Parket bij de Hoge Raad, 26-10-2007, BB4204, R06/016HR

Zaaknr. R06/016HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 29 juni 2007

[Eiseres]

verzoekster tot cassatie

N.V. Hotel Kura Hulanda (Westpunt)

verweerster in cassatie

1) Het gaat in deze zaak om het volgende:

Westpunt Resort Development N.V. is (of was) erfpachtster van een terrein in westelijk Curaçao. Westpunt Resort heeft een overeenkomst van economische eigendom(soverdracht) gesloten met Kadushi (ook een N.V.). Deze heeft zogenaamde time-share rechten uitgegeven van op het terrein staande appartementen, o.a. aan de verzoekster tot cassatie, [eiseres]. [Eiseres] heeft in verband met deze overeenkomsten, aangeduid als "purchase agreements with respect to vacation ownership plan(s)", in totaal (Amerikaanse) $ 98.958,35 betaald. De overeenkomsten gaven het, in tijdsduur onbeperkte, recht om gedurende negen weken per jaar in bepaalde appartementen van het complex te verblijven. De overeenkomsten konden te allen tijde door [eiseres] worden opgezegd, maar door Kadushi alleen in geval van niet-voldoen, door [eiseres], aan haar verplichtingen. De overeenkomsten bepaalden dat de rechten bij overlijden van [eiseres] aan haar erfgenamen zouden vervallen.

5) Namens [eiseres] is cassatieberoep ingesteld (of dat tijdig en regelmatig is gebeurd komt in alinea 6 hierna aan de orde). Kura Hulanda is in cassatie verschenen, en heeft onder andere niet-ontvankelijkheid wegens overschrijding van de cassatietermijn ingeroepen.

Partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiseres] is gerepliceerd.

6) Het namens Kura Hulanda gedane beroep op niet-ontvankelijkheid steunt op de stelling dat de cassatietermijn zou moeten worden berekend naar drie maal de appeltermijn, die naar Antilliaans procesrecht (hier) 30 dagen zou bedragen. Aangezien het cassatieverzoek 91 dagen na de datum van het vonnis van het GHvJ is ingediend, zou de cassatietermijn zijn overschreden.

Ik meen dat dit argument niet opgaat. Reeds onder gelding van het "oude"

Antilliaanse procesrecht had de Hoge Raad (in HR 8 december 1989, NJ 1990, 192, rov. 3) een argument van dezelfde strekking verworpen, en geoordeeld dat de cassatietermijn in "gewone" procedures ten gronde, zoals de onderhavige procedure er een is, drie maanden bedraagt, (ook) waar de termijn voor hoger beroep 30 dagen is.

Bij de de Landsverordening van 31 augustus 2006, PbNA 2006, 71 (art. VI A), Art. 11a lid 1 is intussen bepaald: "Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een rechterlijke beslissing die na het tijdstip van in werking treden van de wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend, is de wet van toepassing." Deze bepaling is op 1 september 2006 in werking getreden met terugwerkende kracht tot en met 1 augustus 2005 (art. XII onder a). Het vonnis van het GHvJ valt dus onder de werking van deze bepaling; en daarmee geldt daarvoor de cassatietermijn van drie maanden - zie ook (alinea 2.7 van) de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 1 juni 2007, rechtspraak.nl LJN BA1526.

Uitgaand van een termijn van drie maanden is het cassatieverzoek tijdig - op de laatste dag van de termijn - ingediend; en overigens is er niets dat aan de ontvankelijkheid in de weg staat.

7) Het gaat in deze zaak om de vraag in hoeverre de overeenkomst waarbij gebruiks-/genotsrechten worden toegezegd ten aanzien van een materiële zaak, met de toezegging van een tegenprestatie daartegenover, (altijd) moet worden aangemerkt als "huurovereenkomst"; en wel ongeacht of de gebruiksrechten die zijn toegezegd als tijdelijk, dan wel als (praktisch) eeuwigdurend zijn aan te merken.

Bij de beoordeling van die vraag lijkt het mij, om te beginnen, zinvol om het grensgebied tussen rechtsfiguren die op tijdelijke, dan wel juist op permanente vestiging of overdracht van genotsrechten gericht zijn, wat uitgebreider te onderzoeken.

8) De vraag wordt in deze zaak gesteld in verband met de regel van art. 7A:1593 BWNA, overeenkomend met art. 7A:1612 BW (oud) ("koop breekt geen huur"). Partijen voeren daarbij over en weer argumenten aan betreffende de bescherming van de houder van "time-sharing"-rechten.

Daarmee komt ook een keerzijde van hetzelfde probleem aan de orde - waarmee ik bedoel: het probleem dat bescherming van de ten titel van "time-sharing" verkregen rechten noodzakelijkerwijs afdoet aan de rechten van de (overige) crediteuren in een faillissement. (Het is juist in de faillissementssituatie dat dit probleem zich pleegt te manifesteren, zoals ook de onderhavige zaak laat zien).

