Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2008, BC7960, 02631/06 A

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba op 4 juli 2006 voor "valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij artikel 230 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba" veroordeeld tot het betalen van Afl. 4.000,-, subsidiair tachtig dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één jaar, met een proeftijd van twee jaren en de bijzondere voorwaarde dat verdachte tweehonderdveertig uren onbetaalde arbeid zal verrichten, subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte hebben mrs. J.M. Sjöcrona en C. Noorduyn, advocaten te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ter verduidelijking schets ik eerst de feitelijke gang van zaken, zoals af te leiden valt uit de vaststellingen van het Hof in de bewijsmiddelen. Verdachte is cardioloog in Aruba. Hij kan door hem verrichte medische behandelingen declareren bij het Uitvoeringsorgaan AZV (Algemene Ziektekosten Verzekering). Daarvoor dient hij codes op te geven, die corresponderen met de door hem verrichte behandelingen. Uit onderzoek door AZV is gebleken dat verdachte, met grote regelmaat en jarenlang, voor het meten van het hartminuutvolume (HMV)(1) declaraties heeft ingediend met de code voor ballistocardiografisch onderzoek (BCG)(2) en de code voor het bepalen van het HMV als zelfstandige ingreep. Dit terwijl het door verdachte verrichte onderzoek een impedantiemeting(3) inhield. Het verschil tussen beide verrichtingen zit met name in de declarabele kosten. Zo is voor een BCG Afl. 234,75 en voor de zelfstandige ingreep HMV Afl. 296,63 te declareren. De daadwerkelijk door verdachte verrichte handeling zou, indien declarabel, "slechts" Afl. 95,- moeten kosten.(4)

5. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het beginsel van een redelijke belangenafweging en het beginsel van proportionaliteit is geschonden. Het verweer zou ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, verworpen zijn.

6. Volgens de aan het Hof overgelegde pleitnota heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

"Voorts blijf ik van oordeel dat het openbaar ministerie onder de geschetste omstandigheden in redelijkheid niet had kunnen beslissen tot vervolging van cliënt. Het betreft in wezen een civielrechtelijk geschil over een declaratiewijze die al jaren in gebruik was, bekend was bij de AZV en thans aan het oordeel van de civiele rechter is onderworpen. Er is door de AZV geen enkel nadeel geleden, omdat zij het beweerdelijk ten onrechte gedeclareerde al heeft ingehouden op de veel grotere schuld die zij had en heeft aan de praktijk van [verdachte]."

7. Het Hof heeft dienaangaande in het vonnis het volgende overwogen:

"Redelijke belangenafweging en proportionaliteit: het tenlastegelegde betreft gedrag dat, indien bewezen, het vertrouwen schaadt dat men in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van schriftelijke declaraties en facturen moet kunnen stellen, alsmede het vertrouwen in de medische stand. Voorts kan daaruit, indien bewezen, aanzienlijk financieel nadeel zijn ontstaan voor het uitvoeringsorgaan AZV, en daarmee voor alle Arubaanse ingezetenen. Ook indien dit nadeel inmiddels door terugbetaling is ongedaan gemaakt, heeft het openbaar ministerie, gelet op deze belangen bij strafvervolging, de beginselen van een redelijke belangenafweging en van proportionaliteit niet geschonden."

De stellers in cassatie klagen erover dat het Hof niet is ingegaan op de jarenlange praktijk van het declareren (en het aldus "gedogen" van AZV) en dat door verrekening niet meer kan worden gesproken van nadeel.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Het verweer zou ten onrechte verworpen zijn, althans onvoldoende gemotiveerd.

11. Volgens de aan het Hof overgelegde pleitnota heeft de raadsman hieromtrent het volgende aangevoerd:

"Daaraan (aan het zorgvuldigheidsbeginsel, AM) gekoppeld heeft het O.M. in deze dan ook onmiskenbaar in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld, omdat andere specialisten, die op exact dezelfde wijze hebben gedeclareerd, niet worden vervolgd en alleen [verdachte] op het slachtblok is gelegd. Sterker nog, het geval van dr. Wolter laat zien dat men bij hem niet eens geld terugvordert en slechts voor de toekomst nieuwe afspraken maakt. Alleen [verdachte] moest een kopje kleiner gemaakt worden."

