Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2007, BA2279, 02839/06 B

Conclusie inzake:

[Klager]

1. De Rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 7 augustus 2006 het door klager ingediende beklag strekkende tot opheffing van het conservatoir beslag op twee inbeslaggenomen personenauto's van klager en op een tegoed op een bankrekening van klager bij de Fortisbank ongegrond verklaard.

2. Namens klager heeft mr. P.W.M. Huisman, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat § 3.4. Aanwijzing Ontneming, omdat de klager indertijd niet louter ter zake van fiscale delicten is vervolgd. niet in de weg staat aan het voortduren van het conservatoir beslag.

Op 15 februari 2006 heeft de rechter-commissaris een machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek ex artikel 126, lid 3 Sv verleend.

Op 15 februari 2006 zijn onder klager voornoemde auto's inbeslaggenomen en is er beslag gelegd op de tegoeden van zijn bankrekening in verband met een in te stellen vordering ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dat geschat wordt op € 85.194,00.

Klager is op 6 april 2006 veroordeeld ter zake van (medeplegen van) witwassen; handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod; handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II.

Bij brief van 21 april 2006 is namens klager aan de officier van justitie gevraagd het conservatoir beslag op te heffen. De officier van justitie heeft in reactie hierop bij brief van 26 april 2006 zich op het standpunt stelt dat het beslag gehandhaafd moet blijven. In voornoemde brief schrijft de officier van justitie dat uit het vonnis van de rechtbank van 6 april 2006 valt op te maken dat klager zich heeft schuldig gemaakt aan verschillende commune delicten, waaronder witwassen. Naar de visie van het Openbaar Ministerie is geen sprake van een fiscaal delict zoals wordt bedoeld in de Aanwijzing Ontneming.

In de Beleidsregel Aanwijzing Ontneming van het Openbaar Ministerie is bepaald dat bij vervolging op basis van feit, strafbaar gesteld op grond van de AWR, het wederrechtelijk verkregen voordeel niet volgens artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt ontnomen. Daarbij is bepaald dat dit eveneens geldt wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht. Nu zich deze situatie bij klager voordoet, bestaat er voor het Openbaar Ministerie dus niet langer een belang bij het voortduren van onderhavig beslag.

Er zijn thans onderhandelingen met de Belastingdienst aan de gang. Er wordt gepoogd om tot een schikking te komen. Klager krijgt de kans om over de afgelopen jaren nog aangifte te doen. Er dient gekeken naar de inhoud en de strekking van het vonnis. In het vonnis staat dat er sprake van drugshandel in beperkte (kennissen)kring en op beperkte schaal. Niet gebleken is van aanzienlijke winsten die door de drugsverkoop zouden zijn behaald. Gelet op die beperkte omvang van de drugshandel, is de grootte van het beslag disproportioneel. Het belang van klager ligt hierin dat zolang de auto's en het geld onder beslag blijven, klager de auto's niet kan verkopen en mede daardoor de belastingdienst niet kan betalen.

In § 3.1. van de Aanwijzing Ontneming staat onder meer het volgende: ,,Als wederrechtelijk voordeel is verkregen door middel van een commuun delict, wordt dit de betrokken persoon ontnomen op de wijze als beschreven in deze Aanwijzing. Het uitgangspunt daarbij is dat een ontnemingsvordering wordt ingediend wanneer het verkregen voordeel is geschat op een bedrag van minimaal € 500."

Ten aanzien van fiscale delicten staat in §3.4. van bovengenoemde aanwijzing het volgende: ,,Bij vervolging van feiten, strafbaar gesteld op grond van de AWR, de Douanewet en de Wet op de accijns, geldt het volgende: het wederrechtelijk verkregen voordeel dat louter is ontstaan uit het plegen van bovengenoemde fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen wordt niet volgens artikel 36e ontnomen (artikel 74 AWR). Dit geldt zowel als vervolging plaatsvindt op basis van fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht."

Bij belastingdelicten wordt derhalve in beginsel geen wederrechtelijk verkregen voordeel langs strafrechtelijke weg ontnomen. De machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek van 15 februari 2006 in de onderhavige zaak is echter wegens verdenking van overtreding van artikel 225 en 420bis Sr en de Opiumwet verleend en dus niet louter ter zake van fiscale delicten.

Nu klager niet alleen voor een fiscaal delict is veroordeeld maar ook ter zake van andere feiten - waaronder handel in verdovende middelen - is profijtontneming door middel van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e Sr mogelijk. Bovendien kan een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ook worden opgelegd, als dit voordeel is verkregen uit feiten waarvoor niet is vervolgd en veroordeeld.

Het beroep op de Aanwijzing Ontneming wordt op grond van het voorgaande verworpen. Nu zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan klager de verplichting zal opleggen tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het door middel van of uit de baten van dat feit wederrechtelijk verkregen voordeel dient het beklag ongegrond te worden verklaard.

Gelet op het bovenstaande, is de rechtbank van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag.

Het beklag dient dan ook ongegrond te worden verklaard."

