Parket bij de Hoge Raad, 14-09-2007, BA6777, C06/136HR

Conclusie inzake:

tegen

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiser] is per 1 augustus 2001 bij Ventus in dienst getreden als statutair directeur tegen een bruto maandsalaris van € 7.260,48, exclusief toeslagen en andere vergoedingen. In het kader van zijn functie heeft [eiser] de beschikking gekregen over een lease-auto. In art. 4.3 van de arbeidsovereenkomst(2) is over de lease-auto het volgende bepaald:

"Ingeval van arbeidsongeschiktheid langer dan twee maanden, op non-actiefstelling van de werknemer en ontslag op staande voet dient de werknemer de lease-auto en de brandstofpas op eerste verzoek van de vennootschap in te leveren. De werknemer kan in dat geval geen aanspraak maken op enige schadeloosstelling of een vervangende auto/brandstofpas."

1.2 [Eiser] heeft zich per 15 april 2002 ziek gemeld en heeft sinds die dag geen werkzaamheden meer voor Ventus verricht. Op 26 juli 2002 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Ventus plaatsgevonden en is het besluit aangenomen tot het met onmiddellijke ingang beëindigen van de arbeidsrelatie met [eiser] wegens ernstig disfunctioneren. Bij brief van 30 juli 2002 is het ontslagbesluit aan [eiser] bevestigd en heeft Ventus [eiser] verzocht de lease-auto uiterlijk 2 augustus 2002 in te leveren.

1.3 [Eiser] heeft bij brief van 7 augustus 2002 tegen het ontslagbesluit geprotesteerd, daarbij, voor zover vereist, de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris. Ventus heeft aanvankelijk na 1 september 2002 geen salaris meer uitbetaald aan [eiser]. [Eiser] heeft Ventus op 13 december 2002 in kort geding doen dagvaarden en gevorderd Ventus te veroordelen tot betaling van het salaris over de periode september tot en met december 2002, alsmede de wettelijke verhoging over de maanden september, oktober en november 2002 (€ 10.840,72). Ventus heeft bij die gelegenheid in reconventie de teruggave van de lease-auto gevorderd.

1.4 Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet van 26 juli 2002 nietig is in verband met het ontbreken van een dringende reden en het niet onverwijld opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Ventus is veroordeeld tot betaling aan [eiser] van het salaris over de periode september tot en met december 2002, alsmede van het volledige salaris tot aan het moment dat de arbeidsverhouding rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde wettelijke verhoging wegens onvoldoende spoedeisendheid afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [eiser] de lease-auto niet aan Ventus behoeft te retourneren. Ventus heeft eind januari 2003 het salaris over de periode september tot en met december 2002 aan [eiser] betaald en heeft voor het overige ook aan vorenbedoelde veroordeling voldaan.

1.5 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 25 februari 2003 de bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de sector kanton van de rechtbank Leeuwarden. Op 11 maart 2003 is een herstelexploit uitgebracht, omdat [eiser] had verzuimd de dagvaarding van 25 februari 2003 tijdig ter griffie in te dienen. De vordering van [eiser] in conventie strekt ertoe dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ventus veroordeelt aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging over de maanden september, oktober en november 2002, ad € 10.840,72, met veroordeling van Ventus in de kosten van het geding in conventie. In reconventie vordert Ventus i) een verklaring voor recht dat [eiser] in strijd handelt met de arbeidsovereenkomst door de lease-auto niet terug te geven, ii) [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade die Ventus hierdoor heeft geleden, iii) te bepalen dat [eiser] gehouden is tot vergoeding van de schade die Ventus hierdoor lijdt na 1 juli 2003, iv) [eiser] te veroordelen tot afgifte van de lease-auto, v) [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding. Bij vonnis van 20 november 2003 heeft de kantonrechter zich ambtshalve niet bevoegd verklaard om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen en de procedure verwezen naar de sector civiel.

1.6 Bij vonnis van 14 april 2004 heeft de rechtbank Leeuwarden, sector civiel, geoordeeld dat de conventionele vordering van [eiser] gedeeltelijk zal worden toegewezen omdat zij met de voorzieningenrechter van oordeel was dat het ontslag van [eiser] per 26 juli 2002 niet rechtsgeldig is en er voor Ventus geen rechtsgeldige reden bestond om het salaris niet (tijdig) aan [eiser] uit te keren. Over de reconventionele vordering van Ventus heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] vanaf 15 april 2002 als arbeidsongeschikt moet worden beschouwd en hij, door geen gevolg te geven aan het bij brief van 30 juli 2002 gedane verzoek van Ventus om de auto voor 2 augustus 2002 te retourneren, in strijd gehandeld heeft met de arbeidsovereenkomst. Hij dient op te komen voor de daaruit voor Ventus voortvloeiende schade. Alvorens een beslissing te nemen over de hoogte van de schadevergoeding heeft de rechtbank Ventus in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de stelling van [eiser] dat de aan Ventus te vergoeden schade gehalveerd dient te worden, nu [eiser] via extra pensioenstorting al 50 % heeft bijgedragen aan de leasekosten van de auto(3). Bij vonnis van 30 juni 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat door [eiser] een bedrag van € 747,95 per maand werd bijgedragen, ofwel een percentage van ongeveer 50%, als gevolg van de omstandigheid dat hij afstand deed van de extra pensioenstorting die ten laste van Ventus zou komen. Dit betekent, naar het oordeel van de rechtbank, dat op grond van de redelijkheid en billijkheid [eiser] slechts gehouden is de helft van de lease-kosten aan Ventus te vergoeden voor de periode dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. De rechtbank heeft dan ook in conventie Ventus veroordeeld aan [eiser] een bedrag van € 5.420,36 te voldoen en in reconventie [eiser] veroordeeld om een bedrag van € 12.555, 26 te voldoen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

1.7 Bij exploot van 28 september 2004 heeft Ventus hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 14 april 2004 en d.d. 30 juni 2004. Bij memorie van antwoord heeft [eiser] verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. Ventus heeft verweer gevoerd tegen het incidenteel appel.

1.8 Bij arrest van 4 januari 2006 was het hof van oordeel dat de grieven in het principaal appel doel treffen en de incidentele grieven falen. Het hof heeft het beroepen vonnis d.d. 14 april 2004, onder verbetering van gronden, bekrachtigd; het beroepen vonnis d.d. 30 juni 2004, voorzover in conventie gewezen, vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van die procedure in eerste aanleg. Het hof heeft het vonnis d.d. 30 juni 2004 voor wat betreft de daarbij in reconventie gegeven verklaring voor recht bekrachtigd; het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, voor het overige afgewezen; opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan Ventus van een bedrag groot € 35.263,58 vermeerderd met de wettelijke rente en [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en in het principaal en in het incidenteel hoger beroep.

1.9 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie van het arrest van het hof ingesteld.(4) Ventus heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna mr. van der Meulen namens [eiser] nog een conclusie van repliek heeft genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatieberoep bestaat uit één middel tot cassatie en richt zich voornamelijk met motiveringsklachten tegen 6 rechtsoverwegingen van het hof. Het cassatiemiddel is niet onderverdeeld in onderdelen of onderwerpen. Ten behoeve van een systematische behandeling zal ik het cassatiemiddel in onderdelen verdelen en alle klachten gericht tegen een rechtsoverweging van het hof als één onderdeel behandelen.

2.3 Artikel 7:625 BW lid 1 BW luidt:

"Voor zover het in geld vastgesteld loon of het gedeelte dat overblijft na aftrek van hetgeen door de werkgever overeenkomstig artikel 628 mag worden verrekend, en na aftrek van hetgeen waarop derden overeenkomstig artikel 633 rechten doen gelden, niet wordt voldaan uiterlijk de derde werkdag na die waarop ingevolge de artikelen 623 en 624 lid 1 de voldoening had moeten geschieden, heeft de werknemer, indien dit niet-voldoen aan de werkgever is toe te rekenen, aanspraak op een verhoging wegens vertraging. Deze verhoging bedraagt voor de vierde tot en met de achtste werkdag vijf procent per dag en voor elke volgende werkdag een procent, met dien verstande dat de verhoging in geen geval de helft van het verschuldigde te boven zal gaan. Niettemin kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen."