Ook wat dit aspect betreft lijkt het mij zinvol, om vóór ik de argumenten van het middel bespreek, iets aan terreinverkenning te doen.

9) Wat het eerste punt betreft (dus: de grenslijn - of het grensgebied - tussen rechtsfiguren die op tijdelijke dan wel permanente overdracht of vestiging/verlening van genotsrechten gericht zijn):

Er is een bonte verscheidenheid aan rechtsfiguren die in deze rubrieken zijn onder te brengen. Dat zijn bijvoorbeeld de goederenrechtelijke rechtsfiguren van erfpacht, opstal, vruchtgebruik, en soms ook erfdienstbaarheid aan de ene kant, met (koop en) eigendomsoverdracht als meest in het oog lopende variant van (nagenoeg altijd) op permanente verlening van genotsrechten (en alle verdere rechten, waaronder natuurlijk: titel-overdracht) gerichte rechtsfiguur, aan de andere kant(3). Het is echter niet uitgesloten om ook de eerstgenoemde rechten - behalve het recht van vruchtgebruik - eeuwigdurend te vestigen. Daarom kunnen ook die - hoewel de meeste daarvan natuurlijk vooral voor tijdelijke vestiging of overdracht plegen te worden gebruikt -, dienen voor de permanente vestiging van genotsrechten. (De erfdienstbaarheid vormt hier overigens een uitzondering in de tegengestelde zin, omdat vestiging daarvan voor beperkte duur uitzondering is, en het omgekeerde regel.)

10) Langs obligatoire weg wordt tijdelijke genotsverschaffing vooral in de vorm van bruikleen of huur gerealiseerd.

Bij de obligatoire rechtsfiguren kennen wij intussen ook de (door de wet niet nader geduide(4)) figuur van de "economische eigendomsoverdracht". Die is meestal gericht op permanente vestiging van genotsrechten. Hetzelfde geldt voor de wél door de wet "erkende" huurkoop.

a) Ten eerste is er natuurlijk het formele aspect van de wijze van vestiging: voor goederenrechtelijke rechtsfiguren gelden vereisten voor de totstandbrenging of overdracht, die verschillen van de vereisten voor de obligatoire rechtsfiguren.

b) De verschillende rechtsfiguren kunnen veelal zowel een ruim genotsrecht - vergelijkbaar met dat van de eigenaar(5) - verlenen, maar ook veel beperktere genotsrechten; erfdienstbaarheden strekken naar hun aard tot verlening van beperkte genotsrechten; ook het genotsrecht van de opstaller is door de aard van het recht (enigszins) beperkt. De beperkingen kunnen overigens verschillende vormen aannemen, zoals: beperking van de toegestane gebruikshandelingen, maar ook: beperking van de tijdsperioden waarin gebruik gemaakt mag worden (juist bij de verschillende varianten van "time-sharing" is deze beperking aan de orde).

c) Voor één beperking is aparte aandacht gerechtvaardigd: de beperking op de overdraagbaarheid van de verstrekte genotsrechten. Bij de goederenrechtelijke varianten (behalve erfdienstbaarheid) is vrije overdraagbaarheid de regel, bij de obligatoire figuren die gewoonlijk voor beperkte duur gelden - huur en bruikleen - is dat uitzondering(6). Economische eigendomsoverdracht is daarentegen gewoonlijk - als gezegd, betreft het hier niet een door de wet erkende rechtsfiguur - zo opgezet dat de verkrijger zijn rechten vrij mag overdragen. Huurkoop neemt weer een tussenpositie in: maar in de praktijk komt, bij mijn weten, overdraagbaarheid van de rechten van de huurkoper méér voor.

d) Van de hier bedoelde rechtsfiguren is alleen voor de huur en huurkoop een vereiste, dat er een tegenprestatie van de kant van de genotsgerechtigde wordt toegezegd (als het om huur gaat betreft hier overigens geen bestaansvereiste, maar een gegeven dat de kwalificatie van de rechtsfiguur bepaalt: zonder tegenprestatie is er geen huur, maar (wel) bruikleen. (Huur)koop zonder tegenprestatie laat zich eenvoudig niet denken.).

De vorm van de tegenprestatie is vaak "vrij" (maar bij erfpacht of opstal kan de canon of retributie alleen in geld worden vastgesteld(7)). Het kan dus om een voortdurende of terugkerende verplichting gaan, maar ook om een verplichting waaraan eens en vooral kan worden voldaan ("betaling ineens").

14) De wet laat daarbij een maximum aan ruimte als het gaat om de bij een huurovereenkomst aan de huurder verstrekte rechten: men kán (naar het huidige Nederlandse recht) overeenkomen dat deze rechten in tijdsduur onbeperkt zijn, dat er geen beperkingen aan het toegestane genot/gebruik worden gesteld, én dat de huurder zijn rechten zonder beperkingen aan anderen mag overdragen(9).