12. Het Hof heeft dienaangaande in het vonnis het volgende overwogen:

13. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat geen sprake is van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. Ik wijs in dit verband met nadruk op de overweging van het Hof dat niet is gesteld of aannemelijk geworden dat enige andere specialist op een dergelijke grote schaal op vergelijkbare wijze declaraties heeft verricht. Daarmee is het beroep op het gelijkheidsbeginsel, als dit al voldoende zou zijn onderbouwd, gedoemd te mislukken.(7)

14. Het tweede middel faalt.

15. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verdachte met het vereiste oogmerk heeft gehandeld teneinde derden door het valselijk opmaken opzettelijk te misleiden.

16. De bewezenverklaring luidt als volgt:

17. Zij berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal van aangifte, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 24 september 2004 gesloten en getekend door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk hoofdagent en buitengewoon agent bij het Korps Politie Aruba, (Bijlage AZV/02), voor zover inhoudende, als verklaring van [getuige 1], -zakelijk weergegeven-:

2. Een geschrift, te weten een brief, d.d. 26 januari 2004, van verdachte, gericht aan het AZV, voor zover inhoudende, -zakelijk weergegeven-:

Bij de behandeling van het merendeel van de patiënten gebruiken we de impedantiecardiografïe. Voor de specifieke bepaling hiervan bestond ook voor de introductie van de AZV geen codering. Wij hebben altijd bij het verrichten van impedantie cardiografisch onderzoek de code voor ballistocardiografisch onderzoek toegepast. Na de introductie van de AZV zijn wij dit op dezelfde wijze blijven doen.

3. Een proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 8 november 2004 gesloten en getekend door [verbalisant 2], buitengewoon agent bij het Korps Politie Aruba, (Bijlage AZV/03\ voor zover inhoudende, als verklaring van verdachte, -zakelijk weergegeven-:

Ik declareer het meten van het hartminuutvolume onder de code van een ballistocardiografisch onderzoek (BCG), samen met de code voor het bepalen van het hartminuutvolume als zelfstandige ingreep. Ik gebruikte deze codes omdat er voor de impedantie-meting geen code beschikbaar was op de tarievenlijst. Ik heb niet de beschikking over de apparatuur om een BGC-onderzoek uit te voeren.

4. De verklaring van de verdachte, op 19 juni 2006 afgelegd tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende, -zakelijk weergegeven-:

Als vergoeding voor een impedantie-onderzoek lijkt mij een bedrag van tussen de Afl. 100,- en Afl. 200,- redelijk.

5. Een geschrift, te weten een overeenkomst, d.d. 30 juli 2002, voor zover inhoudende, -zakelijk weergegeven-:

Het Uitvoeringsorgaan AZV en de medisch specialist [verdachte], geboren [geboortedatum] 1960, komen overeen terzake van de verlening van hulp aan verzekerden, dat de contractuele relatie tussen de medisch specialist en het Uitvoeringsorgaan wordt beheerst door de bepalingen uit de overeenkomst medisch specialist-Uitvoeringsorgaan, deel II algemeen deel, kenmerknummer 1223, inclusief de daarbij behorende bijlagen waaronder IA, Tarievenlijst."

Voorts heeft het Gemeenschappelijk Hof in zijn vonnis de volgende overwegingen gewijd aan het bewijs:

"Nadere bewijsmotiveringen

Opzet: uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte opzettelijk op de geschriften heeft vermeld of heeft laten vermelden dat hij ballistocardiografisch onderzoek had verricht en bij zelfstandige ingreep het hartminutenvolume had bepaald, terwijl hij wist dat hij in werkelijkheid deze verrichtingen niet had uitgevoerd. Daarmee is het op de handeling "valselijk opmaken" gerichte opzet bewezen.

Bewijsbestemming: de declaratieformulieren en facturen werden mede gebruikt om vast te leggen welke medische verrichtingen waren uitgevoerd en welke vergoedingen op basis daarvan verschuldigd waren. Daarom zijn het geschriften waaruit enig recht en enige verbintenis kon ontstaan en die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen.