Het hof heeft in rov. 4 van het bestreden arrest als volgt overwogen:

"De grieven richten zich tegen hetgeen de rechtbank (in de beide beroepen vonnissen) heeft overwogen en beslist inzake de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW. Ventus meent dat de verhoging op nihil, althans op 10% dient te worden vastgesteld. [Eiser] daarentegen acht de volledige verhoging (50%) op zijn plaats."

In rov. 5 was het hof als volgt van oordeel:

"Gelet op de omstandigheden van het geval, waarbij zwaar weegt hetgeen hieronder met betrekking tot de lease-auto zal worden overwogen, oordeelt het hof een matiging van de wettelijke verhoging tot nihil op zijn plaats."

2.5 Naar mijn mening mist de motiveringsklacht in onderdeel 1 feitelijke grondslag voorzover wordt betoogd dat het hof door matiging van de wettelijke verhoging tot nihil, heeft geoordeeld dat de te late betaling van het loon (in het geheel) niet aan Ventus zou zijn toe te rekenen. Uit de rov. 4 en 5 van het bestreden arrest kan, mijns inziens, niet worden afgeleid dat het hof door matiging van de wettelijke verhoging tot nihil, heeft geoordeeld dat de te late betaling van het loon (in het geheel) niet aan Ventus zou zijn toe te rekenen. Het hof heeft in rov. 5 van het bestreden arrest gebruik gemaakt van de discretionaire bevoegdheid in art. 7:265 lid 1 BW om de wettelijke verhoging te matigen. Naar het oordeel van het hof was, gelet op de omstandigheden van het geval, een matiging van de wettelijke verhoging tot nihil op zijn plaats. Hieruit kan niet worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat de te late betaling van het loon (in het geheel) niet aan Ventus zou zijn toe te rekenen. De uitoefening van de discretionaire bevoegdheid tot matiging van de wettelijke verhoging is niet afhankelijk van de toerekenbaarheid van de niet tijdige betaling van het loon aan werkgever. De toerekenbaarheid van de late betaling aan de werkgever is (op grond van art. 7:625 lid 1 BW) alleen relevant bij de beoordeling van de vraag of de werknemer aanspraak kan maken op een verhoging wegens vertraging in de betaling van het loon. Wanneer dit eenmaal vaststaat, kan de rechter niettemin besluiten de verhoging te beperken tot een zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Dit heeft het hof dan ook gedaan in rov. 5 van het bestreden arrest.

2.6 Voorzover onderdeel 1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5 van het bestreden arrest onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof geen inzicht heeft gegeven in welke overige, maar kennelijk minder zwaarwegende, omstandigheden van het geval bedoeld zijn door het hof, gaat het uit van een onjuiste reikwijdte van de motiveringsplicht van het hof. Het onderdeel richt zich in wezen met een rechtsklacht, in de vorm van een motiveringsklacht, tegen het oordeel van het hof (in rov. 5) omtrent de omvang van de discretionaire bevoegdheid tot matiging van de wettelijke verhoging en kan in zoverre niet tot cassatie leiden.(5) Op grond van art. 7:625 lid 1 BW komt de rechter een discretionaire bevoegdheid toe met betrekking tot de matiging van de wettelijke verhoging. De uitoefening van de matigingbevoegdheid in art. 7:625 lid 1 BW leidt tot een feitelijk oordeel. De mogelijkheid tot toetsing van een dergelijke discretionaire bevoegdheid in cassatie is zeer beperkt.(6) Naar mijn mening heeft het hof het gebruik van zijn matigingsbevoegdheid voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar de omstandigheden van het geval en was het hof niet gehouden inzicht te geven in alle omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of matiging op zijn plaats was in dit geval.