Zoals al aangestipt, kan tevens geldig worden overeengekomen dat de huurder de vereiste tegenprestatie in één keer voldoet (bijvoorbeeld: de "huurprijs" in één keer vooruit betaalt). Ik ga er dus van uit dat de wet niet vereist, dat er een verband moet zijn tussen de genotsduur die de overeenkomst aangeeft, en de tegenprestatie (in die zin dat de tegenprestatie groter moet worden, naarmate de genotsduur langer blijkt te zijn).

15) Het springt dan wel in het oog dat de in de vorige alinea veronderstelde huurovereenkomst - waarbij ik dan bedoel: de overeenkomst van "eeuwige" duur, met onbeperkte rechten ten aanzien van gebruik en overdracht én met eenmalige "afkoop" van de huurverplichtingen - materieel nadert tot de figuur van de (economische) eigendoms-overdracht.

Ook bij de laatstgenoemde figuur treft men gewoonlijk aan dat alle genotsrechten "voor eeuwig" aan de economische eigenaar worden verstrekt, dat deze zijn rechten onbeperkt kan overdragen, en dat de tegenprestatie op de voorhand en ineens wordt voldaan.

Er blijft intussen één relevant verschil: de economische eigenaar kan er gewoonlijk aanspraak op maken dat hem, als hij daartoe de wens te kennen geeft, de juridische eigendom wordt overgedragen. Dat kan de huurder in de zojuist veronderstelde situatie niet.

16) Na deze tour d'horizon kom ik aan het in alinea 8 hiervóór als tweede genoemde thema: de invloed van bescherming van langdurige genotsrechten - bijvoorbeeld van de huurder - op de positie van andere crediteuren van diens wederpartij (bijvoorbeeld: de verhuurder).

Daarbij dringt zich natuurlijk op de regel, voor Nederland inmiddels van dwingend recht voor gebouwd onroerend goed e.a., van art. 7:226 BW, en voorheen van art. 7A:1612 BW (oud), dat overeenstemt met art. 7A: 1593 BWNA, waarover partijen in deze zaak - mede - strijden: de regel dat "koop geen huur breekt".

Door deze regel bezit het recht van de huurder een zeker "goederenrechtelijk effect": evenals dat bij het recht van de erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker geldt, raakt overdracht van de ("blote") eigendom de rechten van de genoemden niet: die blijven onverkort gelden, zij het ten opzichte van een "nieuwe" wederpartij, de verkrijger van die eigendom.

18) Het voortduren van de verplichtingen uit een huurovereenkomst (ook) na faillissement van de verhuurder kan een wezenlijke belasting van de boedel opleveren, o.a. in die zin dat de boedel (even afgezien van de ruimte die het in de vorige alinea aangehaalde arrest mogelijk biedt), gehouden kan zijn de verplichtingen uit de huurovereenkomst te (blijven) honoreren, terwijl daar geen baten uit de huur (meer) tegenover staan.

Dat kan op verschillende manieren gebeuren: het kan zijn dat de huurder ten titel van verrekening of anderszins, kan aanvoeren dat hij niet tot effectieve betaling van de huur genoodzaakt kan worden; het kan zijn dat de huurpenningen op de voorhand gecedeerd of (stil) verpand waren aan een derde (of dat er ten gunste van een derde beslag was gelegd), en dat de verhuurder uit dien hoofde niet langer aanspraak op de huurpenningen kon maken; of het kan zijn dat de huur vóór faillissement al (al-dan-niet ineens) was vooruitbetaald.

a) Bij HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2 is geoordeeld dat verrekening in verband met een vordering van de huurder op diens gefailleerde verhuurder, met de huurpenningen die voor na faillissement ten laste van de boedel verstrekt huurgenot verschuldigd worden, niet is toegestaan; omdat, kort gezegd, daarmee een niet te rechtvaardigen inbreuk op de paritas creditorum zou plaatsvinden(12).

b) Bij HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 m.nt. G, rov. 3.2 is geoordeeld dat cessie van toekomstige huurtermijnen met werking vanaf de faillissementsdatum niet kan worden ingeroepen tegen de boedel(13). Ik neem aan dat dat ook geldt voor (stille) verpanding.

21) Nu is het zo dat de curator langs (tenminste) twee wegen een in een faillissements-boedel vallend verhuurd object ten gunste van de boedel kan "realiseren": hij kan ervoor kiezen de huur te blijven innen en daarmee baten voor de boedel te vergaren; of hij kan kiezen voor verkoop (in verhuurde staat) (16).

De eerste mogelijkheid wordt door de zojuist besproken rechtspraak binnen bereik gebracht, ook als op de na faillissementsdatum openvallende huurtermijnen rechten/

aanspraken van derden rusten.

22) Om voor de hand liggende redenen is de tweede mogelijkheid (dus: verkoop van het verhuurde in verhuurde staat) óók alleen dan daadwerkelijk beschikbaar, als het niet zo is dat (althans: waar een langer lopende huurrelatie bestaat), degenen die rechten op toekomstige huurpenningen hebben gevestigd, die rechten kunnen tegenwerpen aan de partij die de zaak van de curator koopt.

Zou dat namelijk wél kunnen, dan moet de koper er rekening mee houden dat de aan het gehuurde verbonden aanspraken op huurpenningen gedurende langere tijd niet aan hem, koper, ten goede zullen komen, maar aan de derden die rechten of aanspraken anderszins op de huurpenningen hadden gevestigd. Voor een huurobject dat gedurende lange(re) tijd geen effectieve huur zal opbrengen omdat de huurtermijnen op de voorhand aan anderen zijn "vergeven", kan geen reële (koop)prijs worden bedongen. Ergo: als de verhoudingen zo liggen als zojuist geschetst, komt verkoop van het verhuurde niet als reële mogelijkheid in aanmerking.

24) Of de tweede mogelijkheid (verkoop van het verhuurde met handhaving van de bestaande huur) beschikbaar is, hangt dan om de in alinea 22 aangegeven redenen ervan af, of de koper (die ingevolge art. 7:226 BW of de "parallelle" bepaling van Antilliaans recht, als verhuurder tegenover de "zittende" huurder komt te staan), heeft te respecteren dat de huur al betaald is, en daarom niet meer gevorderd kan worden.

Wanneer dat het geval is - en ik geef maar meteen aan dat ik denk dát dat inderdaad het geval is -, doet het in alinea 22 beschreven dilemma zich in volle omvang voor: want voor een huurobject dat langere tijd geen huur zal genereren is geen reële koopprijs te bedingen. De koper moet er immers van uit gaan dat het object hem, althans geruime tijd, alleen geld zal kosten en niets zal opleveren. Dan behoeft weinig toelichting, dat (ook) de optie van verkoop niet reëel is.

26) In de lijn van het arrest van 3 november 2006 (NJ 2007, 155) kan men zich afvragen of voor de curator de weg open staat van het ontzeggen, aan de "zittende" huurder, van het voorgezette genot van het gehuurde, op de voet van de in rov. 3.5 van dat arrest uitgesproken gedachte.

Zoals in voetnoot 10 al aangestipt ga ik ervan uit dat die gedachte, toegepast op de hier veronderstelde feitencomplex, zo mag worden begrepen dat de schuldeiser in de positie van de hier veronderstelde huurder (die recht heeft op lang lopende huurrechten, en die de huurpenningen voor langere tijd vooruit heeft betaald), de rechten uit de (huur)overeenkomst niet mag blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware, omdat dat een onaanvaardbare inbreuk op de paritas creditorum zou opleveren (waar men in de lijn van het arrest van 22 oktober 1989 aan kan toevoegen: omdat dat bovendien een onaanvaardbare verzwaring van het beheer van de boedel zou betekenen).

Aan die gedachte(n) zou dan inherent zijn dat de curator beëindiging van het daadwerkelijk verwezenlijken van het huurgenot zou moeten kunnen verlangen(17). Aansluitend daarop zou de curator de zaak dan opnieuw kunnen verhuren, en zo baten voor de boedel kunnen genereren.

27) Of in dit geval (en uitgaand van de juistheid van de zo-even besproken gedachten) ook verkoop van het verhuurde in aanmerking zou komen, hangt af van de in alinea's 22 - 24 hiervóór besproken vragen: brengt de regel "koop breekt geen huur" ook in deze situatie mee dat de koper - in de hier gevolgde veronderstelling dus: anders dan de curator - gehouden is de rechten van huurders te respecteren, met inbegrip van de bijzonderheden waardoor het invorderen van de huur (voor langere tijd) wordt belet?

In de al aangehaalde noot van Van Schilfgaarde onder NJ 2007, 155 wordt erop gezinspeeld dat dat inderdaad het geval is (hij gebruikt daar de beeldspraak, dat de rechten van de huurder zolang het gehuurde tot de boedel behoort, "sluimerend" zijn. Zodra de door het faillissement ontstane belemmeringen eindigen, houdt de "sluimertoestand" echter op).

28) Ik zou denken dat de zojuist bedoelde consequentie inderdaad voortvloeit uit de hybride benadering die de wet bij huurrechten te zien geeft: in de verhouding verhuurder/huurder gaat het om (louter) obligatoire rechten, die in geval van faillissement ook op dezelfde voet als (alle) obligatoire rechten worden bejegend. Die bejegening kan aldus worden samengevat dat, ofschoon het faillissement obligatoire rechten qua inhoud en omvang onverlet laat, de uitoefening van die rechten wordt beperkt, doordat die uitoefening alleen langs de weg van verificatie mogelijk wordt gemaakt.

Bij vervreemding van het huurobject krijgt het recht van de huurder door de regels van de art. 7:226 BW en 7A: 1593 BWNA respectievelijk, echter een werking die aan "goederenrechtelijke" werking equivalent is. De verkrijger is gehouden de rechten van de huurder onverkort te respecteren.

Door dit verschil in bejegening krijgt men in de ene situatie wezenlijk andere uitkomsten dan in de andere.

29) De wet schept hier dus een dilemma, en de rechter staat, wanneer dat dilemma hem zou worden voorgelegd(18), voor een lastige keuze: volgen van de "gespleten" wijze waarop de wet de "derdenwerking" van huurrechten regelt (wat in de in alinea's 23 - 25 besproken situatie een onontwarbare knoop kan opleveren); of opteren voor de andere oplossing, waarbij - in het verlengde van de in alinea 19 aangehaalde rechtspraak -, aan de belangen van de paritas creditorum en het deugdelijke beheer van de boedel voorrang wordt gegeven.

Die "voorrang" zou dan ook de consequentie met zich mee (moeten) brengen dat aan de regel "koop breekt geen huur" effect wordt onthouden, althans in die gevallen waarin in een faillissementsboedel een zaak valt waarvoor langlopende huurverplichtingen gelden, terwijl daartegenover, doordat de tegenprestatie al (geheel) is voldaan, geen aanspraak op baten meer geldend kan worden gemaakt. Voor dat geval geldt immers, zoals in alinea's 22 - 25 hiervóór aangegeven, dat het huurobject onverkoopbaar is als de koper gehouden zou zijn de huurrechten te respecteren; en dat de boedel dus "opgezadeld" zou blijven met een zaak waarmee wél relevante lasten verbonden zijn, terwijl die niet op een zinvolle wijze kan worden geliquideerd of (anderszins) lonend gemaakt(19),(20).

30) Na deze omweg - en onder aanbieding van mijn excuses daarvoor - kom ik dan tot bespreking van de klachten van het middel.

Die klachten zijn voor het merendeel gericht op de vraag of, naar huidig Antilliaans recht, moet worden vastgehouden aan de in oudere Nederlandse rechtspraak aanvaarde regel dat overeenkomsten waarbij "altijddurende" genotsrechten van ruimere strekking worden verleend, niet mogen worden aangemerkt als huurovereenkomsten, en dus niet onderworpen zijn aan de regel van art. 7A:1612 BW (oud) resp. art. 7A:1593 BWNA(21).

32) Tegen die achtergrond zou ik denken dat het in aanmerking komt, het begrip "huur" waardoor een beroep op de regel "koop breekt geen huur" mogelijk wordt, enigszins beperkt uit te leggen; en om daaronder niet te begrijpen die contractuele situaties waardoor genotsrechten van (zeer) lange duur worden verleend, terwijl tegenover die genotsrechten geen verplichting (meer) staat om een tegenprestatie te voldoen(23).

Ik kom daartoe langs beide hiervóór besproken wegen:

a) Ten eerste denk ik dat de rechtsfiguren die ik hier op het oog heb, eerder te rubriceren zijn onder het "normaaltype" van het rechtsinstituut van koop, dan dat van huur: het gaat immers om de eenmalige verlening van gebruiksrechten voor een duur die de levensduur die men van het betreffende object kan verwachten, geheel, of tenminste voor een belangrijk deel, "in beslag neemt"; en de tegenprestatie is, à l'instar van het "normaaltype" van de koopprijs, voldaan terwijl het genotsrecht nog tot lang daarna zal voortduren.

Zoals in de alinea's 9 - 15 onder ogen gezien, vertonen de verschillende rechtsinstituten die voor de verstrekking van genotsrechten beschikbaar zijn, een aanmerkelijke mate van "overlap". Verlening van genotsrechten voor - zoals in casu - de gehele duur van het voorwerp van die rechten (hier: de erfpachtsrechten waarover de betrokkenen konden beschikken - die intussen van zodanig lange duur zijn dat zich als aannemelijk opdringt, dat de "economische levensduur" van de daaronder begrepen appartementen de duur van de erfpacht niet of nauwelijks zal overschrijden), met daartegenover een eenmalige betaling, kán weliswaar onder de ruime wettelijke omschrijving van huur gebracht worden, maar verschilt inhoudelijk zodanig van het "normaaltype" dat de wet kennelijk bij huur voor ogen heeft - en nadert daarentegen dusdanig tot wat bij koop als "normaaltype" voor ogen staat -, dat de ruimhartige uitleg van art. 7A:1593 BWNA die het middel verdedigt, mij in zo'n geval niet aangewezen lijkt.

b) En ten tweede lijkt mij dat de ruimhartige uitleg die het middel verdedigt, niet spoort met de bedenkingen met het oog op faillissementsrecht, die in de alinea's 16 - 29 werden besproken; terwijl, zoals gezegd, het onderhavige probleem zo nauw met faillissement verbonden is dat een beoordeling zónder met de eigenaardigheden van de faillissementssituatie rekening te houden, mij onjuist zou toeschijnen.

