Parket bij de Hoge Raad, 06-04-2007, AZ8753, R06/080HR

Conclusie inzake

[De man](1)

tegen

[De vrouw]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals - volgens het Hof - vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in haar beschikking van 5 april 2005. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan blijkens blz. 1 van zijn thans bestreden beschikking uitgegaan.(2)

1.2 Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 13 juli 1994 is tussen de man en de vrouw de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 20 november 1995 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Bij beschikking van 7 december 1994 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage de man veroordeeld om met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen van fl. 1.275 per maand.

1.4 Bij de bepaling van de draagkracht is in de beschikking van 7 december 1994 onder meer tot uitgangspunt genomen dat de man de eigenaarslasten van de door de vrouw bewoonde echtelijke woning ad in totaal f 3.302 per maand voldoet, bestaande uit f 2508 aan hypotheekrente, f 494 aan premie levensverzekering en f 300 voor het eigenaarsdeel (thans) OZB, de premie opstalverzekering en een reservering voor onderhoud.(3)

2 Procesverloop

2.1.1 Bij verzoekschrift van 11 juni 2003 heeft de vrouw de Rechtbank 's-Gravenhage verzocht de onderhoudsbijdrage van inmiddels € 732,80 per maand, met ingang van 1 januari 1996, althans met ingang van 1 januari 2002, te bepalen op € 2.500,00 per maand.

2.1.2 Voorts heeft de vrouw de Rechtbank verzocht om, voor zover het de voormalige echtelijke woning betreft, in het dictum op te nemen dat de man de hypotheekrente, de premie levensverzekering, het eigenaarsdeel OZB, de opstalverzekering alsmede de reservering onderhoud tot € 172,42 per maand, voor zijn rekening moet nemen.

2.2.1 De man heeft een verweerschrift ingediend. Daarnaast heeft hij in een zelfstandig tegenverzoek primair verzocht de te betalen bijdrage ten behoeve van de vrouw vast te stellen als daarin onder III vermeld. Dit verzoek is hierop gegrond dat de hypotheekrente voor de woning van de vrouw - die, zoals vermeld onder 1.4, te zijnen laste komt - met ingang van 2000 nog slechts gedeeltelijk aftrekbaar is indien deze betalingsverplichting niet in het dictum van de beschikking is neergelegd.

2.2.2 Subsidiair heeft de man verzocht de alimentatie op nihil te stellen, daartoe aanvoerende dat hij, bij gebreke van fiscale aftrekbaarheid, onvoldoende draagkracht heeft.

2.3 De vrouw heeft zich tegen het zelfstandig tegenverzoek van de man verweerd.

2.5 De man is in hoger beroep gekomen. Ìn cassatie is slechts van belang zijn eerste grief, gericht tegen de hiervoor geciteerde overwegingen. De vrouw heeft het appèl bestreden; zij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat laatste speelt in cassatie geen rol meer.

2.6 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling ten Hove heeft de voorzitter gevraagd of "hetgeen thans wordt verzocht niet neer[komt] op fraus legis, te weten het heretikketeren van betalingen uitsluitend teneinde fiscaal voordeel te behalen". De man heeft aangegeven hoe zijn petitum moet worden verstaan (zie ook 's Hofs beschikking rov. 2).

2.8 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. In het cassatieverzoek heeft de man zich het recht voorbehouden om, zo het nog te ontvangen proces-verbaal van de zitting bij het Hof daartoe aanleiding geeft, aan het verzoekschrift nog een nadere uitbreiding of aanvulling te geven. Daarvan is bij brief van 24 juli 2006 gebruik gemaakt.

3. Uitgangspunten voor de beoordeling van de klachten

3.2 Het tegenverzoek van de man stoelt op de gedachte dat de Rechtbank ervan uit is gegaan dat ook bedoelde eigenaarslasten voor de man fiscaal aftrekbaar zouden zijn. (Zeker) niet gezegd kan worden dat deze uitleg van der Rechtbank beschikking onverdedigbaar is. In cassatie zal daarom, (in elk geval) veronderstellenderwijs, van de door de man verdedigde uitleg moeten worden gegaan nu het Hof niet in andere zin heeft beslist.

3.3 De man heeft, naar op grond van de stukken zal mogen worden aangenomen, bedoelde lasten als alimentatie afgetrokken.(5)

3.4 De belastingdienst is zich op het standpunt gaan stellen dat bedoelde lasten niet volledig als alimentatie aftrekbaar zijn. De reden daarvoor is dat de litigieuze woning voor een deel eigendom is van de man. In zoverre is de rente ten dele aftrekbaar als consumptieve rente.(6) Ook de overige eigenaarslasten zijn volgens de inspecteur in essentie wél als alimentatie aftrekbaar.(7)

3.5 (Ook) in cassatie stelt de man zich op het standpunt dat de belastingdienst hem de oplossing van het probleem, zoals hij dat ziet, aan de hand heeft gedaan. Hij leidt dat af uit de slotalinea van de eerste pagina van vaker bedoelde brief van de inspeccteur der belastingen (cassatierekest blz. 16). Die lezing is, in elk geval op het eerste gezicht, niet onjuist. Of het aan het slot van nr 3.4 geschetste probleem daarmee is opgelost, laat ik rusten. Beantwoording van die vraag is, zo nodig, onderworpen aan het oordeel van de belastingrechter.

