal ingediende middel slaagt. Ook de ambtshalve ontwikkelde grond leidt naar mijn oordeel tot vernietiging. Het namens de verdachte ingediende middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.