2.7 Voorzover onderdeel 1 betoogt dat het hof, in strijd met art. 24 Rv, de feitelijke grondslag van de vordering tot matiging van Ventus heeft aangevuld door de door Ventus gestelde feiten met betrekking tot de lease auto hierbij te betrekken, mist de klacht feitelijke grondslag. Uit rov. 5 van het bestreden arrest blijkt niet dat het hof de door Ventus gestelde feiten met betrekking tot de lease-auto als uitgangspunt heeft genomen bij zijn oordeel over de matiging van de wettelijke verhoging. Het hof heeft, conform art. 7:625 lid 1 BW, zijn oordeel tot matiging van de wettelijke verhoging gegrond op de omstandigheden van het geval, waarbij de overwegingen van het hof omtrent de lease-auto een zwaarwegende rol hebben gespeeld en niet de stellingen van Ventus met betrekking tot de lease-auto.

"Uit niets blijkt dat bij partijen op enigerlei wijze de bedoeling heeft voorgezeten dat [eiser] alsdan (volledige) compensatie zou worden geboden door een andere (secundaire) arbeidsvoorziening op te hogen. Nu Ventus zich uitdrukkelijk verzet tegen de door [eiser] voorgestane uitleg van de arbeidsovereenkomst c.a. rust de bewijslast van de (impliciet door [eiser] geponeerde) stelling, dat deze bedoeling desondanks wel bij partijen heeft voorgezeten, op [eiser]. [Eiser] heeft terzake echter geen enkel bewijsaanbod gedaan, zodat het hof aan die stelling voorbij zal gaan." `

2.9 Het onderdeel betoogt dat het hof met dit oordeel het Haviltex-criterium verkeerd heeft toegepast dan wel uitgaat van een verkeerde lezing van de stelling van [eiser]. Het onderdeel betoogt in dit kader dat, nu partijen bij het aangaan van bedoeld beding (art. 4.3 van de arbeidsovereenkomst) er voor gekozen hebben dat Ventus in plaats van de extra pensioenstorting aan [eiser] de helft van de kosten van de lease-auto zal vergoeden, het niet de bedoeling van partijen, en in ieder geval niet van [eiser] is geweest, dat Ventus deze bijdrage niet meer behoeft te betalen over de periode dat [eiser] de lease-auto niet tijdig heeft teruggebracht omdat Ventus als gevolg daarvan een voordeel zou genieten ter hoogte van het bedrag waarvoor [eiser] heeft afgezien van de extra pensioenkorting.

2.10 Voorzover het onderdeel betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 10 het Haviltex-criterium onjuist heeft toegepast in casu, voldoet de klacht niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel worden gesteld. Het onderdeel geeft niet aan hoe het hof het Haviltex-criterium onjuist heeft toegepast op de arbeidsovereenkomst tussen partijen maar volstaat met een herhaling van de stellingen van [eiser] in feitelijke instanties. De klacht dat het hof met zijn oordeel (in rov. 10) het Haviltex-criterium zou hebben miskend gaat, mijn inziens, hoe dan ook niet op. Het hof heeft in rov. 8 als volgt overwogen:

"Voorop staat dat niet de uitgangspunten ten tijde van de onderhandelingen tussen partijen in deze beslissend zijn, doch hetgeen partijen uiteindelijk zijn overeengekomen en hebben neergelegd in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst. Bij de vaststelling van de betekenis daarvan komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomsten mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten."

2.11 Voorzover het onderdeel betoogt dat het hof met zijn oordeel (in rov.10) uitgaat van een verkeerde lezing van de stelling van [eiser] met betrekking tot de hoogte van de door Ventus geleden schade, kan deze klacht naar mijn mening niet slagen. Voorop moet worden gesteld dat de uitleg van processtukken voorbehouden is aan het hof als feitenrechter en in cassatie slechts marginaal toetsbaar is. Het oordeel van het hof (in rov. 10) dat uit art. 4.3 van de arbeidsovereenkomst niet op te maken is dat [eiser] bij het eventueel inleveren van de auto gecompenseerd diende te worden met de ophoging van een andere secundaire arbeidsvoorziening, is, naar mijn mening, gezien de tekst van het artikel, de stellingen van [eiser] in feitelijke instanties en de rov. 8 en 9, noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd is.

