Parket bij de Hoge Raad, 13-06-2008, BD1390, C07/050HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 13 juni 2008

Datum publicatie: 13 juni 2008

ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BD1390

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BD1390

Zaaknummer: C07/050HR

Relevante informatie: Wet op de rechterlijke organisatie [Tekst geldig vanaf 01-07-2023] art. 81

Inhoudsindicatie

Geschil over door partijgetuige te leveren tegenbewijs. (81 RO)

Conclusie

Rolnummer: C07/050HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 9 mei 2008

CONCLUSIE inzake:

[Eiser 1]

[Eiseres 2],

eisers tot cassatie,

advocaat: Mr. H.J.W. Alt

tegen

Woodex B.V.,

niet verschenen.

In deze cassatieprocedure neemt een centrale plaats in de vraag: met wie hebben eisers tot cassatie (hierna in enkelvoud aan te duiden met: [eiser]) in oktober 1994 een afspraak gemaakt omtrent de vernieuwing of reparatie van de dakbedekking van een huis dat zij van verweerster in cassatie (hierna te noemen: Woodex) hadden gekocht? Van het antwoord op die vraag hangt af of [eiser] wel terecht Woodex in rechte heeft aangesproken.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) [Eiser] koopt, na onderhandelingen met [betrokkene 2], op 9 juni 1994 een Woodex in eigendom toebehorende bungalow met garage, ondergrond en tuin. De bungalow wordt op dat moment bewoond door de ouders van [betrokkene 2]. De op 1 juli 1994 ondertekende transportakte wordt op 4 juli 1994 in de registers ingeschreven. Bij het ondertekenen van de transportakte treedt als vertegenwoordiger van Woodex op haar directeur [betrokkene 3], een broer van [betrokkene 2]. Laatstgenoemde bekleedt dan binnen Woodex nog geen officiële positie; hij is pas vanaf 4 juni 1999 directeur van Woodex.

(ii) Eind augustus 1994 ontdekt [eiser] een lekkage in het dak. Die lekkage blijkt het gevolg te zijn van het feit dat shingles (stukjes bitumineuze dakbedekking) van het dak zijn afgegleden. [Eiser] meldt de lekkage.

(iii) Na melding van de lekkage te hebben gemaakt, voert [eiser] met [betrokkene 2] besprekingen over de lekkage en het vernieuwen van de dakbedekking. Er wordt ter zake begin oktober 1994 een overeenkomst gesloten, die in de processtukken ook wel 'vaststellingsovereenkomst' genoemd wordt. [Eiser] verbindt zich om voor een bedrag van fl. 4.000,- bij te dragen in de kosten van de uit te voeren werkzaamheden. Hij voldoet dit bedrag ook.

(iv) De opdracht voor de werkzaamheden wordt aan het timmerbedrijf [van betrokkene 1] verstrekt. Dat bedrijf heeft eind augustus 1994 een offerte voor de uitvoering van die werkzaamheden uitgebracht, die aan [betrokkene 2 en 3] was gericht. [betrokkene 1] laat de werkzaamheden nog in 1994 in onderaanneming uitvoeren door het loodgietersbedrijf [A].

(v) Op 24 februari 2001 glijdt 15 m2 aan shingles van het dak. [Eiser] zendt hierover op 28 februari 2001 een fax aan [betrokkene 1] en stuurt laatstgenoemde op 15 juni 2001 een sommatie tot herstel. [Betrokkene 1] reageert echter niet.

(vi) Op 29 november 2001 en opnieuw op 3 januari 2002 sommeert [eiser] Woodex om voor het herstel van het dak zorg te dragen.

(vii) Op 12 april 2002 glijden er opnieuw shingles van het dak. [Eiser] stelt Woodex hiervoor direct aansprakelijk. [Betrokkene 2] komt de toestand van het dak bekijken, maar wijst de aansprakelijkheid af.