18. Uit de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen valt af te leiden dat verdachte wist dat hij codes opgaf die niet hoorden bij het feitelijk door hem uitgevoerde onderzoek (bewijsmiddel 1, verdachte ten overstaan van AZV), bewijsmiddel 2 (brief verdachte), bewijsmiddel 3 (bij de politie: "ik gebruikte deze codes omdat er voor de impedantiemeting geen code beschikbaar was"). Daarmee is feitelijk vastgesteld dat verdachte willens en wetens codes voor ander onderzoek vermeldde dan hij in werkelijkheid had uitgevoerd. Maar de vraag is of degene die gebruik maakt van onjuiste codes ook meteen het oogmerk heeft om de declaratie waarin die codes zijn opgenomen als echt en onvervalst te gebruiken.

19. Art. 230 SrNA luidt als volgt:

De Memorie van toelichting op art. 225 Sr houdt het volgende in:

"De valschheid wordt eerst strafbaar door het oogmerk om het valsche of vervalschte stuk als echt en onvervalscht te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, maar meer dan dat oogmerk van misleiding wordt tot het wezen van het misdrijf van valschheid in geschrift zoomin vereischt als tot dat der twee andere soorten van valschheid, in den tienden en elfden titel behandeld." (8)

20. Voor het Nederlands equivalent van art. 230 SrNA is dus het oogmerk tot misleiding nodig. Ik ga ervan uit dat hetzelfde geldt voor art. 230 lid 1 SrNA. De Hoge Raad heeft geleerd dat voor het gebruikmaken van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst nodig is dat de gebruiker het geschrift bezigt als middel tot misleiding.(9) Ik zie geen reden om deze woorden in het eerste lid anders uit te leggen dan in het tweede lid. De verdediging heeft steeds het bestaan van dit oogmerk ontkend. In de overwegingen die Het hof aan het nadeel heeft gewijd komt slechts naar voren dat de verdachte in het verleden wel aan de toenmalige directie van het uitvoeringsorgaan AZV heeft uitgelegd op welke wijze hij declareerde en in zijn herinnering werd dit goed bevonden. Ook heeft het Hof op andere verklaringen gewezen waaruit zou kunnen blijken dat AZV, of althans functionarissen van AZV, van zijn wijze van declareren op de hoogte waren. Deze overwegingen staan in schrille tegenspraak met de aanname van het Hof dat de verdachte het oogmerk tot misleiding heeft gehad. Wellicht heeft het Hof geredeneerd dat uit deze verklaringen onvoldoende zeker was dat AZV zelf akkoord ging met deze wijze van declareren. Maar dat neemt niet weg dat uit deze overwegingen niet kan blijken dat de verdachte er minstens zeker was dat AZV door zijn wijze van declareren op het verkeerde been zou worden gezet. Misschien zou uit deze gegevens wel kunnen worden afgeleid dat verdachte te lichtvaardig is afgegaan op gedragingen en verklaringen van anderen of zelfs voorwaardelijk opzet op misleiding van AZV heeft gehad, maar dat is onvoldoende om oogmerk aan te nemen.(10)

21. Het derde middel slaagt.

22. Het vierde middel richt zich tegen de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003. Naar het oordeel van de stellers kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat verdachte vóór 30 juli 2002 declaraties, gericht aan het AZV met daarop vermeld codes voor medische handelingen die het AZV krachtens overeenkomst van 30 juli 2002 verplicht zou zijn te vergoeden, heeft ingediend, omdat op 30 juli 2002 pas de overeenkomst tussen verdachte en het AZV is gesloten.

