Parket bij de Hoge Raad, 11-12-2007, BB6220, 00464/07

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "medeplegen van moord"en 2. meer subsidiair "medeplegen van voorbereiding van moord" en 5. "medeplegen van een lijk verbergen en wegvoeren met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen" veroordeeld tot 14 jaren gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het verzoek van de raadsman om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen bij de Rechter-Commissaris te doen horen onvoldoende met redenen omkleed heeft afgewezen.

4. Voor de gang van zaken rond het verzoek en de afwijzing daarvan verwijs ik naar de toelichting op het middel.

5. Het Hof heeft bij de afwijzing van het verzoek, zoals ook in de toelichting op het middel wordt aangegeven, de juiste maatstaf toegepast. Anders dan de opsteller van het middel meent, was mijns inziens het Hof niet gehouden tot nadere motivering. Ik neem daarbij in aanmerking dat de beide getuigen hun verklaringen op schrift hadden gesteld en dat de desbetreffende brieven door de raadsman ter zitting zijn overgelegd. Dat de beide getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij aan het papier hadden toevertrouwd, is door de raadsman niet gesteld, terwijl door hem evenmin een andere reden is opgegeven waarom het horen door de rechter-commissaris toegevoegde waarde zou hebben. Dat het Hof zich in staat achtte om zich op basis van de inhoud van de brieven een oordeel te vormen over de geloofwaardigheid van hetgeen daarin werd verklaard, is dan ook alleszins begrijpelijk.

6. Dat het Hof in een nadere bewijsoverweging beargumenteert waarom het de brieven niet geloofwaardig acht, doet, anders dan de steller van het middel doet voorkomen, daaraan niet af. Het onderstreept veeleer dat de betrouwbaarheid van de op schrift gestelde verklaringen heel goed kon worden beoordeeld zonder de getuigen te horen. Ik merk daarbij nog op dat de gedachte dat men aan een persoon kan zien of hij de waarheid spreekt of niet (hetgeen een argument zou opleveren om de getuige in persoon te laten verschijnen) door rechtspsychologisch onderzoek niet wordt bevestigd.

7. Het middel faalt derhalve.

8. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, doordat één van zijn mededaders met een mes meermalen in de borststreek van [slachtoffer] heeft gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan blijken dat die [slachtoffer] is overleden ten gevolge van het meermalen in de borststreek steken van die [slachtoffer], althans heeft het Hof ten onrechte ten behoeve van de bewezenverklaring redengevend geacht een sectieverslag van het NFI, nu uit dit verslag niet zonder meer kan volgen dat het slachtoffer meermalen in de borst is gestoken.

9. Het Hof heeft, voorzover voor dit middel van belang, bewezenverklaard dat verdachte:

"(...) op 10 mei 2003 te Leiden tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade, [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft een van zijn mededaders met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg met een mes meermalen in de borststreek van die [slachtoffer] gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden"

10. Het Hof heeft deze bewezenverklaring, voor zover voor dit middel van belang, doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

Op 16 mei 2003 heeft ondergetekende de uit- en inwendige schouwing verricht van het lijk van [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]), geboren op [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats] en dood aangetroffen te Den Haag op 15 mei 2003.

Een andere, bijkomende ziekelijke doodsoorzaak is bij sectie niet gebleken.

(...)

11. een politieproces-verbaal van 17 juli 2003 opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende als de tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [medeverdachte] -zakelijk weergegeven-:

12. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit het sectierapport weliswaar kan volgen dat het slachtoffer meermalen is gestoken, alsmede dat éénmaal in de borst (het hart) is gestoken, maar niet zonder meer dat het slachtoffer is overleden doordat meermalen in de borst is gestoken.

13. Het komt mij voor dat het middel berust op een onjuiste lezing van de bewezenverklaring. Het Hof zal de daarin voorkomende term "borststreek" zo hebben uitgelegd dat die term zich niet beperkte tot de borstkas, maar mede de bovenbuik omvatte. Bij die uitleg - die met de bewoordingen van de tenlastelegging te verenigen is - kan de verklaring van de patholoog inhoudende dat de messteken zich in de borst en bovenbuik bevonden, gezien worden als een precisering van de verklaring van [medeverdachte] dat hij het slachtoffer in de borstkas heeft gestoken.

14. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

15. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte het onder 2 meer subsidiair tenlastegelegde bewezen heeft verklaard, nu het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Het middel valt in twee grieven uiteen.

"(...) We hadden wel besproken hóe het moest gebeuren, maar niet een exacte tijd en plaats afgesproken. Ik moest ieder moment stand-by staan in afwachting van een telefoontje. Eerst moest er een vuurwapen worden geregeld. Dat had ik [verdachte] gevraagd. Het was [verdachte] echter niet gelukt om dit te regelen. Toen werd afgesproken dat de moord met een ander wapen plaats zou vinden. Het betrof een mes. Ik heb twee keer rechtstreeks telefonisch contact met [verdachte] gehad. Voor het overige verliep het contact via [betrokkene 3]. Dit was zo afgesproken met [verdachte]. (...)"

8. een politieproces-verbaal inhoudende de verklaring van [medeverdachte] afgelegd op 17 juli 2003:

"Ik kwam rond 12 april 2003 in Nederland aan. Ik hield contact met [betrokkene 3], want hij sprak [verdachte] dagelijks. Ik moest weten hoe het met het wapen zat, dat [verdachte] nog moest leveren. Op een dag hebben we elkaar ontmoet. Tijdens deze ontmoeting gaf [verdachte] aan dat het hem niet lukte een wapen te regelen. Hij zei dat ik het dan maar op een stille manier moest regelen, met een mes. Daarnaast merkte [verdachte] op dat het ook belangrijk was dat het niet op een afrekening moest lijken. Van een vuurwapen kun je ook veel sporen halen. Ik moest van [verdachte] bij mijn plan blijven, maar hem nu doodsteken in de buurt van zijn woning. (...)"

9. een politieproces-verbaal inhoudende de verklaring van [medeverdachte] afgelegd op 17 juli 2003:

10. De verklaring van de getuige [medeverdachte] afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2006:

"Ik heb eerder verklaard hoe het allemaal gegaan is en bij die verklaring blijf ik. [Verdachte] heeft mij de opdracht voor de moord gegeven. Toen heb ik daarvoor een mes geregeld. Daarmee heb ik de man doodgestoken."

18. De eerste grief houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte bij de verwerving van het mes aanwezig is geweest en/of dat die verwerving is geschied in bewust, nauw en volledig overleg met verdachte.

19. Bewezen is verklaard dat de verdachte het bewuste mes opzettelijk "tezamen en in vereniging met één van zijn mededaders" heeft verworven. Uit bovenstaande bewijsmiddelen volgt dat verdachte degene was die bepaalde dat, op welke wijze en wanneer de moord diende te geschieden, dat verdachte besloot dat de moord niet met een vuurwapen doch met een mes diende te geschieden, dat verdachte [medeverdachte] opdroeg een mes te regelen en dat deze [medeverdachte] het mes met kennelijk goedvinden van de verdachte in de caravan legde waarover de verdachte de zeggenschap had. Hieruit heeft het Hof kunnen afleiden dat de verwerving van het mes in een volledige, bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte] heeft plaatsgevonden.

20. De eerste grief van het middel faalt derhalve.

21. De tweede grief van het middel houdt in dat uit de bewijsmiddelen weliswaar kan volgen dat een ander het mes in Leiden voorhanden heeft gehad, maar niet zonder meer dat dit mes ook in Leiden is verworven.

