Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2007, AZ7905, C06/014HR

Rolnr. C06/014HR

mr. J. Wuisman

Zitting: 2 februari 2007

Rappange Verzekeringen B.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaten: mrs. D. Rijpma en L.M.M.C. Boon

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema

1.1 De volgende personen spelen in de onderhavige zaak een rol:

- Verweerder in cassatie, hierna [verweerder] te noemen: is sinds 1975 rechthebbende van een stuk grond met een woning daarop te [plaats];

- [Betrokkene 1]: is rechthebbende van een stuk grond met woning daarop, dat aan de achterzijde aan dat van [verweerder] grenst;

- de besloten vennootschap Rappange Administratie B.V., hierna Rappange Administratie te noemen: heeft vanaf 1975 tot en met in ieder geval 1989 het stuk grond met woning van [verweerder] in beheer gehad;

- Eiseres tot cassatie, hierna Rappange Verzekeringen te noemen: heeft als assurantie-tussenpersoon voor [verweerder] een verzekering tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid gesloten bij N.V. Schadeverzekering de Nederlanden 1870, later geheten Schadeverzekering Maatschappij Generali.

1.2 De onderhavige zaak is voortgekomen uit een geschil dat [verweerder] met [betrokkene 1] heeft gehad. Dat geschil had betrekking op schade die in ieder geval één van de drie, op de grond van [verweerder] staande populieren heeft toegebracht aan een schuur op de grond van [betrokkene 1]. Meer feiten over dit geschil zijn te vinden onder 1 van het in de onderhavige zaak door de Rechtbank Amsterdam op 25 juli 2001 uitgesproken tussenvonnis. Voor het goede begrip van het navolgende worden hier kort nog de volgende feiten vermeld:

- bij brief van 10 mei 1982 is [verweerder] namens [betrokkene 1] verzocht en voor zoveel nodig gesommeerd de schade toebrengende boom te verwijderen;

- bij brief van 15 juni 1982 heeft Rappange Administratie aan [betrokkene 1] bericht dat de gemeente Amsterdam op dat moment geen vergunning voor de kap van de boom wilde verlenen, maar wel zodra [betrokkene 1] een bouwvergunning zou hebben verkregen in verband met zijn plannen tot (her)bouw van een garage op de plaats van het schuurtje in zijn tuin, en dat na verkrijging van de bouwvergunning weer stappen ter zake van de kapvergunning zouden worden ondernomen((2));

- bij brief van 24 oktober 1988 is [verweerder] opnieuw namens [betrokkene 1] in verband met de schuur aangeschreven. Met het oog op een vóór het einde van het jaar te beginnen verbouwing wordt [verweerder] verzocht en voor zoveel nodig gesommeerd de bomen te verwijderen;

- in november 1988 heeft Rappange Administratie een kapvergunning aangevraagd, waarvan [betrokkene 1] in kennis is gesteld; na verlening op 22 december 1988 zijn de drie populieren eind januari 1989 gekapt en is het hout afgevoerd;

- in 1989 heeft [betrokkene 1] een procedure tegen [verweerder] bij de rechtbank te Amsterdam aangespannen ter verkrijging van een veroordeling tot het betalen van een vergoeding voor de schade wegens het niet tijdig verwijderen van de bomen; na een tussenvonnis op 27 november 1991 (prod. 1 bij de conclusie van repliek) heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 februari 1996 (prod. 2 bij de conclusie van repliek) [verweerder] veroordeeld aan [betrokkene 1] te betalen (a) een bedrag van fl. 16.688,- ter vergoeding van door hem geleden schade, waaronder een bedrag van fl. 4.200,- ter vergoeding van kosten van juridische bijstand, en (b) wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 februari 1989; dit vonnis is uiteindelijk onherroepelijk geworden. [Verweerder] heeft in maart 1996 aan deze veroordeling voldaan((3)).