2.12 Verder betoogt het onderdeel dat het hof met zijn oordeel in rov. 10 essentiële stellingen van [eiser] heeft gepasseerd. Het onderdeel betoogt dat [eiser] zich in hoger beroep (punt 23 MvA) heeft beroepen op een matiging van de schadevergoeding, op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, met het bedrag van het voordeel dat aan Ventus als schuldeiser toevalt van de gebeurtenis die [eiser] tot schadevergoeding verplicht (art. 6:100 en 6:109 BW).

2.13 Naar mijn mening kan ook deze motiveringsklacht niet slagen. In punt 23 van de MvA heeft [eiser] het volgende doen opmerken:

"Op grond van de tussen partijen van kracht zijnde leaseregeling, diende Ventus een werkgeversbijdrage te betalen van € 778,23 per maand. De totale maandelijkse leasekosten bedroegen € 1.526,18, wat maakt, dat indien de leaseauto ingeleverd zou zijn, Ventus de besparing als pensioenbijdrage diende te betalen. [Eiser] droeg derhalve maandelijks een bedrag van € 747,95 bij aan de leasekosten zodat, voor zover Ventus uit dien hoofde al een vordering op [eiser] zou hebben, des neen, deze gehalveerd dient te worden, omdat Ventus zich tot het einde van het dienstverband de kosten van de extra-pensioenkorting heeft bespaard."

Uit deze stellingen is op te maken dat [eiser] een beroep doet op matiging van de eventueel aan Ventus toe te kennen schadevergoeding. Dit beroep op matiging gaat uit van de stelling dat indien de lease-auto ingeleverd zou zijn, Ventus de besparing als pensioenbijdrage diende te betalen en, nu dat niet is gebeurd, Ventus zich tot het einde van het dienstverband de kosten van de extra pensioenkorting heeft bespaard. Het hof heeft in rov. 8 voorop gesteld dat niet de afspraken gemaakt tussen partijen ten tijde van de onderhandelingen in deze beslissend zijn maar welke afspraken partijen uiteindelijk hebben neergelegd in de arbeidsovereenkomst. Uit rov. 10 is op te maken dat het hof van oordeel is dat uit art. 4.3 van de arbeidsovereenkomst niet blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat [eiser] bij inlevering van de lease-auto gecompenseerd zou worden met de ophoging van een andere secundaire arbeidsvoorziening (de extra pensioenkorting). Naar het oordeel van het hof bestond er voor Ventus geen verplichting tot het uitkeren van de besparing aan extra pensioenkorting tot het einde van de arbeidsovereenkomst bij de inlevering van de lease-auto. Hieruit is op te maken dat het hof niet heeft verzuimd te beslissen op het beroep op matiging van [eiser] maar geen reden heeft gezien tot matiging omdat naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest van een besparing aan de zijde van Ventus.

2.14 Voorts betoogt onderdeel 2 dat het hof ten onrechte in rov. 10 heeft overwogen dat [eiser] terzake geen enkel bewijsaanbod heeft gedaan. Betoogd wordt dat [eiser] een voldoende, duidelijk en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan van zijn stellingen, hierbij wordt verwezen naar de dagvaarding onder punt 10 en de memorie van antwoord onder punt 2, en dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door te oordelen dat [eiser] onvoldoende bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen in eerste aanleg.

2.15 Onder punt 10 van de dagvaarding heeft [eiser] een algemeen bewijsaanbod gedaan van al zijn stellingen, voorzover de bewijslast op hem zou rusten, met alle middelen rechtens. Onder punt 2 van de MvA heeft [eiser] het hof verzocht de inhoud van de stukken in eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen. Het bewijsaanbod van [eiser] in eerste aanleg is noch als voldoende specifiek noch als ter zake dienend te kwalificeren. In hoger beroep heeft [eiser] door middel van het verzoek, onder punt 2 van de MvA, de stukken in eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen dit bewijsaanbod herhaald. Naar mijn mening mocht het hof dit bewijsaanbod als onvoldoende specifiek en niet terzake dienend ongemotiveerd passeren (7). Het feit dat het hof ongemotiveerd is voorbij gegaan aan dit bewijsaanbod van [eiser] levert dan ook geen schending van de goede procesorde op, noch heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de devolutieve werking van het hoger beroep. Naar mijn mening kan deze klacht dan ook niet slagen.