5. Het middel steunt op de stelling dat § 3.4 van de Aanwijzing Ontneming in de weg staat aan het voortduren van het conservatoir beslag, nu de Rechtbank te Amsterdam in haar vonnis van 6 april 2006 heeft overwogen dat het onder 1 bewezenverklaarde witwassen en medeplegen van witwassen auto's betreft die zijn verkregen met zwart geld, immers met geld dat bestond in niet aan de fiscus opgegeven inkomsten uit autohandel en derhalve het voordeel is verkregen uit fiscale delicten dan wel in met het plegen van die fiscale delicten gepaard gaande commune delicten.

ten aanzien van het onder 1 telastegelegde:

ten aanzien van het onder 2 telastegelegde:

op 20 december 2005 in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad 1,89 gram cocaïne;

ten aanzien van het onder 3 telastegelegde:

in de periode van 1 januari 2004 tot en met 20 december 2005 in Nederland meermalen opzettelijk heeft verkocht en verstrekt en vervoerd cocaïne;

ten aanzien van het onder 4 telastegelegde:

Naar het oordeel van de rechtbank is wel komen vast te staan dat verdachte niet heeft voldaan aan de aangifteplicht van artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij sinds zijn zeventiende jaar handelde in auto's. De winsten die voortvloeiden uit deze qua omvang bedrijfsmatige handel, stak hij vervolgens in het aankopen van nieuwe auto's die hij op zijn beurt weer met winst verkocht. Al die jaren heeft hij van deze inkomsten geen belastingaangifte gedaan. Het niet doen van aangifte heeft als gevolg dat de inkomsten die hij uit zijn autohandel heeft gegenereerd ten dele zijn aan te merken als zwart geld. Zijn autohandel is derhalve door de jaren heen deels met zwart geld gefinancierd. Naar het oordeel van de rechtbank kan het dan ook niet anders zijn dan dat de desbetreffende auto's in de gegeven omstandigheden -middellijk of onmiddellijk- afkomstig zijn uit enig misdrijf."

9. De feiten waarvoor de klager bij vonnis van 6 april 2006 is veroordeeld betreffen kort gezegd witwassen, bezit van en handel in harddrugs (cocaïne) en het voorhanden hebben van een wapen (stroomstootwapen). Dit laatste feit is hier niet van belang.

Aan art. 74 AWR ligt dus de gedachte ten grondslag dat de fiscale wetgeving haar eigen instrumentarium heeft om schulden in te vorderen. Daarom gebiedt de zuiverheid dat de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten in die gevallen waarin de staat over dat instrumentarium beschikt. Deze bepaling strekt er toe bij ontneming van ten nadele van de staat wederrechtelijk verkregen voordeel tweesporigheid te voorkomen.(5)

11. Art. 74 AWR wordt geacht ook van toepassing te zijn indien vervolging (mede) zou kunnen plaatsvinden op basis van het commune strafrecht, bijvoorbeeld wegens valsheid in geschrift.(6)

12. Voor zover de verdachte zijn inkomsten uit autohandel niet aan de belasting heeft opgegeven is sprake van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit (art. 68 en 69 AWR). Met deze zwarte inkomsten kon hij twee dingen doen: oppotten in de bekende oude sok - dan blijft het bij een fiscaal delict - of aanwenden in het economisch verkeer door er - ik beperk mij tot het onderhavige geval - auto's voor te kopen. In het laatste geval - dat hier aan de orde is - heeft hij niet volstaan met het plegen van een fiscaal delict, maar is hij verder gegaan en heeft hij zich ook schuldig gemaakt aan witwassen. Dit witwassen kan niet onder het bereik van de art. 68 en 69 AWR worden gebracht en het ligt - oppotten kan immers ook - niet besloten in het begaan van het fiscale delict.(7)

13. Witwassen is zelfstandig strafbaar gesteld ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer door tegen te gaan dat opbrengsten van misdrijven aan het oog van justitie worden onttrokken; het gaat bij witwassen om de aantasting van de integriteit van het financiële en economische verkeer en de bedreiging van de openbare orde.(8) De fiscus is dan niet meer in beeld, het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan ook niet in besparing aan te betalen belasting maar in al hetgeen - middellijk of onmiddellijk(9) - is gekocht voor uit (fiscaal) misdrijf afkomstig geld, zij het dat daarop de gemaakte kosten zoals het geïnvesteerde zwarte geld in mindering kunnen worden gebracht.

14. Het zwarte geld kan door witwassen winstgevend zijn belegd. Zou in geval van witwassen van zwarte inkomsten moeten worden volstaan met instrumenten waarmee achterstallige belasting kan worden geïnd, dan zou dus het door witwassen van zwart geld bovenop de besparing van belasting verkregen voordeel niet kunnen worden ontnomen tenzij gebruik wordt gemaakt van de daarvoor niet bedoelde vergrijpboete die immers een straf wil zijn voor het opzettelijk of door grove schuld niet opgeven van bedoelde inkomsten(10). Die consequentie aanvaardde de wetgever niet; hij verklaarde dat de heler-steler-regel niet van toepassing is op de witwasbepalingen.(11) Dat gevolg kan evenmin de bedoeling zijn van het bepaalde in art. 74 AWR, noch van het bepaalde in de Aanwijzing ontneming voor zover hiervoor weergegeven onder 7.

15. Het oordeel van de Rechtbank moet als volgt worden begrepen. De verdachte heeft zich niet alleen schuldig gemaakt aan in de fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen en daarmee gepaard gaande commune delicten als bijvoorbeeld valsheid in geschrift, maar ook aan andere strafbare feiten zoals witwassen en handel in verdovende middelen. Daarom doet zich noch het geval van voor van art. 74 AWR noch het geval als beschreven in de hiervoor onder 7 aangehaalde passage uit de Aanwijzing ontneming. Derhalve is het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, aan klager de verplichting zal opleggen tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het door middel van of uit de baten van dat feit wederrechtelijk verkregen voordeel en dient het beklag dus ongegrond te worden verklaard.

16. In het licht van het voorgaande geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is dit niet onbegrijpelijk en heeft de Rechtbank haar oordeel toereikend gemotiveerd.

17. Het middel faalt.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG