Parket bij de Hoge Raad, 06-04-2007, AZ5440, C05/321HR

Conclusie inzake:

Savills(1) Nederland BV

tegen:

1. Inleiding

1.1. Partijen worden hierna aangeduid als Savills, onderscheidenlijk (in enkelvoud) B&S.

1.2. Inzet van dit geding is de aanspraak op courtage over de koopprijs i.v.m. de bemiddeling bij de aankoop van een kantoorpand. B&S weigert de courtage te betalen omdat Savills zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling als bedoeld in art. 7:418 BW. Het hof heeft dit beroep op art. 7:418 BW gehonoreerd.

1.3. Ik meen dat Savills' daartegen gerichte klachten falen.

2. Feiten(2)

2.1. Savills is een vastgoedadviesbureau, dat zich bezig houdt met beleggingen in onroerend goed en heeft bijvoorbeeld beleggingsfondsen als klant. Savills rekent het tot haar taak de bewegingen op de onroerend-goedmarkt in Nederland in de gaten te houden en met behulp van de door haar verkregen informatie potentiële kopers en verkopers bij elkaar te brengen. Zij noemt zichzelf in dit verband 'dealmaker'. Verder houdt Savills zich bezig met beheer van onroerend goed, ook van onroerend goed van B&S. [Betrokkene 1] is bestuurder van Savills(3).

2.2. In 2001 raakte Savills betrokken bij een kantoorpand in Delft, het 'BTC II gebouw', dat door BTC Delft Vastgoed BV (hierna: 'BTC Delft') te koop werd aangeboden. BTC Delft werd bestuurd door [betrokkene 3] en door hem vertegenwoordigd bij de voorgenomen transactie.

2.3. Savills heeft B&S begin augustus 2001 benaderd met de vraag of zij interesse had in de aankoop van het BTC II gebouw. Vervolgens heeft Savills op verzoek van B&S bemiddelingswerkzaamheden verricht, waarbij B&S zich heeft verbonden om aan Savills een courtage van 1% van de uiteindelijke koopsom te betalen. B&S werd hierbij vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurder [betrokkene 4]. B&S heeft aangenomen dat Savills bij de bemiddeling exclusief voor haar zou optreden. Desgevraagd door [betrokkene 4] heeft [betrokkene 1] niet van het tegendeel blijk gegeven.

2.4. Ten behoeve van de tot stand te brengen verkoop van het BTC II gebouw heeft Savills ook voor BTC Delft werkzaamheden verricht. Zo heeft [betrokkene 1] op verzoek van BTC Delft documenten die betrekking hadden op de voorgenomen verkoop beoordeeld. [Betrokkene 1] werd bij BTC Delft geïntroduceerd door [betrokkene 2], werkzaam bij IBB Kondor. [Betrokkene 2], althans de door hem vertegenwoordigde besloten vennootschap LDB Beheer BV, had van BTC Delft de opdracht ontvangen om voor haar bij de verkoop te bemiddelen. [Betrokkene 2], althans de door hem vertegenwoordigde besloten vennootschap zou voor de bemiddelingswerkzaamheden voor BTC Delft een percentage van 1,5% van de uiteindelijke koopsom ontvangen.

2.5. De verkooptransactie heeft doorgang gevonden. De koopovereenkomst is op 29 november 2001 totstandgekomen. BTC Delft heeft het BTC II gebouw voor een koopprijs van ƒ 7.168.785 aan B&S verkocht en geleverd(4).

2.6. Na de totstandkoming van de koopovereenkomst ontdekte B&S dat Savills in verband met de verkooptransactie ook werkzaamheden ten behoeve van BTC Delft had verricht.

2.7. Savills heeft voor haar bemiddelingswerkzaamheden een bedrag van ƒ 71.687,85 excl. BTW aan B&S in rekening gebracht. B&S weigerde betaling. Zij stelde zich op het standpunt dat Savills haar recht op loon heeft verspeeld door ook werkzaamheden voor de verkopende partij te verrichten.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 8 maart 2002 heeft Savills B&S gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, B&S te veroordelen om aan haar een bedrag van ƒ 85.308,54 (€ 38.711,33) te betalen, met de wettelijke rente en de kosten van het geding.

3.2. Aan haar vordering heeft Savills ten grondslag gelegd dat zij bij de acquisitie van het BTC II gebouw als adviseur van B&S is opgetreden en dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat zij 1% van de koopprijs als courtage van B&S zou ontvangen, waarop een schriftelijke bevestiging is gevolgd.

3.3. B&S heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij onder meer een beroep gedaan op bedrog, subsidiair op dwaling en meer subsidiair het standpunt ingenomen dat de redelijkheid en billijkheid aan de vordering tot betaling van de courtage aan de weg staan.

3.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 juni 2002 een comparitie van partijen gelast, die op 12 augustus 2002 heeft plaatsgevonden.

3.5. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 oktober 2002 overwogen (rov. 4 en 5) dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarde B&S de vergoeding van 1% over de koopsom aan Savills zou voldoen. Volgens de rechtbank is tussen partijen de (stilzwijgende) afspraak gemaakt dat B&S aan Savills courtage zou voldoen omdat Savills niet van één van de andere bij de transactie betrokken partijen courtage zou krijgen. De rechtbank oordeelde daarop dat een redelijke uitleg van deze afspraak meebrengt dat indien komt vast te staan dat Savills door een andere bij de transactie betrokken partij voor haar bemiddelingswerkzaamheden is betaald, dit bedrag in mindering komt op het door B&S aan Savills verschuldigde. Aangezien het volgens de rechtbank dus relevant is om te weten of er een andere partij is geweest die aan Savills of [betrokkene 1] een betaling heeft verricht en B&S heeft gesteld dat Savills (al dan niet direct) courtage van BTC Delft heeft ontvangen, is B&S toegelaten te bewijzen dat Savills, dan wel [betrokkene 1] een vergoeding heeft ontvangen van BTC Delft - direct dan wel indirect - voor de bemiddelingswerkzaamheden van Savills met betrekking tot de tussen B&S en BTC Delft gesloten koopovereenkomst van het BTC II gebouw.

3.6. B&S heeft op 14 maart 2003 drie getuigen en op 16 mei 2003 nog een getuige doen horen. Savills heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.

3.7. Na conclusiewisseling na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 31 maart 2004, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Savills toegewezen en B&S veroordeeld om aan Savills het bedrag van € 38.711,33 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Daartoe overwoog de rechtbank (rov. 4) dat uit de getuigenverklaringen volgt dat tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] voor het sluiten van de koopovereenkomst de afspraak is gemaakt dat [betrokkene 1] een deel van de door [betrokkene 2] van BTC Delft te ontvangen courtage met betrekking tot de verkoop van het BTC II gebouw zou ontvangen, maar dat deze afspraak niet tot een daadwerkelijke betaling aan [betrokkene 1] heeft geleid, zodat het van B&S verlangde bewijs niet is geleverd.

3.8. B&S is van de vonnissen van de rechtbank van 23 oktober 2002 en 31 maart 2004 bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van drie grieven heeft B&S gevorderd - voor zover thans van belang - dat het hof voor recht zal verklaren dat voor Savills primair op grond van art. 7:417 lid 3 jo. art. 7:424 BW, subsidiair art. 7:418 lid 2 jo. art. 7:424 BW geen recht op loon of courtage bestaat. Voorts vorderde B&S Savills te veroordelen tot terugbetaling aan haar van het bedrag van € 48.105,12, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.9. Savills heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

3.10. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 11 augustus 2005, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vordering van Savills afgewezen en Savills veroordeeld tot betaling (restitutie) aan B&S van een bedrag van € 48.105,12 met de wettelijke rente vanaf 26 april 2004. Daartoe overwoog het hof:

'4.2 [...] Met haar eerste grief stelt B & S in het bijzonder aan de orde de vraag, of de handelwijze van Savills zodanig is geweest dat zij haar aanspraak op de met B & S afgesproken courtage heeft verloren.

4.4 Begin augustus 2001 heeft Savills B & S benaderd en gevraagd of zij geïnteresseerd was in de aankoop van het BTC II gebouw. Op 8 augustus 2001 vond een bespreking plaats van de betrokken partijen. Toentertijd was nog niet duidelijk bij welk van partijen Savills in geval van een geslaagde transactie courtage in rekening zou brengen. Op 31 augustus daaropvolgend heeft B & S met behulp van Savills verkregen informatie een bieding uitgebracht. Dit samenstel van feiten en omstandigheden laat zien dat in die fase onduidelijkheid bestond aangaande de rol van Savills.

4.5 In de eerste helft van september 2001 werd dit anders. Toen verkoos Savills de positie van lasthebber van B & S in te nemen. Dat Savills verkoos de positie als lasthebber van B & S in te nemen volgt uit de e-mailwisseling van 4 september 2001 en 12 september 2001. Savills vraagt om betaling van courtage door B & S en B & S stemt daarmee in. Als het al zo zou zijn geweest dat Savills in augustus 2001 als "dealmaker" jegens B & S en BTC Delft een zekere vrijheid had, door courtage bij B & S te bedingen gaf Savills die vrijheid op, had zij zich de belangen van B & S aan te trekken en diende zij belangenverstrengeling te voorkomen.

3.11. Savills heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Namens B&S is geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens Savills nog is gerepliceerd.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

4.1. Alvorens over te gaan tot bespreking van de (vier) cassatiemiddelen, schets ik in nrs. 4.3-4.5 de achtergrond en reikwijdte van art. 7:418 BW, aangezien de eerste twee middelen op dit artikel betrekking hebben.

4.2. In cassatie staat onbestreden vast dat Savills voor B&S bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht bij de aankoop van het BTC II gebouw. Eveneens kan in cassatie als onbetwist worden aangenomen dat Savills daarbij als opdrachtnemer van B&S is opgetreden en daarvoor 1% van de uiteindelijke koopsom als courtage zou ontvangen.

4.3. Krachtens de schakelbepaling van art. 7:427 BW(6) zijn de art. 7:417 en 418 BW van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten waarbij de ene partij jegens de andere partij bevoegd is werkzaam te zijn als bedoeld in art. 7:425 BW (bemiddelingsovereenkomst)(7). Het door B&S ingeroepen art. 7:418 BW luidt:

4.5. Artikel 7:418 verplicht de lasthebber van zijn belangen bij de totstandkoming van een concrete rechtshandeling mededeling te doen aan de lastgever, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van de lastgever en lasthebber is uitgesloten. Verzwijging van een mogelijk belangenconflict is in strijd met deze bepaling en levert een toerekenbare tekortkoming van de lasthebber op. De (dwingendrechtelijke) sanctie op schending van de mededelingsplicht is het verlies van het recht op loon jegens de betrokken lastgever(13).

4.7. In eerste aanleg spitste het geschil zich toe op de vraag of B&S een vergoeding voor de door Savills verrichte bemiddelingswerkzaamheden van 1% over de koopsom aan Savills verschuldigd was en zo ja, onder welke voorwaarde. Vervolgens overwoog de rechtbank dat tussen partijen (stilzwijgend) de afspraak is gemaakt dat B&S aan Savills courtage zou voldoen, omdat Savills niet van één van de andere bij de transactie betrokken partijen courtage zou krijgen en dat het er om ging of Savills of diens bestuurder [betrokkene 1] niet van een andere partij een betaling heeft ontvangen, die dan in mindering zou dienen te komen op het door B&S aan Savills verschuldigde.

4.8. De eerste grief in hoger beroep, die het hof gegrond heeft bevonden, richtte B&S tegen de door de rechtbank gegeven uitleg aan de courtageafspraak, zodat de stelling in onderdeel 1.1 dat het hof van die (door het hof in rov. 4.1.8 op zichzelf juist weergegeven) uitleg door de rechtbank van de courtageafspraak zou moeten uitgaan reeds feitelijke grondslag mist.

4.9. In die grief deed B&S een beroep op art. 7:418 BW, doordat Savills direct dan wel indirect belang heeft gehad bij de totstandkoming van de overeenkomst. Het hof heeft in rov. 4.2 de grief en daarmee de kern van het geschil samengevat tot de vraag of de handelwijze van Savills zodanig is geweest dat zij haar aanspraak op de met B&S afgesproken courtage heeft verloren. Dit uitgangspunt van rov. 4.2 wordt in cassatie niet bestreden. Ook daarom gaat de stelling dat het hof van de door het onderdeel gestelde uitleg, die de rechtbank heeft gegeven aan de courtageafspraak niet op. Ook de in voetnoot 4 opgenomen klacht dient te falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geen op art. 7:417 lid 1 BW geënte redenering gegeven, zoals in de voetnoot wordt gesteld, maar de vraag of Savills ook als lasthebber van BTC Delft is opgetreden en deze ook 'als heer heeft gediend' in rov. 4.8 in het midden gelaten. Het hof heeft de handelwijze van Savills wel opgevat als een zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling vanwege het hebben van een wezenlijk aandeel in de bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van BTC Delft(14), als bedoeld in art. 7:418 BW.