1.4 [Verweerder] heeft voor de door de WA-verzekeraar niet vergoede schade (fl. 33.209,46 of € 15.106,52, zijnde de aan [verweerder] vergoede schade ad fl. 16.688,- en wettelijke rente en proceskosten ad fl. 15.521,46) Rappange Administratie en Rappange Verzekeringen in rechte aangesproken, - kort gezegd - de eerste op de grond dat zij als beheerder in 1982 niet adequaat op de sommatie van [betrokkene 1] tot verwijderen van de bomen heeft gereageerd, de laatste op de grond dat zij ten onrechte als assurantietussenpersoon niet tijdig de WA-verzekeraar van de sommatiebrieven van 10 mei 1982 en 24 oktober 1988 in kennis heeft gesteld((5)).

De schadevordering tegen Rappange Administratie heeft de rechtbank bij eindvonnis d.d. 17 juli 2002 afgewezen, omdat zij door Rappange Administratie aangetoond acht dat door deze in 1982 met [betrokkene 1] de afspraak is gemaakt dat, in afwachting van de concretisering van diens voorgenomen bouwplannen, vooralsnog geen kapvergunning zou worden aangevraagd, en dat er derhalve geen sprake is geweest van een tekortschieten in het voeren van beheer door Rappange Administratie ten behoeve van [verweerder] naar aanleiding van de sommatie van [betrokkene 1] tot verwijdering van de bomen((6)).

Van de afwijzing van de vordering tegen Rappange Administratie is [verweerder] wel bij het hof Amsterdam in appel gekomen, maar dat appel treft geen doel omdat tegen de afwijzing van de vordering geen grieven zijn gericht. In cassatie speelt de zaak tegen Rappange Administratie geen rol.

1.5 Rappange Verzekeringen bestrijdt in eerste aanleg de vordering van [verweerder], voor zover in cassatie nog van belang, op de volgende gronden:

1. primair: het niet doorzenden van de brieven van 10 mei 1982 en 24 oktober 1988 van de zijde van [betrokkene 1] naar de WA-verzekeraar vormt geen tekortschieten in de als assurantie-tussenpersoon te betrachten zorg. Anders dan de WA-verzekeraar stelt, hielden deze brieven geen aansprakelijkstelling in, zodat er geen gehoudenheid tot doorzenden bestond (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 24).

2. subsidiair: het causale verband tussen het gestelde tekortschieten en de schade ontbreekt. De schadeposten waarvoor [verweerder] aan [betrokkene 1] een vergoeding heeft betaald komen niet voor vergoeding onder de WA-verzekering in aanmerking (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 29).

3. meer subsidiair: het causale verband tussen het gestelde tekortschieten en de schade ontbreekt geheel, althans, omdat hooguit een klein deel van de schade onder de WA-verzekering voor vergoeding in aanmerking komt, in belangrijke mate (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 30).

1.6 De rechtbank oordeelt in haar tussenvonnis d.d. 25 juli 2001 omtrent de primaire grond dat, gelet op de inhoud en strekking van genoemde brieven en op de deskundigheid van Rappange Verzekeringen als professioneel assurantietussenpersoon, het op haar weg had gelegen om de brieven ten spoedigste aan de verzekeraar te doen toekomen. Door dat na te laten is zij tekortgeschoten (rov. 8.4 en 8.5). De rechtbank laat verder [verweerder] toe tot het bewijs dat, indien de brieven van 10 mei 1982 en 24 oktober 1988 tijdig aan de WA-verzekeraar zouden zijn toegezonden, de aan [betrokkene 1] toegekende schadevergoeding onder de verzekering vergoed zou zijn.

Bij akte d.d. 30 januari 2002 brengt [verweerder] een aan hem gerichte brief van 28 juni 1996 van Schadeverzekering Maatschappij Generali in het geding, waarin onder meer wordt opgemerkt:

"Wij deelden u mede dat er in 1982 reeds schade was: 'De betreffende boom heeft de muur van de schuur, zich bevindende op de grond van mijn cliënt, doen breken'. Tevens was het in 1982 de verwachting dat de boom nog meer schade zou gaan toebrengen: 'Tevens valt te verwachten dat deze boom in de toekomst schade zal aanbrengen aan de vloer van deze schuur'.

Het ging hierbij kennelijk om een gebeurtenis die voor ons tot een verplichting tot schadevergoeding kon leiden. Krachtens de voorwaarden was u gehouden ons de gebeurtenis zo spoedig mogelijk te melden. Wij hebben u nog uitgelegd dat het niet om een formaliteit gaat; wanneer wij van de aan u gericht brief van 10 mei 1982 in kennis waren gesteld zou deze schade niet zo ontzettend uit de hand zijn gelopen."

In haar eindvonnis d.d. 17 juli 2002 acht de rechtbank [verweerder] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Zij wijst ook diens vordering tegen Rappange Verzekeringen af.

1.7 In appel bestrijdt [verweerder] de afwijzing van de vordering tegen Rappange Verzekeringen met een grief, die er op neerkomt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Daartoe verwijst hij naar de hiervoor genoemde brief van 28 juni 1996 en naar een bij de memorie van grieven gevoegde kopie van een brief van 11 mei 1992 van de WA-verzekeraar aan [verweerder].

Rappange Verzekeringen heeft in haar memorie van antwoord de grief bestreden en in dat verband bovendien meer concreet en gespecificeerd aangegeven welke schadeposten van [betrokkene 1] om welke reden naar haar mening niet voor vergoeding onder de WA-verzekering in aanmerking zouden zijn gekomen. Verder stelt zij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in. Zij bestrijdt met de tegen de rov. 8.4 en 8.5 uit het tussenvonnis d.d. 25 juli 2001 gerichte grief, dat zij jegens [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten door de brieven van 10 mei 1982 en 24 oktober 1988 niet aan de WA-verzekeraar door te sturen. Daartoe vecht zij niet de door de rechtbank in rov. 8.5 aan de brieven gegeven uitleg aan, maar stelt zij - voor het eerst - dat de brieven door [verweerder] wel aan Rappange Administratie maar niet aan haar zijn toegezonden, zodat zij nimmer van het bestaan van de brieven op de hoogte is geweest en deze dus niet heeft kunnen doorzenden. Ter toelichting wordt nog opgemerkt dat Rappange Administratie en Rappange Verzekeringen twee afzonderlijke vennootschappen met ieder eigen personeel zijn.

[Verweerder] heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Rappange Verzekeringen geen memorie van antwoord genomen. Er zijn ook geen pleidooien gehouden.

2.1 Er is door Rappange Verzekeringen een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen. Hierna zal eerst bij de onderdelen 4 en 3 worden stilgestaan. Zij - onderdeel 4 geheel en onderdeel 3 ten dele - raken de vraag of Rappange Verzekeringen als assurantietussenpersoon in haar zorg voor de belangen van [verweerder] is tekortgeschoten. De andere onderdelen en het resterende gedeelte van onderdeel 3 hebben betrekking op het causale verband tussen het tekortschieten en de door [verweerder] geleden schade.

onderdeel 4

2.4 De klacht in subonderdeel 4.2 luidt dat het hof bij de behandeling van de incidentele grief in strijd met artikel 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] tegen Rappange verzekeringen heeft aangevuld. Die verboden aanvulling heeft, zo wordt betoogd, hierin bestaan dat [verweerder] zich naar aanleiding van de stellingen van Rappange Verzekerin-gen inzake het niet ontvangen hebben van en bij gevolg niet bekend geweest zijn met het bestaan van de brieven zich niet er op beroepen heeft dat hij ervan mocht uitgaan dat de door hem aan Rappange Administratie gerichte post ook Rappange Verzekeringen zou bereiken, voor zover die post ook voor dat bedrijfsonderdeel relevant zou zijn.

Ook deze klacht slaagt niet bij gebrek aan feitelijke grondslag. [Verweerder] heeft in de eerste aanleg in de dagvaarding, sub 7, maar vooral in de conclusie van repliek, sub 8, met betrekking tot zijn verhouding tot Rappange aangevoerd dat hij met één organisatie onder één dak had te maken die voor het totale beheer van het pand zorg droeg inclusief het verzorgen van de verzekering, het betalen van de premie en het afrekenen terzake, en voorts dat het feit dat het beheer om Rappange moverende redenen via verschillende vennootschappen werd uitgevoerd een interne aangelegenheid van Rappange was, die niet aan [verweerder] kan worden tegengeworpen((8)). Een en ander brengt [verweerder] wel naar voren naar aanleiding van de betwisting door Rappange Administratie en Rappange Verzekeringen van de door [verweerder] gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van hen jegens hem, maar dat neemt niet weg dat genoemde stellingen een algemeen karakter dragen en niet enkel van betekenis zijn voor het punt van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Zij betreffen de verhouding in het algemeen tussen enerzijds [verweerder] en anderzijds de organisatie, waarvan de beide Rappange vennootschappen deel uitmaken, en vormen aldus een onderdeel met algemene strekking van de grondslag van de vordering van [verweerder] jegens onder meer Rappange Verzekeringen. De stellingen, die zo tijdig naar voren zijn gebracht dat Rappange Verzekeringen op hen heeft kunnen reageren, kunnen daardoor mede bij het door laatstgenoemde pas bij het incidentele hoger beroep opgeworpen verweer tegen de vordering van [verweerder] in aanmerking worden genomen. Kortom, het betrekken van de hiervoor vermelde stellingen van [verweerder] op het verweer in appel van Rappange Verzekeringen omtrent het niet ontvangen hebben van de brieven van 10 mei 1982 en 24 oktober 1988 vormt niet een aanvullen door het hof van de grondslag van de vordering van [verweerder].

2.7 Juist is dat het gegrond bevinden van de door [verweerder] aangevoerde grief meebrengt dat het hof opnieuw de verweren in eerste aanleg van Rappange Verzekeringen tegen de vordering van [verweerder] moest onderzoeken, ook die verweren die door de rechtbank verworpen waren, althans voor zover Rappange Verzekeringen die verweren niet had prijsgegeven. Dat brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee((9)). Een van die verweren van Rappange Verzekeringen is inderdaad geweest dat er voor haar geen verplichting heeft bestaan om de brieven van 10 mei 1982 en 24 oktober 1988 naar de verzekeraar door te sturen, aangezien [verweerder] in die brieven niet aansprakelijk wordt gesteld; zie met name de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 24. Dat verweer is door de rechtbank in rov. 8.5 van haar tussenvonnis d.d. 25 juli 2001 verworpen. Het hof onderzoekt dit punt in het bestreden arrest niet. Voor het achterwege laten van dat onderzoek heeft het hof geen aanleiding kunnen vinden in het feit dat Rappange Verzekeringen in het door haar ingestelde incidenteel beroep geen grief tegen de uitleg van de brieven door de rechtbank heeft geformuleerd((10)). Uit het arrest blijkt niet dat het hof het onderzoek achterwege laat, omdat het van oordeel is dat het zojuist bedoelde verweer door Rappange Verzekeringen in appel is prijsgegeven. Met het aanvaarden van het prijsgeven moet terughoudendheid worden betracht. Van een prijsgeven van een verweer moet immers ondubbelzinnig blijken, terwijl de rechter een daartoe strekkend oordeel ook dient te motiveren((11)). Het hof zwijgt echter over het onderhavige punt.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de hier aan de orde zijnde klacht terecht is aangevoerd.

2.10 Het bestreden oordeel van het hof betreft de uitleg van een (wils)verklaring. Nu het oordeel niet aangevochten wordt voor wat betreft de wijze van uitleg, is er in cassatie slechts ruimte voor toetsing van het oordeel op begrijpelijkheid((12)). Of gezegd kan worden dat de passage "niet anders geduid kan worden dan dat ......", is betwistbaar, maar daarmee is nog niet gegeven dat het onderdeel doel treft. Ook wanneer een andere lezing van de passage mogelijk is, leidt dat niet tot de conclusie dat de gegeven uitleg onbegrijpelijk is((13)). Dat het hof in redelijkheid niet tot de uitleg van de passage heeft kunnen komen die het er aan heeft gegeven, kan, naar het voorkomt, niet gezegd worden. Hierbij is nog het volgende in aanmerking te nemen. Voor zover uit de processtukken valt af te leiden, heeft de verzekeraar voor de afwijzing van de dekking geen beroep gedaan op een andere grond dan op de te late melding van de schadegebeurtenis. Verder heeft de verzekeraar de kosten van rechtsbijstand aan [verweerder] in de procedure tegen [betrokkene 1] voor haar rekening genomen, hoewel zij met de gang van zaken voorafgaand aan die procedure bekend was. Bovendien heeft Rappange Verzekeringen in de conclusie van antwoord, sub 24 (eerste zin), en de conclusie van dupliek, sub 30 (derde zin), zelf gesteld dat zij van mening is en deze mening ook steeds heeft uitgedragen dat de verzekeraar ten onrechte geen dekking onder de polis wenste te geven.