2.17 Onderdeel 4 richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof, in rov. 18, met betrekking tot de uitleg van het begrip "arbeidsongeschiktheid" in art. 4.3 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte het onderhavige beding (art. 4.3) in de omstandigheden van het gegeven geval niet overeenkomstig de Haviltex-maatstaf heeft uitgelegd maar overeenkomstig de betekenis die volgens het hof naar "objectieve" maatstaven volgt uit de bewoordingen van de wet en wel art. 7:629 BW en art. 71a WAO. Verder betoogt het onderdeel dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het begrip "arbeidsongeschiktheid" een feit van algemene bekendheid is in de zin van art. 149 lid 2 Rv. Ook betoogt het onderdeel dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht van [eiser] door te overwogen dat op [eiser] een verzwaarde steplicht rust. Verder richt het onderdeel een aantal motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [eiser] niet voldaan heeft aan zijn stelplicht ten aanzien van het door hem verdedigde standpunt dat partijen bij het aangaan van de onderhavige arbeidsovereenkomst een ander begrip voor ogen heeft gestaan dat hetgeen in wetgeving terzake arbeidsovereenkomsten in de regel met dat begrip wordt bedoeld.

2.18 Voorzover in onderdeel 4 wordt betoogd dat het oordeel van het hof in rov. 18 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof het begrip "arbeidsongeschiktheid" in art. 4.3 van de arbeidsovereenkomst heeft uitgelegd conform de objectieve uitlegmethode en niet conform de Haviltex-maatstaf, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 17 als volgt overwogen:

"Ook bij de beantwoording van de vraag wat partijen terzake in de arbeidsovereenkomst hebben willen regelen, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten."

Het hof heeft binnen dit kader onderzocht welke uitleg gegeven moet worden aan het begrip "arbeidsongeschiktheid" in art. 4.3 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Het hof heeft in rov. 18 voorop gesteld dat de rechtbank onder 8.2 van het vonnis van 14 april 2004 het begrip arbeidsongeschiktheid duidelijk en gemotiveerd heeft uitgelegd, daarbij aansluiting zoekend bij de betekenis die het begrip toekomt in zowel het BW (art. 7:629 lid 1) als in de WAO (art. 71a). Het hof heeft zich dan ook verenigd met deze overwegingen en deze overgenomen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat op [eiser] een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van het door hem verdedigde standpunt dat partijen bij het aangaan van de onderhavige arbeidsovereenkomst een ander begrip voor ogen heeft gestaan dan hetgeen in wetgeving terzake arbeidsovereenkomsten in de regel met dat begrip wordt bedoeld. Tenslotte heeft het hof geoordeeld dat [eiser] zijn stelling, dat met "arbeidsongeschiktheid" in casu wordt bedoeld "arbeidsongeschiktheid nadat een jaar is verstreken", op geen enkele wijze van enige onderbouwing heeft voorzien. Naar mijn mening heeft het hof hiermee de vraag welke uitleg gegeven moet worden aan het begrip "arbeidsongeschiktheid" in art. 4.3 van de arbeidsovereenkomst beantwoord met toepassing van de Haviltex-maatstaf en niet met toepassing van de objectieve uitlegmethode.