4.11. Onderdeel 1.2 ziet op het toepassingsgebied van art. 7:418 lid 1 BW en betoogt dat het hof heeft nagelaten te beoordelen of de bemiddelingswerkzaamheden van Savills voor B&S wel onder het bereik van die wettelijke bepaling vallen, hetgeen volgens Savills - naar zij bij MvA onder 3.9 e.v. gesteld zou hebben - niet het geval is.

4.12. Naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof heeft Savills, door betaling van courtage van B&S te bedingen, zich bij de koop van de bewuste onroerende zaak in de positie van bemiddelaar/opdrachtnemer aan de zijde van B&S gemanoeuvreerd. In cassatie staat ook onbestreden vast dat Savills op verzoek van B&S bemiddelingswerkzaamheden verricht (zie hierboven 2.3 en 4.2). Door vervolgens de verkopende partij van advies te dienen en aan die zijde eveneens een vooruitzicht op betaling te hebben verkregen, is een situatie van een potentieel belang als bedoeld in art. 7:418 lid 1 ontstaan. Nu het hof op het in hoger beroep aangevulde verweer van B&S kennelijk geen aanknopingspunt heeft gezien om de vordering van Savills te toetsen aan art. 7:417 BW, kon het via de schakelbepaling van art. 7:424 dan wel 7:427 BW, toepassing geven aan de bepaling van art. 7:418 BW, dat een sanctie stelt op het verzwijgen van een (zich manifesterende) belangentegenstelling, waarvan volgens het hof sprake was.

4.14. Anders dan zich voordeed in een zaak die leidde tot een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 1994(16), waarop Savills een beroep doet, heeft het hof in rov. 4.7 (laatste volzin van de eerste alinea) geoordeeld dat Savills als lasthebber van B&S tevens een wezenlijk aandeel heeft gehad in de bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van BTC Delft en dat met het vooruitzicht op een dubbele courtagebetaling ermee rekening mag en moet worden gehouden dat het gedrag van Savills daardoor is beïnvloed. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat zich een manifeste belangentegenstelling heeft voorgedaan, waarvan de verzwijging overeenkomstig art. 7:418 gesanctioneerd mag worden.

4.17. Dat de bewuste afspraak niet heeft geleid tot een daadwerkelijke uitbetaling en [betrokkene 1] zelf van de helft van de courtage heeft afgezien, doet niet af aan de mogelijkheid dat, zoals het hof het uitdrukt, geconstateerd moet worden 'dat dat gedurende een substantieel gedeelte van de periode waarin onderhandelingen over de koopovereenkomst plaats hadden, [betrokkene 1] het vooruitzicht had op betaling door [betrokkene 2]' (waarover nader bij de bespreking van onderdeel 2.2). Evenmin onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het als vaststaand aangenomen feit dát tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de afspraak is gemaakt dat [betrokkene 2] 0,75% van de koopsom aan [betrokkene 1] zou uitkeren - naast de reeds met B&S overeengekomen courtageafspraak van 1% over diezelfde koopsom - een zeer sterke aanwijzing voor belangenverstrengeling inhoudt.

4.18. Onderdeel 2.2 stelt voorop dat van een verstrengeling van belangen als bedoeld in art. 7:418 lid 1 vereist dat de dubbele courtageafspraak moet hebben gegolden gedurende (i) een langere én (ii) relevante periode (en dat daarnaast, cumulatief, nog voldaan moet zijn aan de voorwaarden die onderwerp zijn van onderdeel 1.2 en middel 3). Het onderdeel klaagt dat het hof in de tweede volzin van de vierde alinea van rov. 4.7 heeft overwogen 'dat gedurende een substantieel gedeelte van de periode waarin de onderhandelingen over de koopovereenkomst plaats hadden, [betrokkene 1] het vooruitzicht had op betaling door [betrokkene 2]'. Betoogd wordt dat deze constatering niet volgt uit het vastgestelde feitencomplex, noch uit een van de getuigenverklaringen en dat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven van onweersproken stellingen van Savills over de verklaring van [betrokkene 1] dat hij [betrokkene 2] 'binnen een paar dagen' heeft meegedeeld van de courtageafspraak af te zien. De bestreden overweging van het hof kan niet tot de conclusie leiden dat er sprake moet zijn geweest van de gesanctioneerde belangenverstrengeling ex art. 7:418 BW, omdat 'binnen die paar dagen' door partijen niet daadwerkelijk meer is onderhandeld én Savills B&S daarbij heeft geadviseerd.

4.19. Het lijkt mij niet juist dat alleen van een belangenverstrengeling als bedoeld in art. 7:418 BW sprake kan zijn indien aan de in onderdeel 2.2 bedoelde voorwaarden wordt voldaan. Dat (vast moet komen te staan dat) de dubbele courtageafspraak moet hebben gegolden gedurende een langere én relevante periode is een eis die de wet niet stelt. De eis die art. 7:418 aan de lastgever stelt is: de lasthebber in kennis te stellen van een direct of indirect belang dat hijzelf bij de totstandkoming van de rechtshandeling heeft. Art. 7:418 beoogt de lasthebber tegen het gevaar van een alsdan mogelijk optredende belangenverstrengeling te beschermen. Het gaat dus om het enkele bestaan van conflicterende belangen die kunnen meebrengen dat de belangen van de lastgever onvoldoende worden behartigd en waarvan de lastgever op de hoogte moet worden gesteld, zodat hij dat in zijn opdracht aan de lasthebber kan incalculeren. De tekst en de strekking van de bepaling (zie ook hiervoor, nrs. 4.3-4.5) brengen mee dat die bescherming gegeven wordt los van (lastige) causaliteitskwesties, terwijl het onderdeel - in wezen - verdedigt dat die wél aan de orde zouden zijn(17). Aldus gaat de klacht m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting.

4.20. Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] volgt dat de afspraak om de courtage van de verkoper te delen vóór de verkoop van het BTC II gebouw is gemaakt, maar dat [betrokkene 1] ná de verkoop toch van de afspraak heeft afgezien. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat de afspraak in november 2001 is gemaakt, terwijl hij in diezelfde maand van de ontvangst van de gedeelde courtage heeft afgezien. De koopovereenkomst is ook in die maand een feit geworden. Dat het hof constateert dat [betrokkene 1] gedurende een 'substantieel gedeelte' het vooruitzicht had op een betaling door [betrokkene 2], waardoor ermee rekening moet worden gehouden dat zijn gedrag is beïnvloed, is derhalve niet onbegrijpelijk, nu [betrokkene 1] kennelijk, zonder medeweten van B&S en rond de datum van het sluiten van de koopovereenkomst, een belang heeft gehad bij de daadwerkelijke totstandkoming van de overeenkomst, ook al is dat maar gedurende 'een paar dagen' geweest.

4.21. Middel 3 keert zich tegen rov. 4.3 en tegen rov. 4.7 (eerste en tweede alinea). Het middel klaagt dat het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat de courtageafspraak van [betrokkene 1] ook indien in privé aangegaan aan Savills kan worden toegerekend, omdat Savills op generlei wijze afstand heeft gedaan(18) van deze handelwijze van [betrokkene 1].

4.22. Voor zover het middel doelt op een onjuiste of onbegrijpelijke toepassing van art. 6:170 BW mist het feitelijke grondslag, omdat niets in de uitspraak van het hof erop wijst dat hij, eventueel op de voet van art. 25 Rv, de privé-afspraak van [betrokkene 1] op grond van art. 6:170 aan Savills heeft toegerekend.

4.24. Middel 4 betreft een klacht over het passeren van het bewijsaanbod door het hof in rov. 4.6(22) en betoogt dat Savills uitdrukkelijk en voldoende concreet bewijs heeft aangeboden in het bijzonder ten aanzien van de toepasselijkheid en toepassing van art. 7:418 lid 1 BW, waarvoor het verwijst naar de punten 3.7 en 3.9 van haar memorie van antwoord. Het hof is aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat terzake dienende stellingen ontbreken.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G