33) Ik veroorloof mij nog twee opmerkingen die buiten het kader van het eerder besprokene vallen:

De eerste opmerking is deze, dat natuurlijk opvalt dat het GHvJ (in rov. 3.1) heeft vastgesteld dat de partij van wie [eiseres] haar rechten verwierf, "economisch eigenaar" van de daarbij betrokken erfpachtsrechten was. Dat roept allicht de associatie op met het geval dat in HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316 m.nt. PvS, rov. 3.1.2 werd beoordeeld. Ook in dat geval ging het om verhuur door een "economische eigenaar" en overdracht van diens rechten aan een rechtsopvolger; en zoals bekend nam de Hoge Raad aan dat art. 7A:1612 BW (oud) op een dergelijke overdracht niet van toepassing is.

Voor deze zaak kan met deze opmerking worden volstaan: het vraagpunt dat men naar aanleiding van dit arrest zou kunnen opwerpen is in cassatie niet opgeworpen; en men kan veronderstellen dat de overeenkomst tussen de curator en Kura Hulanda waarvan het GHvJ in rov. 3.2 de grote lijnen vermeldt, er ook toe leidt dat in dit geval Kura Hulanda wél gehouden is, (analogische) toepassing van art. 7A:1593 BWNA tegen zich te laten gelden.

34) Een tweede opmerking betreft het volgende: in het per 1 augustus 2003 ingevoerde "nieuwe" Nederlandse huurrecht is, zoals bekend, het vereiste dat huur "gedurende eenen bepaalden tijd"(24) moest worden overeengekomen, verlaten. In art. 7:201 BW vindt men geen beperking van dezelfde strekking.

De nieuwe regel is in de Memorie van Toelichting(25) verdedigd met het argument dat de regeling voor onvoorziene omstandigheden van art. 6:258 BW voldoende waarborg biedt tegen ongewenste ontwikkelingen.

38) Het heeft er, dit zo zijnde, de schijn van dat de wetgever meende dat met het nieuwe art. 7:201 BW overeenkomsten mogelijk werden gemaakt die daarvóór (om onvoldoende klemmende redenen) voor onmogelijk werden gehouden. Volgens mij is dat dus niet zo: het "oude" recht verzette zich niet tegen het verstrekken van "eeuwigdurende" genotsrechten, maar kwalificeerde die niet als huurrechten.

Vanuit die gezichtshoek benaderd, is een - mogelijk niet bedoeld - effect van het nieuwe Nederlandse art. 7:201 BW, dat overeenkomsten die ook daarvóór al toelaatbaar waren (maar die destijds niet als huurovereenkomsten werden aangemerkt), voortaan wél voor kwalificatie als huurovereenkomst in aanmerking komen; met als gevolg dat ook de regel van art. 7:226 BW (inmiddels: dwingendrechtelijk) voor die overeenkomsten geldt; en terwijl, om de hoger uitvoeriger onderzochte redenen, er juist bij "eeuwigdurende" overeenkomsten, en zeker als daar een vorm voor gekozen is die materieel dichter bij koop ligt dan bij huur, een verhoudingsgewijs grote kans bestaat dat toepassing van art. 7:226 BW tot minder gelukkige uitkomsten leidt.

39) De gevolgtrekking die ik aan deze beschouwingen verbind is, dat er geen gerede aanleiding bestaat om voor het Antilliaanse recht aansluiting te zoeken bij de niet onverdeeld gelukkige keuze die, in de door mij gevolgde benadering, de Nederlandse wetgever op dit punt in het nieuwe huurrecht gemaakt heeft.

Het zal duidelijk zijn dat deze beschouwingen mij sterken ten aanzien van de eerder verdedigde uitkomst, te weten: dat er geen aanleiding is om art. 7A:1565 BWNA uit te leggen in de door het middel, in het bijzonder in onderdeel I, verdedigde ruime zin.

41) Met onderdeel II van het middel ligt het anders. Dat geldt overigens niet, voorzover dit onderdeel de argumenten van onderdeel I, al-dan-niet met enige herschikking, opnieuw in stelling brengt: allicht beoordeel ik die ook in deze vorm niet als doeltreffend.

Het geldt echter wel voorzover het zich er op beroept dat namens [eiseres] was aangevoerd dat de haar verleende genotsrechten niet eeuwigdurend waren, maar verbonden waren met het einde van de erfpacht (op zijn vroegst) in het jaar 2057.

Ik teken daarbij aan dat in de door mij in alinea's 23 - 29 hiervóór verdedigde opvatting, de curator in het faillissement een niet-goederenrechtelijk tot stand gekomen genotsrecht, zeker wanneer dat de gehele levensduur van een in de boedel vallend goed bestrijkt én daar geen ten gunste van de boedel vallende tegenprestatie (meer) tegenover staat, niet zou hoeven te respecteren.

In dit cassatiegeding worden de regels die ik in dit verband als mogelijkheid heb geopperd, echter niet aan de orde gesteld. Wat ik daarover heb gezegd speelt daarom slechts een rol, voorzover het kan bijdragen tot beoordeling van de wél aan de orde gestelde vraag van uitleg van art. 7A:1565 BWNA (en met name het daarin opgenomen vereiste van de "bepaalde duur").

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 3.1 - 3.2 van het in cassatie bestreden vonnis en rov. 2.1 - 2.4 van het in de eerste aanleg op 10 januari 2005 gewezen vonnis.

2 Opmerkelijk genoeg had het GHvJ één week eerder een vonnis gewezen waarin, in goeddeels vergelijkbare omstandigheden, de tegengestelde uitkomst werd bereikt - zie GHvJ 8 november 2005, NJF 2006, 202, rov. 4.2.2. Het is in elk geval duidelijk dat er behoefte bestaat aan bevordering van de rechtseenheid.

3 Maar een variant als het recht van terugkoop, laat zien dat ook op eigendomsoverdracht gerichte rechtsfiguren met het oog op tijdelijke genotsverschaffing gebruikt kunnen worden.

4 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.4.

5 Zie bijvoorbeeld art. 5:89 en 5:103 BW.

6 Kura Hulanda had overigens gesteld dat de door [eiseres] verworven rechten overdraagbaar waren, en had er ook op gewezen dat bij overdracht verkregen winst (hetzelfde geldt intussen allicht voor verlies), voor rekening van [eiseres] zou komen.

7 Art. 5:85 lid 2 en art. 5:101 lid 3 BW.

8 Art. 3:203 BW.

9 Een enigszins vergelijkbaar geval kwam aan de orde in HR 8 november 1968, NJ 1969, 11 ("O. aangaande dit middel"), een van de "leading cases" over het vereiste van een beperkte duur van huurovereenkomsten naar het "oude" Nederlandse huurrecht.

10 Ik druk mij enigszins behoedzaam uit, mede omdat de noot van Van Schilfgaarde bij het arrest er blijk van geeft dat men kan betwijfelen of het arrest de genoemde consequenties werkelijk beoogt. Intussen: in het hierna te verdedigen betoog zal ik er wel van uitgaan dat dit de strekking van de aangehaalde overwegingen uit dit arrest is.

11 In het geval van beslag op in de boedel vallende huurtermijnen wordt rechtstreeks voorzien door art. 33 lid 2 F.

12 Daarentegen werd verrekening ten gunste van de huurder en ten laste van degeen die door overdracht uit de failliete boedel, op de voet van art. 7A:1612 BW (oud) verhuurder was geworden, klaarblijkelijk - maar impliciet - wél als toelaatbaar aangemerkt, HR 21 januari 2000, NJ 2000, 237, rov. 3.4.3; zie in dit verband het in alinea's 22 - 24 en 26 - 28 hierna besprokene.

13 Een dergelijke cessie kan daarentegen wél worden ingeroepen tegen de verkrijger van een verhuurd pand buiten faillissement, HR 25 januari 1991, NJ 1992, 172 m.nt. HJS, rov. 3.3, met verwijzing naar HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 m.nt. EMM.

14 Bijvoorbeeld: via de verrekeningsmogelijkheid, waarvan met recht wordt gezegd dat die ook als een vorm van privilege of (zakelijke) zekerheid valt aan te merken (zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 528; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539 m.nt. PvS, rov. 3.4).

15 Wederom: rov. 3.2 van HR 22 december 1989, NJ 1990 m.nt. PvS.

16 Waar rechtens de mogelijkheid bestaat om de huur te beëindigen, kan de curator ook die mogelijkheid benutten (bijvoorbeeld om verkoop in onverhuurde staat te bewerkstelligen, of om voor lucratievere verhuur aan een derde te kiezen). Deze mogelijkheid is bij een niet-opzegbare huur in elk geval niet rechtstreeks beschikbaar.

17 Zie ook alinea's 20 en 25 van de conclusie voor het in NJ 2007, 155 gepubliceerde arrest. Aan de complicaties in verband met retentierecht (zie alinea's 26 - 28 van de bedoelde conclusie) ga ik, om een reeds tamelijk ingewikkeld betoog niet nog verder te compliceren, thans voorbij.

18 Dit dilemma wordt in deze zaak overigens niet rechtstreeks aan de rechter voorgelegd. De reden dat ik daar toch de aandacht voor vraag is, zoals hierna zal blijken, dat ik meen dat de kwestie van betekenis is (ook) voor de uitleg van art. 7A:1565 en art. 7A:1593 BWNA.

19 Volledigheidshalve: als men de in alinea 26 hiervóór beschreven weg als begaanbaar aanmerkt, zou die wel een (smalle) opening kunnen bieden voor het ten gunste van de boedel "lonend maken" van een object dat verkeert in de hier veronderstelde situatie (lang lopende huurrechten, huur voor lange tijd vooruitbetaald).

20 In het al aangehaalde arrest HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539 m.nt. PvS, rov. 3.4 en 3.5 werd - naar ik benadruk: in totaal andere omstandigheden - een voor de faillissementssituatie geschreven regel toegepast op een geval, waarin het uit de faillissementsboedel stammende goed door vervreemding buiten het door de wet gegeven bereik van die regel was komen te vallen. Een (enigszins) vergelijkbaar probleem, waarvoor een (enigszins) vergelijkbare oplossing werd gekozen.