Kortom, de klacht in onderdeel 1 treft geen doel. Het zal er voor moeten worden gehouden dat, zoals het hof overweegt, Generali Verzekeringsgroep tot vergoeding van de ten processe bedoelde schade was overgegaan, indien van de gebeurtenis, die de schade had veroorzaakt, zo spoedig mogelijk mededeling was gedaan aan de verzekeraar.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. De weergave van de feiten is gebaseerd op de feitenvaststelling van de rechtbank in rov. 1 onder a tot en met o van het (tussen)vonnis van 25 juli 2001, waarnaar ook het hof in zijn bestreden arrest in de in cassatie niet bestreden rov. 3 verwijst.

2. Zie in dit verband ook rov. 3 van het op 17 juli 2002 door de rechtbank Amsterdam uitgesproken eindvonnis. Hier verdient nog vermelding dat, naar Rappange Administratie onweersproken heeft gesteld (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 4), dat in 1982 [betrokkene 1] van gemeentewege was aangeschreven tot afbreken van de zonder vergunning geplaatste schuur vanwege de staat ervan.

3. Zie in dit verband rov. 4.3 van het op 17 juli 2002 door de rechtbank Amsterdam uitgesproken eindvonnis.

4. Zie prod. 5 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg (brief d.d. 22 februari 1996 aan [verweerder] van diens raadsvrouwe).

5. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, sub 4 en 5.

6. Hierbij is in aanmerking te nemen dat Rappange Administratie naar aanleiding van de tweede sommatie van [betrokkene 1], die inmiddels zijn bouwplannen had uitgewerkt, in oktober 1989 meteen stappen tot verkrijging van een kapvergunning zijn ondernomen. Zie in verband met dit laatste rov. 6.2 van het tussenvonnis d.d. 25 juli 2001.

7. Deze beslissing doet denken aan HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM (JOR 1998, 47 m.nt. E. Loesberg): "Een bank die naast haar gewone bankactiviteiten mede het assurantie-bemiddelingsbedrijf uitoefent, kan zich niet aan haar verplichtingen als assurantie-tussenpersoon onttrekken met het betoog dat het overlijden van de verzekeringnemer als gevolg van de wijze waarop het overlijden aan de bank is bericht, slechts aan haar met bancaire activiteiten belaste werknemers bekend is geworden en haar derhalve niet als assurantie-tussenpersoon bekend was."

8. Het zich naar buiten als één bedrijf presenteren blijkt niet slechts uit de brief van 1 oktober 1979 (laatste productie bij de conclusie van antwoord), maar ook uit de brief van 29 mei 1998 van Rappange aan mr H. Koops (productie 5 bij de conclusie van repliek), waarnaar sub 8 van de conclusie van repliek wordt verwezen om het naar buiten optreden als één bedrijf te illustreren.

9. Zie onder meer Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, met name nrs. 74, 75 en 76. Recente toepassingen van deze regel zijn te vinden in HR 15 september, RvdW 2006, 863 en 29 september 2006, NJ 2006, 639 m.nt. Maeijer (rov. 3.6.1).

10. Zie in dit verband HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282 m.nt. HJS, JBPR 2004, 51, m.nt. M.A.J.G. Janssen, rov. 3.5: het slagen van een grief tegen de waardering van bewijs brengt mee dat ook het in het ingestelde incidentele appel niet met een grief bestreden oordeel omtrent de bewijslastverdeling moet worden beoordeeld, tenzij de desbetreffende stellingen in eerste aanleg zijn prijsgegeven.

11. Zie HR 9 juni 2006, NJ 2006, 327, rov. 3.3.2.

12. Zie onder meer HR 4 juni 2004, NJ 2006, 323 m.nt. Hijma (rov. 4.5) en HR 1 november 2002, NJ 2004, 114, rov. 3.5.

13. Zie HR 13 december 2002, NJ 2003, 212, rov. 3.3.2.