1.2. Volgens [eiser] is hem een woning verkocht met een gebrekkig dak en is verder het herstel van het dak in 1994 gebrekkig uitgevoerd. Voor dit laatste beroept [eiser] zich op een deskundigenbericht van het bureau [B] d.d. 2 januari 2002((2)). Aan het bericht ligt een onderzoek ten grondslag waarvoor op 5 juli 2001 de opdracht is verstrekt. In het bericht wordt geconcludeerd dat het afglijden van de shingles in de loop van de tijd het gevolg is geweest van het feit dat niet aan de applicatievoorschriften is voldaan. [Eiser] houdt Woodex als verkoopster van de woning en als diegene die zich bij de 'vaststellingsovereenkomst' tot herstel van het dak heeft verbonden, aansprakelijk voor de toestand van het dak en de geleden schade. In een bij exploot d.d. 16 juli 2002 bij de rechtbank Roermond aanhangig gemaakte procedure vordert hij onder meer dat de rechtbank hem machtigt om de gebreken aan het dak op kosten van Woodex door een derde te laten herstellen, althans dat de rechtbank Woodex veroordeelt om aan hem een bedrag van € 26.431,07 te betalen ter afdekking van de kosten van herstel van het dak (welk bedrag in appel is verlaagd tot € 13.733,77).

1.3. Woodex heeft de vorderingen van [eiser] op verschillende gronden bestreden. In de eerste plaats betwist Woodex een woning met een gebrekkig dak aan [eiser] te hebben verkocht. Ten tijde van de verkoop was het dak, naar [eiser] bekend was, al meer dan twintig jaar oud, zodat de technische levensduur ervan al ruimschoots was overschreden. De eigenschappen die het dak bleek te hebben, mocht [eiser] op grond van de koopovereenkomst verwachten. Verder voert Woodex aan dat, niet uit erkenning dat het dak gebrekkig was, maar om af te komen van het aanhoudende 'gezeur' van [eiser] over de staat van het dak, [betrokkene 2] en niet Woodex met [eiser] de regeling heeft getroffen, inhoudende dat het dak op beider kosten zou worden vervangen en dat daartoe een opdracht aan het timmerbedrijf [van betrokkene 1] zou worden gegeven. De opdracht is, aldus nog steeds Woodex, vervolgens ook door [betrokkene 2] uit naam van [eiser] verstrekt, die verder in verband met het herstel van het dak rechtstreeks met [betrokkene 1] contact heeft opgenomen en onderhouden. Tot de brief van 30 november 2001 is van [eiser] niet meer vernomen((3)).

[Eiser] heeft op zijn beurt de stellingen van Woodex bestreden. Volgens hem is bij de aankoop van de woning niet meegedeeld dat het dak al 20 jaar oud was, is de overeenkomst in oktober 1994 ter zake van het repareren van het dak met Woodex gesloten en heeft Woodex de reparatieopdracht aan [betrokkene 1] verstrekt en heeft hij met die firma geen rechtstreekse contacten onderhouden((4)).

1.4. In haar eindvonnis d.d. 30 juli 2003 oordeelt de rechtbank dat de 'vaststellingsovereenkomst' niet met [betrokkene 2] persoonlijk is gesloten maar met Woodex (rov. 7.3). Verder is de rechtbank van oordeel dat [eiser] met de koopovereenkomst en de op de 'vaststellingsovereenkomst' rustende reparatie, voor wat het dak betreft, dat heeft verkregen wat hij uit hoofde van die overeenkomsten heeft mogen verwachten, zodat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen (rov. 7.4, 7.5 en 7.6).

1.5. [Eiser] gaat van het eindvonnis in appel bij het hof 's-Hertogenbosch. Op de memorie van grieven van [eiser] reageert Woodex met een memorie van antwoord, waarin tevens een voorwaardelijk incidenteel beroep is opgenomen.

Na eerst op 3 november 2005 een comparitie van partijen te hebben gehouden ten einde meer zicht op de feiten van de zaak te verkrijgen, stelt het hof in rov. 8.1.2 van zijn tussenarrest d.d. 14 maart 2006 voorop dat er sprake is van twee onderscheiden klachten van [eiser]: de eerste klacht heeft betrekking op het afglijden van shingles op 24 februari 2001 en de tweede klacht op het afglijden van shingles op 12 april 2002.

Bij de beoordeling van de eerste klacht in de rov. 8.1.2 en 8.1.3 van het zojuist genoemde tussenarrest gaat het hof er voorshands van uit dat Woodex bij de 'vaststellingsovereenkomst' de wederpartij van [eiser] is geweest. Naar het oordeel van het hof kan [eiser] zich echter niet meer jegens Woodex op het afglijden van de shingles op 24 februari 2001 beroepen, omdat [eiser] door Woodex daarvan pas op 29 november 2001 in kennis te stellen de termijn voor de uitoefening van het klachtrecht in artikel 7:23 BW heeft overschreden, met als gevolg dat hij zich tegenover Woodex niet meer kan beroepen op het feit dat het dak niet aan de overeenkomst beantwoordde.

In het kader van de behandeling van de tweede klacht gaat het hof in hetzelfde tussenarrest eerst na of Woodex, zoals [eiser] stelt maar Woodex betwist, de wederpartij van [eiser] bij de 'vaststellingsovereenkomst' is geweest. In beginsel ligt naar het oordeel van het hof de bewijslast ter zake van dit vraagpunt bij [eiser] maar uit de al in rechte vaststaande feiten volgt dat [eiser] in beginsel er van mocht uitgaan dat de 'vaststellingsovereenkomst' door [betrokkene 2] namens Woodex was gesloten, tenzij Woodex of [betrokkene 2] toentertijd aan [eiser] duidelijk hebben gemaakt dat [betrokkene 2] pro se optrad. Het hof laat Woodex toe van dit laatste bewijs te leveren (rov. 8.8.3). Na het horen van getuigen aan beide zijden komt het hof in het eindarrest d.d. 31 oktober 2006 tot de slotsom dat Woodex geen partij is geweest bij de 'vaststellingsovereenkomst' (rov. 12.1.1 t/m 12.3.1). Hieraan verbindt het hof de conclusie dat de tweede klacht van [eiser] over de lekkage geen doel treft (rov. 12.3.2). Het hof bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank onder verbetering van de gronden.

1.6. Bij exploot van 30 januari 2007 is [eiser] - gelet op de datum van het eindarrest van het hof tijdig - in cassatie gekomen van de drie door het hof uitgesproken arresten. Woodex is in cassatie niet verschenen. De advocaat van [eiser] heeft diens standpunt in cassatie nog schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel kent de volgende opbouw. Eerst wordt onder 1 een uiteenzetting over de feiten en het procesverloop gegeven, waarna onder 2 de klachten volgen. De onderdelen 2.1 t/m 2.1.3 bevatten een aantal klachten, die betrekking hebben op de beoordeling door het hof in het tussenarrest d.d. 14 maart 2006 van de 'eerste klacht' van [eiser] over het dak, welke klacht betrekking heeft op het afglijden van shingles op 24 februari 2001. Bij de beoordeling van die 'eerste klacht' gaat het hof er vooralsnog van uit dat [eiser] de 'vaststellingsovereenkomst' met Woodex heeft gesloten. De onderdelen 2.2 t/m 2.3.4 behelzen een reeks klachten tegen de beoordeling door het hof in het tussenarrest d.d. 14 maart 2006 en het eindarrest van 31 oktober 2006 van de 'tweede klacht' van [eiser] over het dak. Die klacht heeft betrekking op het afglijden van shingles op 12 april 2002 en wordt door het hof niet gehonoreerd, nadat het hof heeft vastgesteld dat [eiser] de 'vaststellingsovereenkomst' niet met Woodex is aangegaan. Onderdeel 2.4 keert zich tegen de door het hof in het eindarrest uitgesproken kostenveroordeling, maar bouwt daarbij geheel voort op de eerdere klachten. Dit onderdeel mist daardoor zelfstandige betekenis en zal hier verder onbesproken blijven.

Uit het voorgaande volgt dat er geen klachten tegen het tussenarrest d.d. 27 september 2005 zijn aangevoerd. Dit betekent dat [eiser] in het cassatieberoep, voor zover tegen dat tussenarrest gericht, niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het verdient de voorkeur om eerst stil te staan bij de laatstgenoemde reeks klachten, die zijn gericht tegen de beoordeling van het hof van de "tweede klacht".

de onderdelen 2.2 t/m 2.3.4

2.2 In de onderdelen 2.2 t/m 2.2.2 wordt aan de orde gesteld dat het hof in het tussenarrest d.d. 14 maart 2006 als datum waarop na het jaar 2000 voor de tweede keer shingles zijn afgegleden, aanhoudt 12 april 2001 en niet 12 april 2002.

Het gaat hier duidelijk om een vergissing aan de kant van het hof, die op de beoordeling van de 'tweede klacht' van [eiser] betreffende het dak verder geen enkele invloed heeft gehad. De onderdelen 2.2 t/m 2.2.2 treffen dan ook wegens gemis aan belang geen doel.

2.3 Na onderdeel 2.3, welk onderdeel alleen algemene klachten inhoudt die in de volgende onderdelen worden uitgewerkt en daarom geen verdere afzonderlijke beoordeling behoeft, volgen in de onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 klachten die als gemeenschappelijke noemer hebben de vraag naar de aard van het bewijs tot het leveren waarvan het hof Woodex heeft toegelaten: betreft het 'vol' bewijs of 'tegenbewijs'? In de zojuist genoemde onderdelen wordt aangenomen dat het gaat om 'vol' bewijs' (bij degene die bewijs moet leveren ligt èn de last èn het risico van het bewijs). Op basis daarvan wordt in onderdeel 2.3.1 betoogd dat er sprake is van een tegenstrijdigheid tussen de oordelen van het hof in de eerste en tweede alinea van rov. 8.3.3 van het tussenarrest d.d. 14 maart 2006. Die tegenstrijdigheid is, zo lijkt althans de gedachtegang te zijn, hierin gelegen dat de oordelen inhouden dat zowel [eiser] (eerste alinea) als Woodex (tweede alinea) 'vol' bewijs hebben te leveren omtrent wie de wederpartij van [eiser] bij de 'vaststellingsovereenkomst' is geweest. Bij onderdeel 2.3.2 speelt de aard van het bewijs deze rol dat volgens het onderdeel het hof in het eindarrest ten onrechte heeft geoordeeld dat Woodex is geslaagd in het leveren van het bewijs, waartoe zij was toegelaten. Het door Woodex te leveren bewijs betrof het leveren van 'vol' bewijs en niet slechts het leveren van tegenbewijs. Het bewijs acht het hof geleverd enkel op grond van de getuigenverklaring van [betrokkene 2]. Dat is ingevolge artikel 164 lid 2 Rv een onvoldoende grond om het vereiste 'volle' bewijs geleverd te kunnen achten, want de verklaring van [betrokkene 2] moet worden opgevat als een verklaring van een partijgetuige, nu hij ten tijde van het afleggen van de verklaring bestuurder van Woodex was.

Vanwege de hiervoor vermelde gemeenschappelijk noemer lenen de onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.4 Het belang van de vraag of Woodex 'vol' bewijs had te leveren of slechts 'tegenbewijs' is inderdaad mede hierin gelegen dat de bepaling in artikel 164 lid 2 Rv over de geringere bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige niet geldt voor 'tegenbewijs'((5)). Hier wordt onder tegenbewijs verstaan het aandragen in een procedure van bewijsmateriaal met het oog op het ontkrachten van voorshands voor bewezen te houden feiten, waarvoor een andere partij het bewijsrisico draagt. Degene die tegenbewijs heeft te leveren, kan geacht worden daarin te zijn geslaagd niet pas wanneer hij duidelijk het tegendeel heeft aangetoond, maar reeds wanneer hij met zijn bewijsmateriaal zodanige twijfel oproept omtrent de voorshands als bewezen te achten feiten dat die feiten niet langer als bewezen kunnen worden beschouwd en voor de andere partij het bewijsrisico weer herleeft((6)).

2.5 Het antwoord op de vraag wie 'vol' bewijs van betwiste feiten heeft te leveren, is in artikel 150 Rv te vinden. De hoofdregel te dezen luidt dat op de partij die zich op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten beroept, èn de last èn het risico van het bewijs van die feiten rust. Maar, zo wordt er aan toegevoegd, uit enige bijzondere regel of uit de eisen van billijkheid kan een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. Wanneer een partij in een procedure feiten stelt ter betwisting van de juistheid van de door de andere partij ter ondersteuning van zijn vordering gestelde feiten, komt niet daardoor op eerstgenoemde partij de bewijslast van de door hem gestelde feiten te rusten; het voldoen aan de plicht om door een ander aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten gemotiveerd te betwisten brengt niet een verschuiving van de bewijslast mee((7)). Wel kan de situatie zo zijn dat reeds zoveel feiten vaststaan dat op grond daarvan de aan een vordering ten grondslag gelegde feiten voorshands ook voor vaststaand kunnen worden gehouden en de partij, op wie ingevolge artikel 150 Rv ten aanzien van die feiten de bewijslast rust, geen bewijs meer van die feiten hoeft te leveren, althans voorshands niet. Die feiten worden 'vermoed' juist te zijn. Degene die deze feiten heeft betwist dient, indien hij dat heeft aangeboden, wel in de gelegenheid te worden gesteld om tegenbewijs als hierboven in 2.4 bedoeld te leveren((8)). Heeft degene die tegen een vordering verweer voert, feiten aangevoerd niet ter betwisting van de juistheid van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten maar ter onderbouwing van een zelfstandig verweer - zelfstandig in die zin dat het verweer, ook al zouden de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten juist zijn, tot afwijzing van de vordering kan leiden - dan rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast ter zake van die feiten op hem((9)).

2.6 Voor zijn tegen Woodex ingestelde vorderingen beroept [eiser] zich op de begin oktober 1994 afgesloten 'vaststellingsovereenkomst'. Zoals het hof in de eerste alinea van van rov. 8.3.3 uit het tussenarrest d.d. 14 maart 2006 - in cassatie onbestreden - opmerkt, heeft [eiser] gesteld dat hij ten aanzien van die overeenkomst met Woodex heeft gecontracteerd. De juistheid van dat door [eiser] gestelde feit heeft Woodex betwist. Zoals hiervoor in 2.5 aangegeven, brengt de hoofdregel van artikel 150 Rv dan mee dat [eiser] het bewijs (zijnde 'vol' bewijs) van het betwiste feit, nl. dat Woodex de wederpartij van [eiser] bij de 'vaststellingsovereenkomst' zou zijn, dient te leveren. Hij moet de aanwezigheid van feiten en omstandigheden aantonen, waaraan de juridische conclusie kan worden verbonden dat hij in redelijkheid heeft mogen aannemen dat hij de 'vaststellingsovereenkomst' met Woodex als wederpartij heeft afgesloten. Niettemin belast het hof niet [eiser] met het zojuist bedoelde bewijs, maar laat hij Woodex toe te bewijzen dat het voor [eiser] kenbaar was of kon zijn dat niet Woodex maar [betrokkene 2] pro se de 'vaststellingsovereenkomst' met hem afsloot. De verklaring hiervoor is niet gelegen in de toepasselijkheid te dezen van een bijzondere regel of in de eisen van redelijkheid en billijkheid of in het gevoerd zijn door Woodex van een bevrijdend verweer, maar, zoals het hof in de tweede alinea van rov. 8.3.3 aangeeft, in het reeds vaststaan van zodanige feiten dat op grond daarvan voorshands kan worden geconcludeerd dat [eiser] Woodex heeft kunnen beschouwen als zijn wederpartij bij de 'vaststellingsovereenkomst'. Omdat Woodex dit laatste heeft betwist en ook op dit punt bewijs heeft aangeboden((10)), heeft het hof terecht Woodex tot bewijslevering toegelaten. Dat betreft het leveren van tegenbewijs. Het bewijs heeft immers geen betrekking op een bevrijdend of zelfstandig verweer van [eiser], maar op feiten en omstandigheden die Woodex heeft aangevoerd ter betwisting van de juistheid van de feiten die door [eiser] zijn gesteld en waarvoor deze het bewijsrisico draagt.

2.7 Nu het er voor dient te worden gehouden dat het aan Woodex opgedragen bewijs niet 'vol' bewijs maar tegenbewijs betreft, moet de conclusie luiden dat de klachten in de onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 geen doel kunnen treffen wegens gemis van een deugdelijke grondslag. Bij die klachten wordt immers verondersteld dat het Woodex opgedragen bewijs 'vol' bewijs betreft. Maar die veronderstelling is niet juist.

2.8 In onderdeel 2.3.3 wordt als uitgangspunt aangehouden dat het hof Woodex tot het leveren van tegenbewijs heeft toegelaten. Als eerste klacht wordt vervolgens onder (i) opgevoerd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om met zoveel woorden aan te geven dat het aan Woodex opgedragen bewijs tegenbewijs betrof. Deze klacht faalt omdat geen rechtsregel meebrengt dat het hof uitdrukkelijk een kwalificatie van het aan Woodex opgedragen bewijs had moeten geven. Bovendien wordt niet aangegeven in welk opzicht het achterwege blijven van die kwalificatie [eiser] heeft benadeeld.

2.9 Wat onder (ii) van onderdeel 2.3.3 wordt aangevoerd, komt neer op een bestrijding van de waardering door het hof van het door Woodex aangedragen bewijsmateriaal maar niet, zoals in onderdeel 2.3.2, op de voet dat door het hof een verkeerde toepassing aan een specifieke wettelijke bewijsregel is gegeven. Gesteld wordt, kort samengevat, dat het hof ofwel heeft miskend dat het tegenbewijs pas dan geleverd had mogen worden geacht, indien was gebleken van feiten en omstandigheden die [eiser] uit de droom hadden kunnen en moeten halen dat hij de 'vaststellingsovereenkomst' niet met Woodex afsloot maar met [betrokkene 2] pro se, ofwel, indien het hof het zojuist vermelde uitgangspunt niet heeft miskend, zijn bewijsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.10 In de tweede alinea van rov. 8.3.3 van het tussenarrest van 14 maart 2006 overweegt het hof dat [eiser] er in beginsel van mocht uitgaan dat de vaststellingsovereenkomst eveneens door [betrokkene 2] namens Woodex was gesloten, tenzij Woodex of [betrokkene 2] toentertijd aan [eiser] duidelijk hebben gemaakt dat [betrokkene 2] pro se optrad. Wat het hof hier overweegt, houdt een uit de droom helpen van [eiser] in. Daarop heeft de bewijsopdracht aan Woodex betrekking. Dit betekent dat onderdeel 2.3.3, voor zover het klaagt over een miskenning door het hof dat het aan Woodex opgedragen bewijs diende te zijn gericht op een aantonen dat [eiser] 'uit de droom is gehaald' ten aanzien van de persoon die zijn wederpartij bij de vaststellingsovereenkomst zou zijn, geen doel treft bij gemis aan feitelijke grondslag.

2.11 Voor zover onderdeel 2.3.3 de begrijpelijkheid van de waardering van het hof in de rov. 12.1.1 t/m 12.3.1 van het eindarrest van het aangedragen bewijsmateriaal aan de orde stelt, moet eerst worden opgemerkt dat die waardering, cassatietechnisch gesproken, een oordeel vormt dat in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden ((11)). Voor ingrijpen door de Hoge Raad wegens onbegrijpelijkheid van de waardering zal niet spoedig ruimte zijn. Dat het aangedragen bewijsmateriaal ook anders gewaardeerd kan worden, is niet voldoende om tot onbegrijpelijkheid van de uitgevoerde waardering te concluderen en het betreffende oordeel te vernietigen.

Hoewel een andere waardering van het bewijsmateriaal dan die van het hof ook voorstelbaar is, kan, naar het voorkomt, toch niet worden gezegd dat de waardering van het hof van het bewijsmateriaal onbegrijpelijk is. Daarmee is de weg voor ingrijpen door de Hoge Raad geblokkeerd.

De slotsom uit het voorgaande is, dat onderdeel 2.3.3 gedoemd is te falen.