2.19 Voorzover onderdeel 4 betoogt dat het hof zijn oordeel dat het een feit van algemene bekendheid (in de zin van art. 149 lid 2 Rv) is dat het begrip "arbeidsongeschiktheid" uitgelegd dient te worden als bedoeld in de artikelen 7:629 BW en art. 71a WAO, onvoldoende heeft gemotiveerd, mist de klacht feitelijke grondslag. Uit de rov. 17 en 18 van het hof is niet op te maken dat het hof is uitgegaan van het feit dat de uitleg van het begrip "arbeidsongeschiktheid" een feit of omstandigheid is van algemene bekendheid is, in de zin van art. 149 lid 2 BW dat geen bewijs behoeft. Het hof heeft in rov. 17 overwogen dat het Haviltex-criterium in casu van toepassing is bij de beantwoording van de vraag hoe het begrip "arbeidsongeschiktheid" in art. 4.3 van de onderhavige arbeidsovereenkomst dient te worden uitgelegd en vervolgens in rov. 18 overwogen dat [eiser] niet geslaagd is in het leveren van bewijs voor zijn stelling ten aanzien van de uitleg van het begrip. Het hof heeft de uitleg van het begrip dus niet behandeld als een feit van algemene bekendheid waar geen bewijs voor behoeft te worden geleverd maar als een begrip waarvan de invulling afhangt van de bedoelingen van partijen en dat dus onderwerp van bewijsvoering kan zijn.

2.20 Voorzover onderdeel 4 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verzwaarde stelplicht van [eiser], omdat hetgeen in de artt. 7:629 BW en 71a WAO is bepaald ten aanzien van het begrip "arbeidsongeschiktheid" geen dwingend recht is en partijen vrij waren van dit begrip af te wijken, mist de klacht feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof in rov. 18 is niet te herleiden dat het hof van oordeel is dat de definitie van het begrip "arbeidsongeschiktheid" in de artt. 7:629 BW en 71a WAO van dwingend recht is en dat, omdat [eiser] stelt dat partijen een andere definitie dan bedoeld in de genoemde artikelen voor ogen heeft gestaan, op [eiser] een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot deze stelling. Uit de overwegingen van het hof in rov. 18 is eerder op te maken dat het hof de stelling van [eiser] dat partijen bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst een andere uitleg voor het begrip "arbeidsongeschiktheid" voor ogen heeft gestaan dan de uitleg in de wetgeving terzake arbeidsovereenkomsten ongeloofwaardig acht en daarom van oordeel is dat [eiser] deze stelling nader dient te bewijzen(8). Hieruit blijkt dat het hof afwijking door partijen van de gangbare definitie wel mogelijk maar in dit geval niet bewezen acht door [eiser].

2.21 De motiveringsklachten in onderdeel 4 richten zich tegen de uitleg die het hof gegeven heeft aan het begrip "arbeidsongeschiktheid" in art. 4.3 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en de afwijzing door het hof van de stelling van [eiser] ten aanzien van de uitleg van dit begrip. De overwegingen van het hof met betrekking tot de uitleg van het begrip "arbeidsongeschiktheid" in art. 4.3 van de arbeidsovereenkomst en het oordeel van het hof dat [eiser] zijn stellingen met betrekking tot de uitleg van dit begrip onvoldoende heeft onderbouwd berusten op een feitelijke waardering van de bewijsmiddelen en zijn dan ook voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De toetsing van dit oordeel in cassatie is slechts zeer marginaal en dient naar mijn mening in dit geval te leiden tot het oordeel dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

2.23 Ook de klacht in onderdeel 5 mist feitelijke grondslag en kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof in rov. 19 luidt als volgt:

"Nu door [eiser] terzake onvoldoende heeft gesteld, komt het hof aan bewijslevering - als door [eiser] aangeboden - niet toe."

Uit deze overweging van het hof is duidelijk op te maken dat het hof van oordeel is dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van zijn stelling over de uitleg van het begrip "arbeidsongeschiktheid" in art. 4.3 van de arbeidsovereenkomst zodat het hof niet meer toekomt aan de vraag of [eiser] toegelaten moet worden zijn stelling te bewijzen. Het oordeel van het hof gaat hierbij niet uit van een verboden prognose van het resultaat van de bewijslevering. Volgens het het oordeel van het hof komt men niet toe aan de bewijslevering omdat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dit feitelijke oordeel van het hof berust op een waardering van de bewijsmiddelen en is voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

A-G