4. Bespreking van het middel

4.1 Onderdeel i.i komt op tegen's Hofs oordeel dat in confesso is dat de man de hypotheekrente en de eigenaarslasten slechts als hypotheekrente en niet als alimentatie heeft afgetrokken. Het onderdeel stelt dat dit oordeel feitelijk onjuist en ook onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de daarin vermelde gegevens.

4.2 Deze klacht snijdt hout, zoals alleen al voortvloeit uit hetgeen onder 3.3 is vermeld.

4.3 Onderdeel i.ii bestrijdt 's Hofs daarop voortbouwende oordeel dat toewijzing van het verzoek van de man op heretikettering van de belastingaftrek zou neerkomen. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk. Het voert ter onderbouwing aan dat de man de rente aftrok als alimentatie. Niet de aangifte behoeft daarom heretikettering, maar de verplichting tot het betalen van de woonlasten moet in het dictum van de alimentatiebeschikking worden opgenomen.

4.4 Ook deze klacht slaagt. Nu moet worden aangenomen dat de man de onderhavige bedragen heeft afgetrokken als alimentatie is in zoverre van heretikketering geen sprake.

4.5 Waarop het wél aankomt, is m.i. wat de Rechtbank in haar beschikking van 1994 heeft bedoeld; zie onder 3.2. Het Hof heeft zich daarom evenwel niet bekreund. Na verwijzing zal dat alsnog moeten worden beoordeeld.

4.6 Onderdeel i.iii bestrijdt 's Hofs oordeel dat de heretikettering slechts zou geschieden met het doel een fiscaal voordeel te behalen. Het onderdeel stelt dat de man alle reden heeft om een beperking van de fiscale aftrekbaarheid binnen de fiscale methodologie ongedaan te maken. Het onderdeel voert ter onderbouwing aan dat in de oorspronkelijke beschikking, bij de bepaling van zijn draagkracht, van de fiscale aftrekbaarheid is uitgegaan.

4.7 Veronderstellenderwijs aannemend dat de Rechtbank er in 1994 vanuit is gegaan dat ook de onderwerpelijke betalingen fiscaal aftrekbaar zouden zijn,(8) is van enig fiscaal voordeel van de man bij honorering van zijn verzoek geen sprake. Met juistheid wijst hij erop dat de door het Hof gevolgde weg voor hem nadelig is. Ook deze klacht slaagt. Datzelfde geldt van het hierop voortbouwende onderdeel ii.i.

4.8 Onderdeel ii.ii verwijt het Hof niet duidelijk te maken wat het bedoelt met "strijd (..) met de methodologie van het belastingrecht". Nog steeds uitgaande van de vaker genoemde veronderstelling is 's Hofs oordeel - in elk geval zonder nadere toelichting die ontbreekt - onbegrijpelijk. Ook deze klacht gaat op.

4.9 De in onderdeel iii aangeroerde kwestie is prematuur. Deze zal zo nodig na verwijzing moeten worden beoordeeld.

4.10 Onderdeel iv klaagt erover dat het Hof de grief tegen de afwijzing van het subsidiaire verzoek ten onrechte onbesproken heeft gelaten.

4.11 Juist is dat het Hof deze grief niet heeft besproken. De man mist er evenwel belang bij. Als na verwijzing wordt aangenomen dat de beschikking van 1994 de door hem verdedigde strekking heeft, ligt (in beginsel) voor de hand het tegenverzoek toe te wijzen. Het subsidiaire verzoek komt dan niet meer aan de orde.

4.12.1 Als het Hof in andere zin zou beslissen, ontvalt de basis aan 's mans betoog. Immers was het subsidiaire verzoek, zoals vervat in het verweerschrift in prima op blz. 10, gegrond op de stelling dat hij bij afwijzing van het primaire verzoek onvoldoende draagkracht zou hebben; zie ook onder 2.2.2.

4.12.2 Uit rov. 2 van 's Hofs beschikking blijkt dat het petitum, naar de bedoeling van de concipiënt, betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 2002. In rov. 22 e.v. geeft het Hof aan dat de draagkracht van de man, volgens zijn eigen berekeningen, in die periode toereikend is. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden. Bij die stand van zaken is de grondslag van het subsidiaire verzoek weggevallen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing.

Advocaat-Generaal