2.12 Onderdeel 2.3.4 bouwt geheel voort op de voorafgaande onderdelen. Nu die geen doel treffen, geldt hetzelfde voor onderdeel 2.3.4.

de onderdelen 2.1 t/m 2.1.3

2.13 Zoals hierboven al opgemerkt, is in de onderdelen 2.1 t/m 2.1.3 een aantal klachten opgenomen tegen de beoordeling door het hof in het tussenarrest d.d. 14 maart 2006 van de 'eerste klacht' van [eiser] over het dak. Bij de beoordeling van die 'eerste klacht' in rov. 8.1.2 en 8.1.3 van het tussenarrest van 14 maart 2006 gaat het hof er voorshands van uit dat [eiser] de 'vaststellingsovereenkomst' met Woodex heeft gesloten. Op dat - voorlopige - oordeel is het hof teruggekomen. Het heeft alsnog beslist dat Woodex niet de wederpartij van [eiser] bij de 'vaststellingsovereenkomst' is geweest. Aangenomen dat de tegen deze laatste beslissing gerichte klachten, zoals hierboven uiteengezet, geen doel treffen, moet dat tot de conclusie leiden dat de klachten in de onderdelen 2.1 t/m 2.1.3 reeds geen doel kunnen treffen wegens gemis aan belang. De vooronderstelling die aan de beoordeling van de 'eerste klacht' ten grondslag ligt, nl. dat Woodex de 'vaststellingsovereenkomst' met [eiser] heeft gesloten, gaat niet op. Daarmee ontvalt de grondslag niet alleen aan de beoordeling van de 'eerste klacht' over het dak, maar ook aan die klacht zelf. Bij de 'eerste klacht' over het dak wordt immers ook uitgegaan van een 'vaststellingsovereenkomst' die [eiser] met Woodex heeft gesloten.

2.14 Het zojuist gestelde brengt mee dat een bespreking van de onderdelen 2.1 t/m 2.1.3 goede zin mist. Om die reden wordt daarvan hier afgezien.

3. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot niet ontvankelijkheid van het cassatieberoep, voor zover gericht tegen het tussenarrest d.d. 27 september 2005, en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie in dit verband het eindvonnis d.d. 30 juli 2003 van de rechtbank Roermond (onder 2), het tussen-arrest d.d. 27 september 2005 (rov. 4.2.1- 4.2.11) en het tussenarrest d.d. 14 maart 2006 (rov. 8.1.1) van het hof 's-Hertogenbosch.

2. Het deskundigenbericht is als productie 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht.

3. Zie met name de conclusie van antwoord in eerste aanleg, blz. 1 en 2.

4. Zie in het bijzonder de verklaring van [eiser] in het proces-verbaal van de op 22 mei 2003 bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen.

5. Zie recentelijk HR 4 april 2008, NJ 2008, 201, rov. 3.5.1 en 3.5.2, waarin verwezen wordt naar HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176. Zie ook nog HR 7 april 2000, NJ 2001, 32, rov. 3.8, m.nt. DA en AA 2000, blz. 881 e.v., m. nt. G.R. Rutgers.

6. Zie in dit verband W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, serie Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 3, 2004, nrs. 35, 45 en 46; Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 214; Stein/ Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 7.2.3. Zie voorts onder meer HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468, rov. 4.4.

7. Zie onder meer: HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, rov. 3.2; HR 13 april 2001, NJ 2001, 572, rov. 3.1 en 3.2; HR 5 december 2003, NJ 2004, 75, rov. 3.3 en HR 15 december 2006, NJ 2007, 203, rov. 3.3, slotzin.

8. Zie behalve de in noot 6 vermelde literatuur ook nog H.L.G. Wieten, Bewijs, 2004, nr. 3.7 jo. 3.5. Een aanbod tot leveren van tegenbewijs is niet vereist, indien het leveren van tegenbewijs van rechtswege openstaat.

9. Dit verweer wordt ook wel 'bevrijdend verweer' genoemd. Zie in dit verband: HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478, m.nt. JH, rov. 3.5; HR 18 november 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3 en de aan dit arrest voorafgaande conclusie van A-G Mr. Langemeijer, onder 2.6-2.9; HR 15 december 2006, NJ 2007, 203, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.3.

10. Zie in dit verband Woodex' memorie van antwoord in het principaal appel tevens inhoudende voorwaardelijk incidenteel appel, blz.8/9 (grief I) en blz. 10 (Bewijsaanbod).

11. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 103 en verder bijvoorbeeld HR 14 december 2001, NJ 2002, 73, rov. 3.3.1: "Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts in beperkte mate vatbaar zijn voor toetsing in cassatie."