22. Aangenomen wordt, onder meer met een beroep op de wetsgeschiedenis, dat de voorbereidingshandeling haar eigen plaats heeft, en dat derhalve als plaats niet heeft te gelden de plaats waar het strafbare feit dat werd voorbereid, zou worden gepleegd.(1) Ik ga er vooralsnog vanuit dat HR 18 december 2001, NJ 2003, 315 (waarin als plaats van het delict van art. 140 Sr ook werd aangemerkt de plaats waar het oogmerk van de organisatie zich zou verwezenlijken) in dit opzicht geen wijziging heeft gebracht in het geldende recht.(2)

23. Het gegeven dat de moord te Leiden werd gepleegd, betekent dus nog niet dat de voorbereiding van die moord aldaar is begaan. Uit de bewijsmiddelen valt niet af te leiden op welke plaats [medeverdachte] het door hem 'geregelde' mes voor het eerst in handen kreeg. Uit de bewijsmiddelen valt echter wel af te leiden dat [medeverdachte] in nauw overleg met verdachte een mes heeft geregeld en dat [medeverdachte] dit mes al een week voor de moord in de caravan op het fabrieksterrein te Leiden heeft gelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het tezamen en in vereniging verwerven van het mes eerst was voltooid toen dat mes in de caravan van verdachte was gelegd. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk omdat het bij die verwerving om voorbereiding ging en het mes in dat licht bezien eerst was 'geregeld' op het moment waarop het voor gebruik gereed lag. Het Hof heeft derhalve kunnen oordelen dat de verwerving door verdachte en zijn mededader ook in Leiden plaats vond.

24. Het middel faalt derhalve in beide onderdelen.

25. Het vierde middel klaagt dat het Hof het onder 2 meer subsidiair bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als het medeplegen van voorbereiding van moord, doch dat het Hof aldus, nu het bewezenverklaarde bezwaarlijk anders is te begrijpen dan het voorbereiden van het in vereniging plegen van moord, bij de beraadslaging de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

26. Tenlastegelegd én bewezenverklaard is dat de verdachte het mes opzettelijk "tezamen en in vereniging met één van zijn mededaders" heeft verworven. Voor zover het middel berust op de gedachte dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring het oog hebben op een handeling die de verdachte hoogst persoonlijk heeft verricht, berust het op een onjuiste lezing van die tenlastelegging en bewezenverklaring. Van grondslagverlating kan in zoverre dus geen sprake zijn.

27. De vraag is vervolgens hoe verdachtes betrokkenheid bij de verwerving van het mes dient te worden gekwalificeerd: als enkelvoudige voorbereiding of als medeplegen van voorbereiding? Ik denk dat het eerste juist is. De accessoiriteitseis bij deelneming brengt mee dat er sprake moet zijn van een voltooid delict of een poging daartoe. Deelneming aan voorbereiding - waarbij nog geen sprake is van een voltooid delict of een strafbare poging - lijkt dus dogmatisch gezien uitgesloten. Verdachtes aandeel in de gezamenlijke verwerving van het mes kan dus eenvoudig als "voorbereiding" in de zin van art. 46 Sr worden gekwalificeerd.(3) Bij wijze van vergelijking kan gewezen worden op de kwalificatie ingeval van feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 Sr. Dat samen met anderen is leidinggegeven, komt in de kwalificatie niet tot uitdrukking.(4)

28. Indien het voorgaande juist is, is de kwalificatie van het Hof niet geheel correct. Aangezien de voorbereiding zich richtte op het medeplegen van moord - en de kwalificatie het voorbereide misdrijf tot uitdrukking moet brengen - had de kwalificatie moeten luiden: "voorbereiding van medeplegen van moord".

29. Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen (helemaal duidelijk is mij dat niet) is het terecht voorgedragen. Uw Raad kan de fout daarbij eigenhandig herstellen.

30. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof met betrekking tot de bewezenverklaarde feiten ten onrechte niet heeft geoordeeld dat er sprake is van een voortgezette handeling, althans dat het oordeel van het Hof dat er sprake is geweest van meerdaadse samenloop, zonder nadere redengeving, onbegrijpelijk is.