23. Uit bewijsmiddel 1 volgt dat verdachte in de periode januari 2001 tot en met heden (aangifte gedateerd 24 september 2004, AM) declaraties heeft ingediend bij AZV en dat AZV die declaraties heeft uitbetaald. Maar niet is bewezenverklaard dat verdachte gedurende de gehele bewezenverklaarde periode, dus ook voor 30 juli 2002, gedeclareerd heeft op de wijze die hem verweten is.(11) Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Als bewijsmiddel 5 is opgenomen een overeenkomst, gedateerd 30 juli 2002. Jammer is dat het Hof de inhoud van deze overeenkomst niet uitgebreider heeft weergegeven.(12) Uit de inhoud van overeenkomst blijkt immers dat de overeenkomst van kracht is vanaf 1 januari 2001 tot 1 januari 2003. De overeenkomst is dus later pas ondertekend.

24. Het vierde middel faalt.

25. Het vijfde en laatste middel klaagt over het gebruik als bewijsmiddel van verdachtes eigen verklaring. Volgens de stellers van het middel is dit deel van de verklaring van verdachte, gelet op hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen, uit zijn verband gerukt, waardoor zijn verklaring een andere betekenis heeft gekregen dan dat daaraan kan worden toegekend.

26. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt als verklaring van verdachte het volgende in, voor zover hier relevant:

"Het verrichten van een impendantieonderzoek duurt ongeveer vijftien minuten. Pas nadat er een klacht tegen mij was ingediend, heb ik vernomen dat Afl. 95,- in rekening moest worden gebrachte voor dat onderzoek. Ik weet niet of dat een redelijk bedrag is. Ik meen dat een bedrag tussen Afl. 100,- en Afl 200,- een redelijk bedrag is."

27. Als bewijsmiddel 4 heeft het Hof opgenomen de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het Hof:

"Als vergoeding voor een impendantie-onderzoek lijkt mij een bedrag van tussen de Afl. 100 en Afl. 200,- redelijk."

28. Niet gezegd kan worden dat het Hof daarmee de verklaring van verdachte een andere strekking heeft gegeven, mits men uitgaat van het - gelet op de inhoud van de bewijsvoering - mijns inziens discutabele standpunt dat het Hof heeft ingenomen, dat verdachte met het oogmerk van misleiding heeft gehandeld. Met het opnemen van dit deel van de verklaring van verdachte heeft het Hof als in zijn visie passend kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat verdachte, door telkenmale bedragen te declareren voor verrichtingen van Afl. 234,75 en Afl. 296,96 die volgens hem maar tussen de Afl 100 en 200 'waard' waren, aan AZV een rad voor ogen heeft willen draaien. In de redenering van verdachte was de wijze van declareren zoals hij die toepaste door AZV echter geaccepteerd. Zijn voor het bewijs gebezigde uitlating over de redelijke hoogte van de vergoeding voor een impedantie-onderzoek kan getuigen van verbazing over deze acceptatie, maar het lijkt mij te ver gaan om deze verklaring mede te gebruiken als grondslag voor de aanname dat de verdachte de AZV heeft willen misleiden. Daarvan zou slechts sprake kunnen zijn als de AZV onwetend was van het feit dat verdachte bepaalde codes gebruikte voor verrichtingen terwijl daarvoor andere codes waren voorgeschreven. Maar het Hof heeft in zijn hiervoor geciteerde overwegingen de mogelijkheid opengelaten dat verdachte van oordeel was dat de AZV akkoord was met zijn wijze van declareren. Indien men met mij de mening is toegedaan dat het Hof in zijn bewijsconstructie onvoldoende draagvlak heeft geconstrueerd voor de opvatting dat verdachte met het oogmerk van misleiding heeft gehandeld en dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen in samenhang met de extra bewijsoverweging kan worden bewezenverklaard dat verdachte minstens noodzakelijkerwijs moet hebben beseft dat zijn wijze van declareren volgens AZV ongeoorloofd was en dat AZV door deze wijze van declareren een valse voorstelling van zaken kreeg voorgespiegeld, valt aan de redengevendheid van dit bewijsmiddel inderdaad te twijfelen. Het lot van het vijfde middel is dus verbonden met het lot van het derde middel. Omdat naar mijn mening het derde middel gegrond is geldt dit ook voor het vijfde middel.

29. Het vijfde middel slaagt.

30. Het derde middel, en in zijn kielzog het vijfde, zijn naar mijn mening terecht voorgesteld. De overige middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG