Parket bij de Hoge Raad, 11-04-2008, BC2721, R07/072HR

Conclusie inzake:

tegen

De aan [verzoekers] verleende schone lei is op grond van art. 358a lid 1 Fw ingetrokken. Het geding in cassatie spitst zich toe op de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de schuldenaren tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot de boedel behorende activa tegenover de bewindvoerder hebben verzwegen dan wel deze anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel hebben weten te houden.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verzoekster 2] en [verzoeker 3] waren de vennoten van de vennootschap onder firma [A] (hierna: de vof).

1.2 De rechtbank Zwolle heeft bij beschikking van 29 november 2001 de vof en haar vennoten voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. M.G.I.W. Teunis (hierna: Teunis) tot bewindvoerder.

1.3 Bij beschikking van 2 januari 2002 heeft de rechtbank de aan de vof verleende voorlopige surseance ingetrokken en gelijktijdig het faillissement van de vof uitgesproken. Op diezelfde datum is ook de aan [verzoekster 2] en [verzoeker 3] verleende voorlopige surseance ingetrokken en is ten aanzien van hen de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Teunis is door de rechtbank als curator aangesteld c.q. tot bewindvoerder benoemd.

1.4 Op 11 februari 2003 is ook ten aanzien van [verzoeker 1], die in gemeenschap van goederen met [verzoekster 2] is gehuwd, de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken, eveneens met benoeming van Teunis tot bewindvoerder.

1.5 Het faillissement van de vof is op 5 december 2003 door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst beëindigd.

1.6 Bij vonnis van 24 augustus 2004 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] beëindigd met ingang van de dag waarop de vastgestelde looptijd is verstreken (2 september 2004), zulks onder verlening van de schone lei. Ingevolge vonnis van 2 november 2004 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker 3] - eveneens met verlening van de schone lei - met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (op 24 december 2004) beëindigd.

1.7 Op 17 juli 2006 heeft [verweerster] bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een (kennelijk abusievelijk op 12 juli 2005 gedateerd) verzoek op grond van art. 358a lid 1 Fw, strekkende tot intrekking van de aan [verzoekers] verleende schone lei, ingediend. [Verweerster] heeft aan haar verzoek - samengevat en voor zover thans nog van belang - ten grondslag gelegd dat Teunis de door de vof gedreven onderneming (een slagerij) aan [getuige 1](2) heeft verkocht. [Getuige 1] heeft, naast het bedrijfspand en de machines, ook het woonhuis van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] gekocht. Daarbij zijn buiten Teunis om ook recepten en andere vermogensbestanddelen door [verzoekers] aan [getuige 1] overgedragen, althans zijn daartoe afspraken gemaakt. De betaling hiervan is aldus geregeld dat de na afloop van de toepassing van de schuldsaneringsregeling te realiseren terugverkoop van het woonhuis aan [verzoeker 1] en [verzoekster 2] voor een aanzienlijk lager bedrag zou plaatsvinden. Door zo te handelen heeft [verzoekers], nog steeds volgens [verweerster], buiten de boedel om vermogensbestanddelen te gelde gemaakt.

1.8 [Verzoekers] heeft zich tegen het verzoek van [verweerster] verweerd. Samengevat en voor zover nog van belang heeft zij betoogd dat de lagere (terug)verkoopprijs kan worden verklaard uit het feit dat de woning, anders dan ten tijde van de eerste verkoop(3), in verhuurde staat was. Na de verkoop van hun woning hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] de woning immers van [getuige 1] gehuurd. In appel hebben zij aan hun verweer nog toegevoegd dat zij en [getuige 1] een lagere terugkoopprijs zijn overeengekomen als tegenprestatie voor het feit dat [getuige 1] [verzoekster 2], die sinds de doorstart tegen een minimaal salaris voor [getuige 1] heeft gewerkt, ook na haar pensionering in dienst wilde houden, maar haar geen hoger salaris kon bieden.

1.9 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 september 2006 [verweerster] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat [verzoekers] heeft getracht schuldeisers te benadelen door vermogensbestanddelen buiten de boedel om te gelde te maken via de terugverkoop van hun woning voor een lagere waarde dan de werkelijke. [Verweerster] heeft vervolgens een aantal getuigen doen horen. [Verzoekers] heeft van het leveren van tegenbewijs afgezien.

