Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2008, BD3705, 08/01110

conclusie inzake

tegen

[verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij vonnis van 8 februari 2008 van de rechtbank 's-Gravenhage is thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], op verzoek van thans verzoekers tot cassatie, hierna: [verzoekster 1], [verzoekster 4] en [verzoeker 5], of tezamen: [verzoeker] c.s., in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator. De rechtbank was van oordeel dat, nu van het bestaan van het gestelde vorderingsrecht van zowel [verzoekster 1] als [verzoeker 5] summierlijk is gebleken en voorts door [verweerster] is erkend dat een deel van een factuur van een andere crediteur ([A] elektrotechniek) niet is voldaan, reeds is gegeven dat [verweerster] is komen te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.

2. [Verweerster] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij voerde in haar beroepschrift als grond voor het beroep aan dat zij niet in een toestand verkeert te zijn opgehouden met betalen en dat de vorderingen van de crediteuren onjuist zijn, dan wel voldaan zullen worden door een derde, al dan niet door het treffen van een betalingsregeling.

3. Nadat de mondelinge behandeling van het beroepschrift had plaatsgevonden, heeft het hof bij arrest van 4 maart 2008 het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [verweerster] afgewezen. Het hof was van oordeel dat [verweerster] thans niet meer verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (r.o. 7) en overwoog daartoe onder meer:

"6. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende summierlijk gebleken.

6.1. Tussen partijen is gedurende langere tijd onderhandeld over de overname van de door [verweerster] geëxploiteerde bakkerijen door [verzoekster 1] per 1 januari 2008. Niet, althans onvoldoende is weersproken het verwijt van [verweerster] dat in het najaar van 2007 [verzoeker] c.s. eigenmachtig zijn opgetreden door zowel de energielevering aan [verweerster] te staken, als de sloten van de door [verweerster] gehuurde bedrijfspanden te vervangen, waarna [verweerster] geen toegang meer had tot haar bedrijfsruimtes en [verzoekster 1] de bedrijfsvoering van de bakkerijen heeft overgenomen met gebruikmaking van de inventaris van [verweerster]. Voorshands is aannemelijk dat dit eigenmachtig optreden van [verzoeker] c.s. voor [verweerster] schade tot gevolg heeft. Vervolgens heeft in december 2007 nog contact tussen partijen plaatsgevonden, waarbij alsnog overeenstemming is bereikt over een overname van beide bakkerijen door [verzoekster 1] voor een totaalbedrag van Euro 20.000,-. (...).

6.2. Dat [verzoekster 1] een (niet gespecificeerde) vordering zou hebben op [verweerster] van ruim Euro 26.000,- is gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerster] niet summierlijk komen vast te staan, mede in het licht van de nadere niet voldoende betwiste overeenkomst van december 2007. De vordering (van [verzoekster 4]; A-G) met betrekking tot de huurachterstand is door [verweerster] gemotiveerd bestreden met een overzicht van gedane betalingen, die door [verzoekster 4] niet betwist zijn, zodat per saldo nog een geschil zou bestaan over enkele honderden euro's. De relatief kleine vordering van [verzoeker 5] ter zake van geleverde energie is door [verweerster] inmiddels erkend. Ook een loonvordering van een ex-werkneemster is door [verweerster] erkend. Voorts is gebleken dat [verweerster] met verschillende schuldeisers, waaronder een aantal van de door de rechtbank in het bestreden vonnis vermelde schuldeisers, overeenstemming heeft bereikt over (inmiddels verrichte) betalingen tegen finale kwijting, dan wel over een regeling. Bovendien is namens [verweerster] een bedrag van Euro 35.000,- overgemaakt op de derdenrekening van haar raadsman. Naar de curator heeft verklaard is dit bedrag in ieder geval toereikend ter voldoening van de niet-betwiste vorderingen alsmede de door de curator berekende faillissementskosten. Daarnaast ziet het hof vooralsnog ook ruimte om de betwiste vorderingen te voldoen."

4. [Verzoeker] c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel. [Verweerster] heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

5. Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 5.1 - dat [verzoeker] c.s. zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op de feitelijke en juridische aspecten van het hoger beroep en dat zij niet daadwerkelijk belemmerd zijn in hun verweer tegen de in hoger beroep aangevoerde grieven. Zie ik het goed, dan acht het middelonderdeel dit oordeel van het hof onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd omdat de stellingen van [verweerster] ten aanzien van beweerdelijk onrechtmatig handelen van [verzoekster 1] en ten aanzien van een beweerdelijk tot stand gekomen overeenkomst tussen [verweerster] en [verzoekster 1] als nieuwe stellingen moeten worden aangemerkt en het aanvoeren daarvan, gelet ook op de summiere wijze waarop [verweerster] in haar beroepschrift de gronden van het beroep heeft verwoord, neerkomt op het aanvoeren van nieuwe grieven, zodat het hof daarop geen acht had mogen slaan.

6. [Verweerster] heeft de beide door het onderdeel bedoelde stellingen aangevoerd ter ondersteuning van haar betwisting van het door [verzoekster 1] gestelde vorderingsrecht. Uit de gedingstukken (verweerschrift in eerste aanleg van [verweerster] d.d. 5 februari 2008, blz. 2) blijkt dat [verweerster] ook reeds in eerste aanleg het vorderingsrecht van [verzoekster 1] heeft betwist. Zij heeft toen aangevoerd dat het gestelde vorderingsrecht van [verzoekster 1] (wegens geleverde brood- en banketwaren tot een bedrag van minimaal Euro 33.000,-) niet bestaat en heeft voorts, kennelijk subsidiair, betoogd dat zij een tegenvordering heeft uit hoofde, kort gezegd, van een door [verzoekster 1] gepleegde onrechtmatige daad en van de verkoop van de BV van [verweerster] aan [verzoekster 1]. De rechtbank verwierp de betwisting door [verweerster] van het vorderingsrecht van [verzoekster 1]. Zij was van oordeel dat van het bestaan van het vorderingsrecht van [verzoekster 1] tot een bedrag van Euro 26.661,47 per 3 december 2007 summierlijk is gebleken, en dat [verweerster] haar door [verzoekster 1] gemotiveerd weersproken tegenvordering niet nader heeft onderbouwd, zodat niet is gebleken van de door [verweerster] ingeroepen mogelijkheid van verrekening.

7. In haar beroepschrift heeft [verweerster] als grond voor haar hoger beroep aangevoerd dat zij niet in een toestand verkeert te zijn opgehouden met betalen en dat de vorderingen van de crediteuren onjuist zijn, dan wel voldaan zullen worden door een derde, al dan niet door het treffen van een betalingsregeling. Het hof heeft deze grond kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat [verweerster] zowel het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] is komen te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, als het oordeel van de rechtbank dat van het bestaan van het gestelde vorderingsrecht van [verzoekster 1] en van de andere door haar genoemde vorderingsrechten summierlijk is gebleken, bestrijdt. De door [verweerster] ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals door het hof weergegeven in r.o. 4.1 van zijn arrest, betreffen de betwisting van de door [verzoeker] c.s. gestelde vorderingsrechten en de bestrijding van de stelling dat [verweerster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De aangevoerde feiten en omstandigheden zijn derhalve aangevoerd binnen het kader van het door de grieven ontsloten gebied van het debat in hoger beroep, zodat onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof die door [verweerster] in hoger aangevoerde feiten en omstandigheden niet heeft aangemerkt als nieuwe grieven. Vgl. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e dr. bew. door A. Hammerstein, 2001, nr. 30 en 31. De klacht dat het hof de door [verweerster] ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden had moeten aanmerken als nieuwe grieven, waarop het hof geen acht had mogen slaan, faalt derhalve.

8. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de door [verweerster] in hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden niet bekend waren bij de uitspraak in eerste aanleg dan wel eerst na de uitspraak in eerste aanleg zijn opgekomen, en dat het hof daarom die feiten en omstandigheden buiten beschouwing had moeten laten, kan het evenmin doel treffen. De rechter in hoger beroep mag bij zijn onderzoek rekening houden met feiten en omstandigheden die na de vroegere behandeling zijn voorgevallen of bekend geworden. Het gaat om een toetsing ex nunc, niet om een toetsing ex tunc. Zie Kluwers Faillissementswet, losbl., art. 8-12 alg., aant. 3 (R.J. van Galen), en de aldaar vermelde rechtspraakgegevens. Zie voorts Polak-Wessels I, par. 1398 en 1399; A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 7e dr. 2004, blz. 14; N.J. Polak, Faillissementsrecht, 10e dr. bew. door M. Pannevis, 2005, blz. 35-36.

9. Het onderdeel kan evenmin slagen voor zover het wil betogen dat de door [verweerster] ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden in een te laat stadium van het geding zijn aangevoerd en dat het hof die feiten en omstandigheden daarom terzijde had moeten laten omdat [verzoeker] c.s. daarop niet meer voldoende hebben kunnen reageren. Het oordeel van het hof - in r.o. 5.1 - dat [verzoeker] c.s. voldoende gelegenheid hebben gehad om te reageren en dat dus geen sprake is van een geval waarin feiten en omstandigheden als tardief aangevoerd buiten beschouwing moeten worden gelaten, is, gelet op hetgeen het hof - onbestreden in cassatie - overwogen met betrekking tot de aan partijen ter terechtzitting geboden mogelijkheden om te reageren op elkaars stellingen en overgelegde stukken en gelet ook op de aard van de onderhavige procedure, niet onbegrijpelijk. Het oordeel getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder in cassatie niet worden getoetst. Vgl. Ras/Hammerstein, a.w., nr. 29.

10. Onderdeel II van het middel klaagt dat het hof ten onrechte de verweren van [verweerster] tegen het gestelde vorderingsrecht van [verzoekster 1] in zijn beoordeling heeft betrokken, althans niet gemotiveerd heeft aangegeven waarom het zich daartoe gerechtigd achtte. Het onderdeel betoogt dat (het hof heeft miskend dat) [verweerster] door in het beroepschrift met geen woord melding te maken van de betwisting van het vorderingsrecht van [verzoekster 1] haar verweer dat [verzoekster 1] geen vorderingsrecht zou hebben, heeft laten vallen, waardoor die kwestie geen deel kon uitmaken van de rechtsstrijd in appel.

11. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij onderdeel I is aangetekend, viel de betwisting door [verweerster] van het vorderingsrecht van [verzoekster 1] naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel binnen het kader van het door de grieven ontsloten gebied van het debat in hoger beroep. Het hof heeft derhalve terecht en niet onbegrijpelijk aandacht geschonken aan het desbetreffende verweer van [verweerster].

12. Onderdeel III van het middel keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 6.2 - dat het geschil met betrekking tot de huurachterstand jegens [verzoekster 4] nog slechts over enkele honderden euro's zou gaan. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk.

13. Het hof heeft zich bij zijn bestreden oordeel laten leiden door het door [verweerster] ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde Overzicht betaalde huurnota's (productie 5 bij de pleitnotities in hoger beroep van mr M.W.R. Hoogstraten). Het hof heeft vastgesteld dat de in het overzicht vermelde huurbetalingen door [verzoekster 4] niet zijn betwist. Het overzicht komt uit op een huurachterstand van Euro 395,44. Het oordeel van het hof dat het geschil met betrekking tot de huurachterstand jegens [verzoekster 4] nog slechts over enkele honderden euro's zou gaan, is derhalve niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

15. Geen van deze klachten kan naar mijn oordeel tot cassatie leiden.

16. De onder (a) bedoelde klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. In hoger beroep moet de rechter, niet alleen de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, maar ook de vraag of summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van de crediteur die het oorspronkelijke verzoek tot faillietverklaring heeft gedaan, onderzoeken met inachtneming van alle gebleken feiten en omstandigheden, ook die welke bij de uitspraak in eerste aanleg nog niet bekend waren of eerst daarna zij opgekomen. Beide vragen worden, indien zij althans betrokken zijn in het debat in hoger beroep, derhalve ex nunc beoordeeld. Verwezen zij naar de hierboven onder 8 genoemde vindplaatsen.

17. Ook de onder (b) bedoelde klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting en moet dus falen. Uit het oog wordt verloren dat voor het vaststellen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, pluraliteit van schuldeisers weliswaar een noodzakelijk, maar niet een voldoende voorwaarde is. Het hebben van schulden behoeft immers niet te betekenen dat het vooruitzicht op betaling ontbreekt. Zie bijv. HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146 en HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321.

18. De onder (c) bedoelde klacht gaat met de stelling dat aan geen enkele betaling die na de faillissementsdatum is gedaan betekenis toekomt, uit van een opvatting die in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard. De rechter in hoger beroep mag weliswaar geen rekening houden met na de faillietverklaring door de schuldenaar verrichte betalingen, maar mag wel rekening houden met betalingsregelingen die na de faillietverklaring zijn getroffen met crediteuren van steunvorderingen. Zie HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912. Hetzelfde geldt voor een na de faillietverklaring door een derde verrichte betaling van een vordering van een schuldeiser. Vgl. Polak-Wessels I, par. 1399; Polak/Pannevis, a.w., blz. 36. Het hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of [verweerster] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen in aanmerking genomen dat is gebleken dat [verweerster] met verschillende schuldeisers, waaronder een aantal van de door de rechtbank in het bestreden vonnis vermelde schuldeisers, overeenstemming heeft bereikt over (inmiddels verrichte) betalingen tegen finale kwijting, dan wel over een regeling. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat door een derde namens [verweerster] een bedrag van Euro 35.000,- is overgemaakt op de derdenrekening van haar raadsman, welk bedrag toereikend is ter voldoening van niet alleen de niet-betwiste vorderingen alsmede de door de curator berekende faillissementskosten, maar ook van de betwiste vorderingen. Het hof is op dit punt derhalve niet buiten de grenzen van zijn bevoegdheid als appelrechter getreden.

19. Onderdeel V van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het zojuist bedoelde bedrag van Euro 35.000,- toereikend is om zowel de resterende onbetwiste, als betwiste vorderingen te voldoen.

20. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof met dit bedrag überhaupt geen rekening had mogen houden bij zijn beoordeling van de vraag of [verweerster] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, faalt dit betoog op de hierboven onder 18 weergegeven grond.

21. Voor zover het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het bedrag toereikend is om de onbetwiste en betwiste schulden te voldoen, voldoet deze klacht niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. Het onderdeel geeft immers niet aan in het licht van welke door [verzoeker] c.s. in feitelijke instantie aangevoerde stellingen het oordeel van het hof dat het bedrag toereikend is, onbegrijpelijk zou zijn. Voor zover geoordeeld moet worden dat de klacht wel voldoet aan de daaraan te stellen eisen, is zij m.i. ongegrond. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot het bestaan en de omvang van de door [verzoeker] c.s. gepretendeerde vorderingsrechten en het bestaan en de omvang van de door [verweerster] op [verzoekster 1] gepretendeerde tegenvordering, en in aanmerking genomen dat het hof - onbestreden in cassatie - heeft vastgesteld dat de curator heeft verklaard dat het bedrag van Euro 35.000,- in ieder geval toereikend is ter voldoening van de niet-betwiste vorderingen en de door hem berekende faillissementskosten, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij teken ik aan dat het hof mocht afgaan op hetgeen de curator omtrent zijn bevindingen had medegedeeld (zie HR 8 december 1978, NJ 1979, 87).

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.