21 Zie over deze regel de al aangehaalde beslissing HR 8 november 1968, NJ 1969, 11 ("O. aangaande dit middel"); Handboek Huurrecht (losbl.), Oldenhuis en Makkink, art. 1584, aant. 43; Asser-Abas 5 II, tweede supplement, 2001, nr. 5; en bijvoorbeeld Burgers, TAR 2005, p. 223 en Arduin, Timesharing, 1993, p. 130 - 131.

22 De partij die dergelijke rechten verleent en de zaak vervolgens met miskenning van de verleende rechten vervreemdt zal, aangenomen dat die niet insolvent is en dus verhaal biedt, voor de ontstane schade van de "huurder" en/of de verkrijger aansprakelijk zijn én ook aangesproken kunnen worden. Ik veronderstel dat zo'n partij zich maar hoogst zelden in een dergelijk lastig parket zal (laten) manoeuvreren.

23 In de genoemde opzichten verschilt het hier te beoordelen geval van dat, dat in HR 4 mei 2007, RvdW 2007, 488 beoordeeld werd (en waar in de conclusie vóór het arrest, in de tweede met 31 genummerde alinea, een ruimhartige toepassing van de regels van huurrecht op dat geval wordt aanbevolen). De overeenkomst uit RvdW 2007, 488 had, behoudens de uitzonderlijke bepaling betreffende de contractsduur, in alle opzichten de trekken van een "gewone" huurovereenkomst; en er speelde geen aspect van faillissement en crediteurenbescherming. De twee aanstonds nader aan te duiden gegevens die mijn oordeel in deze zaak in belangrijke mate "sturen", ontbraken dus in het geval uit RvdW 2007, 488.

24 Deze bepaling werd, blijkens de in voetnoot 21 aangehaalde bronnen, door de Hoge Raad aldus uitgelegd, dat die - op het voetspoor van het verbod, in het Franse recht, van "bail perpétuel" - zich verzette tegen "altijddurende" huur.

25 Kamerstukken II 1997 - 1998, 26 089, nr. 3, p. 11.

26 Voor een geval van huurrecht: HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493, rov. 4.3.2.

27 Zo nodig door de "schakelbepaling" van art. 6:216 BW toe te passen.

28 Zie alinea's 9 - 18 van de conclusie voor HR 7 oktober 2005, NJ 2005, 530.

29 Pb EG L 280 van 1994, p. 83 e.v.

30 Wat dat betreft is de Memorie van Toelichting bij de Antilliaanse Landsverordening van de overeenkomstige strekking (Zitting 2004 - 2005, 2903, nr. 3), alinea 5, illustratief: ongeveer alle denkbare varianten van juridische vormgeving passeren daar de revue.

Ik vermeld intussen dat t.a.p., en ook in de nota naar aanleiding van het verslag (Staten 2004 - 2005, 2903, nr. 5, p. 2) als mogelijk wordt verondersteld, dat een op langdurige genotsrechten gerichte overeenkomst met een eenmalig vooruitbetaalde prijs, wél als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Daarbij verdient opmerking dat de stellers van deze stukken kennelijk als richtinggevend hebben aangemerkt het arrest van het GHvJ van 27 september 2002, TAR 2003, p,. 47 e.v.; terwijl in de onderhavige cassatieprocedure juist aan de orde is, welke van de keuzes die het GHvJ in dit opzicht (in verschillende zin) heeft gemaakt, als de betere moet worden aangemerkt. Daarom ben ik geneigd aan de wetgevingsgeschiedenis van het jongste Antilliaanse recht op dit punt, slechts een beperkte betekenis toe te kennen: de wetgever wil, zo te zien, van de rechter vernemen hoe de verhoudingen rechtens beoordeeld moeten worden.

31 In cassatie kan niet worden vastgesteld of de aan [eiseres] verleende rechten inderdaad als oneindig (of juist als eindig) bedoeld waren.

Welk gewicht in dit verband toekomt aan het feit dat de aan [eiseres] verleende rechten wel de gehele duur van het recht van haar wederpartij "beslaan", en misschien ook (praktisch) de gehele "economische levensduur" van de appartementen waar het om gaat, lijkt mij (ook) iets dat in de feitelijke beoordeling moet worden "meegenomen".

32 Het omgekeerde geldt niet: dat partijen bedoeld hebben géén huurovereenkomst te sluiten, sluit niet uit - integendeel - dat wat zij zijn overeengekomen, materieel als een huurovereenkomst moet worden beoordeeld. Maar in "grensgevallen" kán het feit dat partijen bedoelden, iets anders dan een huurovereenkomst aan te gaan (terwijl zij zich ook dienovereenkomstig hebben gedragen), bijdragen tot de bevinding dat er inderdaad geen huurovereenkomst is - zoals dat ook op het grensvlak van de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht het geval kan zijn (zie HR 10 december 2004, JAR 2005, 15, rov. 3.5, verwijzend naar HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, rov. 3.4).