31. Ik stel voorop dat het middel hoe dan ook wegens gebrek aan belang niet tot cassatie zal kunnen leiden. Aangezien het onder 1 bewezenverklaarde feit als moord is gekwalificeerd, en dat feit volgens art. 289 Sr zoals dat destijds luidde met levenslange gevangenisstraf of een tijdelijke van ten hoogste twintig jaar kan worden bestraft, kan eventuele meerdaadse samenloop met andere misdrijven niet tot een hogere maximumstraf leiden, ook niet wat de tijdelijke gevangenisstraf betreft (zie art. 10 lid 3 Sr-oud). Voor de maximumstraf maakt het dus niet uit als het Hof ten onrechte geen voortgezette handeling zou hebben aangenomen.(5)

32. Vanwege het belang van de kwestie wil ik het hierbij evenwel niet laten. Ik ben het in zoverre met de opsteller van het middel eens dat het niet goed te begrijpen valt waarom de voorbereiding van de moord en de moord zelf in dit geval als meerdaadse samenloop zouden moeten worden beschouwd. Het komt mij voor dat in casu met de bewezenverklaring van de voltooiing van de moord de voorbereiding ervan een gegeven is. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat de aangewezen weg is om beide feiten als een voortgezette handeling te zien.

33. Er zijn nogal wat schrijvers die opteren voor de eendaadse samenloop van art. 55 lid 1 Sr in geval zowel de voorbereiding als het voltooid delict wordt geconstateerd. De verhouding tussen strafbare voorbereiding en voltooide delict wordt daarbij als volgt omschreven: de strafbare voorbereiding wordt door het eigen daaropvolgende voltooide delict geconsumeerd (Machielse, NLR), de voorbereiding lost als het ware op in poging of voltooiing (De Hullu), de voorbereidingsfase wordt geabsorbeerd in de aansprakelijkheidsgrond van de strafbare poging (Strijards).(6)

Het voorstel vermindert het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld bij voorbereiding tot de helft. (...) De primaire rechtsgrond van deze vermindering is dat de schok voor de rechtsorde die van een voorbereidingshandeling uitgaat vergelijkenderwijs geringer is dan die welke teweeggebracht wordt door het misdrijf zelf of strafbare poging daartoe. De strafvermindering is echter ook noodzakelijk om problemen op het niveau van de eendaadse samenloop te voorkomen. Immers, degeen die een poging begaat of het misdrijf voltooit zal in de meeste gevallen ook voorbereidingsdaden in de zin van het voorgestelde artikel 46 hebben verricht. Zal de dader dan cumulatief strafbaar zijn: strafbaar voor de voorbereiding en al of niet geschorste uitvoering? Het feitelijk geheel valt immers in deze gevallen te rubriceren onder meer dan een delictsomschrijving. Nu evenwel de zwaarte van de wettelijke hoofdstraf voor voorbereiding steeds beduidend zal verschillen van die voor de poging voorzien, leidt toepassing van de in artikel 55 eerste lid, neergelegde regel altijd tot uitsluiting van de aansprakelijkheid voor strafbare voorbereiding."

35. Wellicht zijn er gevallen denkbaar waarin de voorbereiding en het voltooide delict zo los van elkaar staan dat niet van eendaadse samenloop kan worden gesproken.(8) Van zo'n geval is - gelet op de gebezigde bewijsmiddelen - hier geen sprake. Nu door de verdediging ter zitting van het Hof geen aandacht is gevraagd voor het vraagstuk van de samenloop, zou ik het ervoor willen houden dat het Hof enkel heeft verzuimd art. 55 Sr aan te halen.(9) Dat is een fout die in cassatie kan worden hersteld.

36. Dat het Hof het verbergen van het stoffelijk overschot als meerdaadse samenloop heeft aangemerkt, acht ik intussen niet onbegrijpelijk. Ik wijs er daarbij op dat in feitelijke aanleg op dit punt geen verweer is gevoerd, zodat het Hof niet tot nadere motivering was gehouden.

37. Ik meen dan ook dat het middel slaagt, doch alleen voorzover het erover klaagt dat het Hof heeft verzuimd art. 55 Sr aan te halen.

38. Het eerste, tweede en derde middel falen en kunnen, met uitzondering van de tweede klacht van het derde middel, worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het vierde en het vijfde middel slagen alleen voorzover daarin wordt geklaagd over de kwalificatie van het onder 2 meer subsidiair bewezenverklaarde feit en over het niet aanhalen van art. 55 Sr als toepasselijk wetsartikel.

39. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de kwalificatie van het onder 2 meer subsidiair bewezenverklaarde feit en de aangehaalde wetsartikelen, tot verbetering van de bestreden uitspraak in zoverre en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG