Parket bij de Hoge Raad, 18-04-2008, BC5694, 07/12794HR

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of verzoekers in cassatie, tegen wie door de rechter-commissaris in faillissement een procesmachtiging is verleend, beroep kunnen instellen tegen deze machtiging.

1. Feiten(3) en procesverloop(4)

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 juli 2005 is [A] B.V. alsmede haar vier dochtervennootschappen [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V. in staat van faillissement verklaard. De commanditaire vennootschap [F] C.V. is bij vonnis van 4 november 2005 failliet verklaard. Verweerders in cassatie, de curatoren, zijn in deze vonnissen aangesteld tot curatoren.

1.2 De bedrijfsactiviteiten van de hiervoor genoemde vennootschappen bestonden voornamelijk uit de verwerking van varkens- en rundvlees en de exploitatie van een slachthuis.

1.3 Verzoeker tot cassatie onder 1, [verzoeker 1], was bestuurder van [A] B.V. en via deze vennootschap bestuurder van de overige vennootschappen. Van [F] C.V. was [D] B.V. de beherende vennoot.

1.4 De curatoren hebben verzoekers tot cassatie(5), [verzoeker] c.s., met toestemming van de rechter-commissaris, gedagvaard in kort geding en daarbij - kort gezegd - hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van primair een voorschot op het bedrag van de schulden, voorzover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, van € 8.000.000,-- inzake het faillissement van [D] B.V., tot betaling van een gelijk bedrag inzake het faillissement van [C] B.V. alsmede tot betaling van een gelijk bedrag inzake het faillissement van [A] B.V. en subsidiair tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag aan de curatoren, voorzover de tekorten in deze faillissementen niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, met als ondergrens een bedrag van € 3.295.462,90, met dien verstande dat eenderde van het bedrag toegewezen wordt aan [D] B.V., eenderde aan [C] B.V. en eenderde aan [A] B.V.

1.5 Aan deze vorderingen hebben de curatoren ten grondslag gelegd dat [verzoeker] c.s. jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW doordat zij de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW hebben geschonden, diverse jaarrekeningen niet tijdig hebben openbaar gemaakt, hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en zij onrechtmatige selectieve betalingen hebben gedaan aan zichzelf, aan hun gelieerde vennootschappen en aan hun kinderen.

1.6 [Verzoeker] c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist.

1.7 De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 4 juni 2007 afgewezen onder meer wegens het ontbreken van spoedeisend belang en de aanwezigheid van een restitutierisico aan de zijde van curatoren. De voorzieningenrechter achtte dat een bodemprocedure kon worden afgewacht.

1.8 Bij faxbrief van 7 juni 2007(6) hebben [verzoeker] c.s. het kortgedingvonnis aan de rechter-commissaris toegestuurd en voorts - voorzover thans van belang - de rechter-commissaris verzocht om in het kader van zijn toezichthoudende taak eventuele vervolgstappen van de curatoren zeer kritisch tegen het licht te houden en een verzoek van de curatoren om verder te procederen aan hen, [verzoeker] c.s., toe te zenden evenals de beschikking, zodat zonodig van de beroepsmogelijkheden gebruik kon worden gemaakt.

1.9 De curatoren hebben de rechter-commissaris bij brief van 27 juni 2007 nogmaals (de r-c had al eerder machtiging verleend om gerechtelijke procedures tegen [verzoeker] c.s. te entameren) expliciet machtiging gevraagd voor het aanspannen van een bodemprocedure tegen [verzoeker] c.s.

1.10 De rechter-commissaris heeft de verzochte machtiging verleend ingevolge art. 68 lid 2 Fw. Daarvan is bij fax van 12 juli 2007 door de griffie van de rechtbank aan [verzoeker] c.s. in antwoord op hun fax van 7 juni 2007 mededeling gedaan.

1.11Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Maastricht op 16 juli 2007, hebben de gefailleerde vennootschappen en [verzoeker] c.s., beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 12 juli 2007 en de rechtbank verzocht deze beschikking te vernietigen en te beslissen dat het verzoek van de curatoren wordt afgewezen althans aan voorwaarden wordt gebonden.

1.12 De curatoren hebben een verweerschrift ingediend, waarna op 2 oktober 2007 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

1.13 De rechtbank heeft [verzoeker] c.s. en de gefailleerde vennootschappen bij beschikking van 16 oktober 2007 niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel bevat drie onderdelen (klachten).

2.2 De onderdelen 1 en 3 zijn in de kern gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

De onderdelen klagen - samengevat - dat de rechtbank heeft miskend dat ook degene tegen wie de beschikking is gewezen daartegen moet kunnen opkomen, mede gelet op art. 6 EVRM.

2.3 Onderwerp van geschil is de door de curatoren aan de rechter-commissaris gevraagde toestemming voor het aanspannen van een bodemprocedure tegen [verzoeker] c.s., nu de curatoren [verzoeker] c.s. aansprakelijk houden wegens onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW en het kort geding op niets is uitgelopen.

Bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW

2.4 Art. 2:248 BW bepaalt in het eerste lid dat een bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap jegens de boedel aansprakelijk is indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het tweede lid heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW. Voornoemde verplichtingen betreffen de boekhoudplicht (art. 2:10 BW) en de plicht de jaarrekening tijdig te publiceren (art. 2:394 BW). Voor het bestuur dient "het bestuur of een bestuurder" gelezen te worden(8).

2.5 Zoals hiervoor onder 1.5 vermeld, hebben de curatoren [verzoeker] c.s. in de kort gedingprocedure onder meer verweten dat zij hun verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW hebben geschonden.

Machtiging curator

2.6 Art. 68 lid 2 Fw schrijft voor dat een curator, alvorens in rechte op te treden, daarvoor een machtiging behoeft van de rechter-commissaris. Het vragen van een machtiging voor dit doel past in de strikte omlijning van de bevoegdheden van de verschillende machten in een faillissement, zoals in de derde afdeling van titel 1 van de Faillissementswet is omschreven(9). De rechter-commissaris houdt ingevolge paragraaf 1 van deze afdeling onder meer toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator, terwijl de curator - in het algemeen(10) - is belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 lid 1 Fw). De bevoegdheid van de curator vindt haar correctief in art. 69 Fw; het stelt de curator onder controle van diegene in wiens belang hij is aangesteld(11).

2.8 Het op 1 november 2007 door de Commissie insolventierecht aan de minister van Justitie aangeboden voorontwerp voor een Insolventiewet brengt hierin enige verandering. In dit voorontwerp is een belangrijke plaats ingeruimd voor de schuldeiserscommissie. Indien er een schuldeiserscommissie is, behoeft de bewindvoerder ingevolge art. 4.2.3a onder c. haar toestemming voor optreden in rechte, behalve waar het verificatiegeschillen betreft. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de bewindvoerder tegen een weigering van de schuldeiserscommissie binnen zeven dagen kan opkomen bij de rechter-commissaris met het verzoek om in plaats van de schuldeiserscommissie toestemming te verlenen. Indien geen schuldeiserscommissie is benoemd blijft het toezicht voor een groter deel in handen van de rechter-commissaris(13) en behoeft de bewindvoerder op de voet van art. 4.3.2b toestemming van de rechter-commissaris voor het optreden in rechte.

Hoger beroep van beschikkingen van de rechter-commissaris

2.9 Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris beroep open staat bij de rechtbank. Het tweede lid sluit de beschikking van de rechter-commissaris op de gevraagde machtiging daarvan niet uit.

2.10 De Faillissementswet bepaalt niet wie hoger beroep kunnen instellen. Volgens de parlementaire geschiedenis staat het beroep van art. 67 lid 1 Fw niet alleen open voor degene die de beschikking heeft gevraagd, maar ook voor degene tegen wie zij is gevraagd en die zich door de gegeven beschikking bezwaard acht. Op vragen van de Tweede Kamer noemde de regering als voorbeeld van beroepsgerechtigden de schuldeiser of de gefailleerde, die tegen een handeling van de curator opkomt of de curator tegen wiens handeling wordt opgekomen. De wetgever vond dit zo elementair dat een uitdrukkelijke bepaling onnodig werd geacht(14).

2.11 Aan deze in het "Regeeringsantwoord" op art. 67 opgenomen formulering is door de Hoge Raad éénmaal gerefereerd toen hij in zijn arrest van 6 juni 1902 (W 7782) oordeelde "dat de stellingen dat het recht om overeenkomstig art. 67 tegen beschikkingen van den rechter-commissaris in hooger beroep op te komen, alleen toekomt aan dengene, die de beschikking gevraagd heeft, of tegen wien zij gevraagd is als overeenkomende met de algemeene rechtsbeginselen op zich zelven juist zijn."

2.12 In zijn conclusie vóór HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791 heeft A-G Franx dit arrest uit 1902 zo uitgelegd dat de Hoge Raad slechts heeft uitgemaakt dat het voor het appelrecht van art. 67 een noodzakelijke voorwaarde is dat de appellant de beschikking heeft gevraagd, maar dat door dit arrest niet is beantwoord of dit laatste ook voldoende is. Franx leidt in ieder geval uit het arrest niet af dat iedere schuldeiser het appelrecht van art. 67 lid 1 Fw heeft.

Van Schilfgaarde constateert in zijn noot (onder 3) terecht dat de Hoge Raad niet is toegekomen aan de vraag of de schuldeiser in zijn hoedanigheid van tegenpartij in de aan te spannen procedure beroepsrecht heeft en (onder 6) dat voor de schuldeiser tegen wie de curator wil gaan procederen van belang blijft of hij kan worden aangemerkt als degene tegen wie de machtiging is gevraagd.

2.14 Op deze uitspraak uit 2005 wordt vervolgens weer teruggegrepen in HR 6 oktober 2006, JOR 2006, 281, waarin als volgt werd geoordeeld:

"3.2.4. (...) Uitgangspunt is dat alleen degene die ''partij'' was bij de beschikking van de rechter-commissaris het recht heeft van hoger beroep (HR 22 april 2005, nr. R04/125, NJ 2005, 405). Terecht heeft de rechtbank de Bank als zodanig aangemerkt nu deze het tot de onderhavige beschikkingen leidende verzoek heeft gedaan. Dat, naar het onderdeel in dit verband aanvoert, de Bank derde is ten aanzien van het faillissement en geen belang zou hebben bij (de uitkomst van) het bevolen getuigenverhoor, raakt niet de ontvankelijkheid van haar beroep maar de gegrondheid van haar bezwaren tegen de onderhavige beslissingen."

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen, ongedateerd, NJ 1975, 236:

Rb. Arnhem 9 januari 2002, JOR 2002, 40:

"4.2. De rechtbank is verder van oordeel dat Jaspers c.s. gerechtigd zijn ex artikel 67 lid 1 Fw hoger beroep in te stellen tegen de genoemde beschikking van de rechtercommissaris. De machtiging strekt immers tot het voeren van een procedure tegen Jaspers c.s., zodat zij belang hebben bij de gevraagde beschikking."

Rb. Groningen 1 december 2005, JOR 2006, 87, rov. 3:

"(...) naar de rechtbank begrijpt richt het beroep zich feitelijk tegen de door de rechter-commissaris in juni 2005 gegeven beschikking waarbij de curator is gemachtigd om in rechte op te treden tegen appellanten. Tegen deze beschikking stond ex artikel 67 Fw beroep open voor degene die de beschikking heeft gevraagd en voor degene tegen wie zij is gevraagd en die zich door de gegeven beschikking bezwaard acht. Naar het oordeel van de rechtbank is de machtiging van de rechter-commissaris om een procedure tegen appellanten te beginnen ''tegen'' appellanten gevraagd. Dat appellanten zich bezwaard achten door de beschikking spreekt voor zich. De rechtbank is dan ook van oordeel dat appellanten als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt zodat zij gerechtigd zijn ex artikel 67 lid 1 Fw hoger beroep in te stellen tegen voornoemde beschikking van de rechter-commissaris."

Middelonderdelen 1 en 3

2.17 Zoals hiervoor vermeld betogen de middelonderdelen 1 en 3 dat [verzoeker] c.s. gerechtigd zijn hoger beroep van de beschikking van de rechter-commissaris in te stellen omdat de procesmachtiging tegen (curs. W-vG) hen is gevraagd. Het onderdeel is daarmee (mede) ontleend aan Van Galen die stelt dat de bestuurder beroep kan instellen tegen de verleende procesmachtiging(15).

2.19 Onder de beschikkingen die onder de reikwijdte vallen van de beroepsregeling van art. 67 Fw, is een variëteit van beslissingen begrepen(18). Daaronder zijn ook beschikkingen op verzoeken begrepen waarbij geen duidelijke wederpartij valt aan te wijzen. Het verlenen van een procesmachtiging is m.i. als een zodanige beschikking aan te merken. Bij de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het al dan niet verlenen van een procesmachtiging gaat het om de belangen van de failliete boedel. De machtiging kan worden gezien als een voorlopige oordeel dat de (voorgenomen) handeling strookt met het belang van de boedel(19).

2.20 Het verzoek tot machtiging om in rechte op te treden betreft bovendien een voorfase. De verleende procesmachtiging doet geen enkele afbreuk aan de positie van - in dit geval - de bestuurders, tegen wie zal worden geprocedeerd. Deze kunnen hun bezwaren tegen een door de curatoren geëntameerde procedure in de te voeren procedure naar voren brengen. De door [verzoeker] c.s. gehuldigde opvatting impliceert dat zij tweemaal(20) de mogelijkheid hebben om hun bezwaren tegen de vermeende bestuurdersaansprakelijkheid kenbaar te maken. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever.

2.21 Overigens wordt in het Voorontwerp Insolventiewet de mogelijkheid om in beroep te gaan beperkt. Art. 4.3.6 in verbinding met art. 4.2.3b lid 1 onder a van het Voorontwerp Insolventiewet bepaalt dat hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris is uitgesloten indien de bewindvoerder toestemming van de rechter-commissaris heeft om in rechte op te treden.

2.22 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat voor de vraag of [verzoeker] c.s. in hoger beroep kunnen komen bepalend is of en dat zij als belanghebbende in de zin van art. 282 Rv. bij die procedure kunnen worden aangemerkt en derhalve op de voet van art. 358 Rv. in beroep kunnen komen. Anders dan de rechtbank overweegt, is niet van belang, aldus dit middelonderdeel, dat [verzoeker] c.s. geen verzoek op grond van art. 69 Fw hebben ingediend of schuldeiser zijn.

"De Adviescommissie en de Orde zijn van mening dat voor verzoekschriftprocedures ingevolge de Faillissementswet, gegeven de specifieke rechtsgang die in die wet is neergelegd, de derde titel buiten toepassing zou moeten worden verklaard. Ik deel deze opvatting. In het wetsvoorstel wordt artikel 362 FW dan ook in deze zin gewijzigd."(22)

Hoewel art. 362 lid 2 Fw slechts verwijst naar Boek I, titel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin de regeling van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg is opgenomen, is m.i. via de schakelbepaling van art. 362 Rv. de regeling van het hoger beroep tegen beschikkingen (Boek I, titel 7, afdeling 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) evenmin van toepassing op het faillissementsgeding. Zou dit niet het geval zijn, dan zou het systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen op onaanvaardbare wijze worden doorkruist(23).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G