1.10 Bij vonnis van 8 januari 2007 heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster] toegewezen en geoordeeld dat art. 358 lid 1 Fw ten aanzien van [verzoekers] verder geen toepassing vindt. De rechtbank heeft daartoe, voor zover thans van belang, als volgt overwogen:

1.11 [Verzoekers] heeft (tijdig) bij het hof Arnhem hoger beroep van het vonnis van 8 januari 2007 ingesteld. [Verweerster] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en harerzijds verzocht dat [verzoekers] in de kosten van beide instanties wordt veroordeeld. Bij arrest van 27 maart 2007 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd, behalve voor zover daarbij niet over de gevraagde proceskostenveroordeling is beslist; in zoverre heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en [verzoekers] alsnog in de kosten in eerste aanleg veroordeeld, een en ander voorts met veroordeling van [verzoekers] in de kosten van het hoger beroep. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

"15. De grieven komen - zakelijk weergegeven - op tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs, dat [verzoekers] heeft getracht schuldeisers te benadelen door vermogensbestanddelen buiten de boedel om te gelde te maken via de terugverkoop van hun woning voor een lagere waarde dan de werkelijke en dat om die reden op grond van art. 358a, eerste lid, Fw het bepaalde in art. 358, eerste lid, Fw verder geen toepassing vindt oftewel dat aan [verzoeker 1], [verzoekster 2] en [verzoeker 3] de schone lei moet worden ontnomen.

16. Het hof leest in de grieven van appellanten geen andere feiten of omstandigheden dan die welke in eerste aanleg reeds waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissingen wat betreft de gronden van het verzoek van 16 september 2006 en 8 januari 2007 heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof beschouwt die overwegingen als juist en adequaat.

17. [Verzoekers] voert in hoger beroep nog aan dat niet voldoende is dat de rechtbank omzichtig met de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en vader en zoon [getuige 1] omgaat. Vanwege het financiële en emotionele belang van de getuigen bij de onderhavige zaak mag aan hun verklaringen volgens [verzoekers] in het geheel geen waarde worden gehecht. De verhouding met [getuige 1 en 2] is na de mislukte overname van het bedrijf door [verzoeker 3] en het neerleggen van de werkzaamheden door [verzoekster 2] zo slecht dat [getuige 1 en 2] emotioneel gewin heeft bij het dwarszitten van [verzoekers]. Voorts is er mogelijk zakelijk gewin voor hun bevriende relatie [getuige 3], die bestuurder is van het bedrijf Marathon. Dat bedrijf heeft in verband met een (betwiste) vordering op [verzoekers] op de woning beslag laten leggen onder [getuige 1 en 2]. De intrekking schone lei kan bovendien voor [getuige 1 en 2] betekenen dat vader en [verzoekster 2] de woning niet zullen overnemen, als immers na overname van de woning het beslag erop blijft rusten en Marathon zich zal verhalen op de opbrengst bij verkoop. De vermeende consistentie van de getuigenverklaringen kan juist duiden op het gezamenlijk belang van de getuigen, aldus [verzoekers].

18. Het hof onderschrijft, zoals gezegd, de overwegingen van de rechtbank en voegt daaraan toe dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om, indien al zou moeten worden aangenomen dat er voor getuigen [getuige 3] en [getuige 1 en 2] een persoonlijk belang zou zijn, te concluderen dat aan hun verklaringen geen betekenis mag toekomen. Daartoe zijn de opmerkingen over voornoemde zakelijke belangen onvoldoende. Uit de doorstart van de onderneming, de koop van de woning en de terugverhuur aan [verzoekers] door [getuige 1 en 2] spreekt naar het oordeel van het hof veeleer een positieve dan een negatieve betrokkenheid van [getuige 1 en 2] bij [verzoekers].

19. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat getuigen [getuige 3] en [getuige 1 en 2] een plausibelere verklaring geven voor de terugverkoopconstructie van de woning dan [verzoekers] zelf. Het hof wil hieraan nog toevoegen dat de verklaring van [verzoekers] voor de lagere verkoopprijs in eerste aanleg niet strookt met die in hoger beroep.

20. In eerste aanleg hebben zij ter gelegenheid van het verhoor ex artikel 385a Fw immers verklaard dat de koopovereenkomst van 30 juli 2005, waarbij zij de woning van [getuige 1] terugkochten voor een bedrag van € 108.000,- voortvloeide uit de afspraak die [verzoeker 1] medio 2002 met [getuige 1] had gemaakt, namelijk dat zij de woning konden terugkopen tegen de taxatiewaarde in verhuurde staat. Dat zij de woning aldus voor een lager bedrag konden terugkopen dan waarvoor de curator deze indertijd aan (de BV van) [getuige 1] had verkocht verklaarden zij uit het feit dat de woning medio 2002 voor onbepaalde tijd door [getuige 1] aan hen was verhuurd.

21. In hoger beroep komen zij evenwel met een geheel andere verklaring. Zij stellen thans dat [verzoeker 1] in 2002 met [getuige 1] heeft afgesproken de woning terug te kopen tegen de taxatiewaarde in vrije staat. Eerst na het verkrijgen van de schone lei is met [getuige 1] de afspraak gemaakt dat zij de woning voor een lagere prijs konden terugkopen. Dat hield, zo stellen zij, verband met het feit dat [getuige 1] [verzoekster 2] na haar pensionering in dienst wilde houden, maar haar geen hoger salaris kon bieden. In plaats daarvan is overeengekomen dat de prijs van de woning zou worden verlaagd. Daarbij is eerst gesproken over een bedrag van ca € 91.000,- en naderhand het bedrag van € 108.000,- overeengekomen."

1.12 [Verzoekers] heeft (tijdig(4)) beroep in cassatie van het arrest van 27 maart 2007 ingesteld. [Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarin verzocht het beroep in cassatie te verwerpen, kosten rechtens.

1.13 Bij herstelarrest van 15 juni 2007 heeft het hof het dictum van het arrest van 27 maart 2007 in die zin hersteld, dat het hof het ten laste van [verzoekers] gebrachte bedrag aan verschotten in eerste aanleg heeft vermeerderd met de aan de getuigen betaalde taxe ad € 220,-.

2. Inleiding

2.1 Met ingang van 1 januari 2008 is een omvangrijke wijzing van de Faillissementswet in werking getreden(5). De wetswijziging - die in beginsel onmiddellijke werking heeft(6) - omvat geen wijzigingen die voor de onderhavige zaak van belang zijn. Art. 358a Fw is ongewijzigd gebleven. Aan art. 350 lid 3 Fw zijn weliswaar enkele nieuwe gronden voor tussentijdse beëindiging toegevoegd(7), maar die spelen in deze zaak geen rol.

2.2 Indien na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, met het rechtsgevolg van de schone lei (art. 358 lid 1 Fw), blijkt dat zich voordien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 350 lid 3 onder e Fw (benadeling schuldeisers), kan de rechter op verzoek van iedere belanghebbende bepalen dat dat rechtsgevolg (de schone lei) verder geen toepassing vindt(8).

2.3 Als toelichting op het daarbij aan het desbetreffende wetsvoorstel toegevoegde art. 358a Fw vermeldt de nota van wijziging van 22 december 1993(9):

"Indien een natuurlijke persoon ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, tot de boedel behorende inkomsten of andere goederen tegenover de bewindvoerder verzwijgt of deze anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel weet te houden of daaraan weet te onttrekken, betekent dat een benadeling van de schuldeisers ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling werkt. (...) Zou van een handelwijze van de schuldenaar als hierboven bedoeld blijken tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling, dan levert dat een grond op voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (artikel 350, derde lid, onder e). (...) Het onderhavige artikel 358a geeft een aanvullende regeling voor het geval van een handelen, nalaten of verzwijgen en dergelijke door de schuldenaar pas blijkt nà de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling."

2.4 De vraag lijkt gerechtvaardigd of de wetgever heeft bedoeld dat iedere poging tot benadeling voldoende grond voor tussentijdse beëindiging oplevert, en daarmee ook - in voorkomende gevallen - voor het ontnemen van de reeds verstrekte schone lei. In de literatuur is in dit verband enige bezorgdheid uitgesproken over de vraag of verzwijging van een relatief klein bedrag wel voldoende gewichtig is om een schuldenaar de schone lei te ontnemen(10).

2.5 Art. 358a Fw verplicht de rechter niet tot toewijzing van een verzoek tot het ontnemen van de schone lei. De rechter kán bepalen dat art. 358 lid 1 Fw verder geen toepassing vindt. Bij de beoordeling of een verzoek op grond van art. 358a Fw. voor toewijzing in aanmerking komt, zou de rechter aansluiting kunnen zoeken bij hetgeen in art. 354 lid 2 Fw is bepaald(11). Ook Verschoof wijst op de samenhang tussen beide bepalingen, zij het dat hij daarbij in het bijzonder de aandacht vraagt voor het uit de toelichting op art. 358a Fw blijkende "pregnante aspect van opzet" dat het benadelingscriterium in zich draagt, en dat hij in dat verband op een mogelijke reflexwerking van art. 358a Fw op art. 354 Fw wijst(12). De - zeer beperkte en slechts feitelijke - jurisprudentie ter zake van tussentijdse beëindigingen op grond van art. 350 lid 3 onder e Fw lijkt te wijzen in de richting van de door Verschoof voorgestane toets of sprake is van een opzettelijke en zwaarwegende, feitelijke benadeling van de boedel(13).

2.6 Iedere belanghebbende kan het verzoek als bedoeld in art. 358a lid 1 Fw doen. De kring van belanghebbenden is ruimer dan die van degenen die op grond van art. 350 lid 1 Fw in een verzoek om tussentijdse beëindiging kunnen worden ontvangen. Het ligt echter het meest voor de hand dat een schuldeiser zich op art. 358a Fw beroept. Voor de mogelijkheid een verzoek te doen geldt een verjaringstermijn van twintig jaar(14).

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Middel I, dat zich blijkens het gestelde onder 7.1 richt tegen de rov. 14-28, in samenhang met rov. 29 en de vervolgens gegeven beslissing, behelst - onder 7.4 en 7.13-7.15 - een drietal klachten(15). Onder 7.4 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat, voordat benadeling kan worden aangenomen, ervan sprake moet zijn dat tot de boedel behorende inkomsten worden verzwegen of anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel worden gehouden of daaraan worden onttrokken.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal