Parket bij de Hoge Raad, 31-10-2008, BF0418, C07/122HR

Conclusie inzake:

Vos Logistics Nederland B.V.

tegen

Dit geschil gaat over een koopovereenkomst betreffende bedrijfsruimte, die niet tot een levering heeft geleid. Wie van beide partijen heeft wanprestatie gepleegd?

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Op 9 mei 2003 heeft Vos Evia en haar directeur [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Vos heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de overeenkomst van 3 mei 2002 buitengerechtelijk door haar is ontbonden bij brief van 29 november 2002, althans dat de rechtbank deze overeenkomst alsnog zal ontbinden. Daarnaast heeft Vos van Evia en [verweerder 2] vergoeding gevorderd van de schade die zij lijdt doordat geen nakoming doch ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden, ten bedrage van € 7.049.000,-, te vermeerderen met een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.

1.3. Evia heeft de vorderingen betwist. In reconventie heeft Evia diverse verklaringen voor recht, ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding gevorderd(2).

1.4. Bij vonnis van 22 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van Vos in conventie afgewezen en de subsidiaire vordering van Evia in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding toegewezen.

1.5. De rechtbank ging uit van het bestaan van een geldige overeenkomst, als weergegeven in de brief van 3 mei 2002. Vervolgens besprak de rechtbank de vraag of Vos op 29 november 2002 grond had om over te gaan tot ontbinding van die overeenkomst wegens wanprestatie van Evia. De rechtbank beantwoordde die vraag ontkennend: Vos was op grond van de overeenkomst gehouden de in artikel 10 genoemde stukken aan Evia te verstrekken. Eerst op 8 november 2002 heeft Vos de nog ontbrekende informatie (de jaarrekening 2001) aan Evia toegestuurd. Op grond van de overeenkomst had Evia, na ontvangst daarvan, een periode van zes weken om onderzoek te doen. Die termijn van zes weken was op 29 november 2002 nog niet verstreken, zodat Vos op die datum geen aanspraak kon maken op afname door Evia (rov. 3.8 - 3.11 Rb). De rechtbank wees ook de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen directeur [verweerder 2] af (rov. 3.12 - 3.13 Rb). De rechtbank besliste dat, aan de andere kant, het tijdstip van aanlevering van de ontbrekende jaarrekening 2001 geen grond voor Evia opleverde om de overeenkomst bij brief van 7 november 2002 te ontbinden (rov. 3.15). Met betrekking tot de vordering van Evia in reconventie, dat de rechtbank alsnog de overeenkomst zal ontbinden, was de rechtbank van oordeel dat Vos zonder ingebrekestelling in verzuim is, nu Evia uit de brief van Vos van 29 november 2002 kon afleiden dat Vos in de nakoming van de overeenkomst tekort zal schieten (rov. 3.16 Rb). Daarom achtte de rechtbank die vordering toewijsbaar.

1.6. Vos heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Evia(3) heeft verweer gevoerd, incidenteel hoger beroep ingesteld en haar vordering in reconventie gedeeltelijk gewijzigd.

1.7. Bij arrest van 4 januari 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.

1.8. Vos heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen Evia en [verweerder 2] is in cassatie verstek verleend. Vos heeft het cassatieberoep schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.4 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Vos over het aanvangstijdstip van de zeswekentermijn. In het bijzonder klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van 's hofs uitleg van hetgeen is overeengekomen met betrekking tot de jaarrekening 2001. Een gegrondbevinding van deze klachten heeft volgens het middelonderdeel gevolgen voor alle daarop voortbouwende beslissingen, waaronder die in de zaak tegen [verweerder 2].

2.3. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Vos op 29 november 2002 de overeenkomst niet kon ontbinden op grond van wanprestatie van Evia, hierin bestaande dat Evia het verkochte niet binnen de sommatietermijn heeft afgenomen. Dit oordeel was gebaseerd op het volgende. Er was tussen partijen een termijn van zes weken overeengekomen waarin Evia due diligence-onderzoek kon (laten) verrichten. Vos heeft de (goedgekeurde) jaarrekening 2001 op 8 november 2002 aan Evia verstrekt. De in art. 10 van de overeenkomst bedoelde termijn van zes weken is gaan lopen vanaf 8 november 2002 en was op 29 november 2002 dus nog niet verstreken. De omstandigheid dat Evia op 29 november 2002 nog geen uitvoering had gegeven aan de koopovereenkomst leverde daarom geen wanprestatie van Evia jegens Vos op (rov. 3.4 in verbinding met rov. 3.7). Weliswaar heeft Vos betoogd dat Evia afstand heeft gedaan van haar recht op de zeswekentermijn, maar dat betoog is door het hof verworpen (zie rov. 3.5 - 3.6, in cassatie onbestreden).

2.5. De beslissing dat de termijn van zes weken eerst gaat lopen nadat Evia alle in artikel 10 genoemde stukken heeft ontvangen is, als zodanig, in cassatie niet bestreden. Het middelonderdeel wijst evenwel op de stelling van Vos dat alle in artikel 10 genoemde stukken eind juli 2002, in elk geval ruim voor 1 september 2002, al aan Evia waren overhandigd, met dien verstande dat met betrekking tot de jaarrekening 2001 kon worden volstaan met de toezending van de (nog niet goedgekeurde) concept-jaarrekening. Evia had immers de garantie dat de definitieve jaarrekening 2001 niet in haar nadeel zou afwijken van de concept-jaarrekening. Ervan uitgaande dat alle toegezegde stukken vóór 1 september 2002 in het bezit van Evia waren, was de zeswekentermijn volgens de klacht verstreken toen Vos op 29 november 2002 tot ontbinding van de overeenkomst overging.

2.6. In eerste aanleg had Vos het standpunt ingenomen dat zij eind september 2002 aan haar verplichting tot het verschaffen van financiële stukken aan Evia had voldaan met uitzondering van de jaarrekening 2001(4). Daarop was de beslissing van de rechtbank gebaseerd. In hoger beroep heeft Vos een andere stelling betrokken. Bij memorie van grieven (onder 17 en 19 - 20) heeft Vos betoogd dat artikel 5 van de overeenkomst als een specifieke bepaling moet worden beschouwd, ter invulling van de term "jaarrekeningen" in artikel 10 van de overeenkomst, in die zin dat Vos voor wat betreft het boekjaar 2001 kon volstaan met toezending van conceptjaarrekening, daarbij garanderend dat de uiteindelijke jaarrekening niet ten nadele van Evia zou afwijken van de conceptversie(5).

2.7. In het tweede deel van rov. 3.4 heeft het hof dit betoog van Vos onder ogen gezien, doch verworpen. Het hof wijst op de tekst van artikel 10, waarin uitdrukkelijk sprake is van "jaarrekeningen der vennootschappen", waarmee het hof kennelijk wil aangeven dat Evia recht had op de definitieve jaarrekeningen, ook over het boekjaar 2001. In rov. 3.3 had het hof al beslist dat een redelijke uitleg van art. 10 met zich brengt dat aan Evia de mogelijkheid wordt geboden alle stukken in onderling verband en samenhang te bestuderen, hetgeen pas kan als Evia over alle stukken beschikt. De omstandigheid dat Vos reeds in de periode mei - juli 2002 een concept-jaarrekening 2001 aan Evia heeft verstrekt, welke overeenstemt met de definitieve jaarrekening 2001, leidt naar het oordeel van het hof niet tot een ander oordeel. Aldus heeft het hof het standpunt van Vos verworpen op een grond die de beslissing kan dragen en die aan de lezer voldoende inzicht biedt in 's hofs gedachtegang.

2.8. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op de verhouding tussen artikel 5 en artikel 10 van de overeenkomst. Dat biedt echter onvoldoende grond om tot vernietiging van de bestreden beslissing over te gaan. In rov. 3.4, in samenhang met rov. 3.3, ligt m.i. besloten dat het hof van oordeel is dat Vos weliswaar kon volstaan met het overleggen van de conceptjaarrekening 2001 zolang de goedgekeurde jaarrekening 2001 nog niet beschikbaar was, maar dat dit slechts een voorlopige verstrekking zou zijn en dat, zodra Vos de goedgekeurde jaarrekening 2001 alsnog aan Evia ter hand stelt, de overeenkomst meebrengt dat Evia vanaf dat moment nog zes weken de tijd heeft om alle door Vos aan haar verstrekte documenten te bestuderen en in hun onderlinge samenhang te beoordelen vóórdat zij uitvoering aan de koopovereenkomst geeft. Vanuit die zienswijze beschouwd, leverde het feit dat Evia de overeenkomst niet had uitgevoerd binnen de in de brief van 8 november 2002 gestelde sommatietermijn, die korter was dan zes weken, geen wanprestatie van Evia op. Het beroep van Evia (in de s.t. onder 33) op HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 gaat niet op omdat, anders dan in die zaak, de door het hof gegeven uitleg niet op gespannen voet staat met de bewoordingen van de overeenkomst. Het beroep van Evia op een reeks arresten over de uitleg van overeenkomsten(6) treft evenmin doel. De door het hof gegeven uitleg is niet onverenigbaar met de tekst of met de strekking van art. 5 van de overeenkomst. Die bepaling gaat immers uit van een voorlopige situatie ("Voor zover de jaarrekening van 2001 nog niet door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is goedgekeurd ..."), welke niet meer aanwezig was toen Vos de goedgekeurde jaarrekeningen 2001 aan Evia beschikbaar stelde. Daarbij komt nog dat Evia en haar accountant in de correspondentie in 2002 telkens duidelijk hebben gemaakt dat Evia over de definitieve jaarrekening 2001 wenste te beschikken alvorens uitvoering aan de overeenkomst te geven(7). Ook overigens, beschouwd in het licht van het debat in de feitelijke instanties, is het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

2.9. Onderdeel 2 is gericht tegen de (hiervoor in alinea 2.1 onder c bedoelde) beslissing tot gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. Het onderdeel gaat uit van de veronderstelling (i) dat de brief van Vos aan Evia van 29 november 2002 niet tot een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst heeft geleid (hiervoor: beslissing b) en (ii) dat de inhoud van die brief heeft te gelden als een mededeling van schuldenaar Vos als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder c, BW(8).

2.10. Tussen partijen staat vast dat Vos eind december 2002 en in januari 2003 heeft aangeboden alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Vos stelde in hoger beroep dat zij met dit aanbod haar eventuele verzuim heeft gezuiverd. Evia daarentegen was van mening dat zij dit aanbod van Vos tot alsnog nakoming niet behoefde te aanvaarden. Het hof heeft hieromtrent vastgesteld dat Evia met haar brief van 4 december 2002 de verbintenis van Vos tot nakoming heeft omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding (zie rov. 3.11, in verbinding met art. 6:87 lid 1 BW). Vos was na die omzetting niet langer gerechtigd de overeenkomst na te komen.

2.11. Het middelonderdeel richt tegen dit oordeel twee klachten: allereerst heeft het hof de feitelijke grondslag van Evia's standpunt aangevuld en hierdoor art. 24 Rv geschonden: Evia had zich weliswaar in algemene zin erop beroepen dat zij jegens Vos recht had op schadevergoeding wegens wanprestatie, maar Evia had in dat verband geen beroep gedaan op enige omzettingsverklaring in de brief van 4 december 2002; zij verwees slechts naar de buitengerechtelijke ontbinding in haar brief van 7 november 2002. Daarnaast bevat dit middelonderdeel de klacht dat het hof de brief van 4 december 2002 hoe dan ook niet had mogen aanmerken als een `omzettingsverklaring' in de zin van art. 6:87 lid 1 BW. Deze brief voldoet volgens de klacht niet aan het vereiste dat uit de verklaring duidelijk en ondubbelzinnig volgt dat de verbintenis (van Vos) tot nakoming wordt omgezet (door Evia) in een verbintenis tot schadevergoeding.

2.12. Wat betreft de eerste klacht: het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Daardoor wordt de wederpartij tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen(9).

De brief van 4 december 2002 is door Evia in ander verband gememoreerd, namelijk als haar reactie op de brief van Vos van 29 november 2002, houdende ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van Evia. Volgens Evia behelsde haar reactie dat zij met dat bericht van Vos niet akkoord was en dat zij Vos heeft gesommeerd om binnen een dag te berichten of zij, Vos, bereid was tot schadevergoeding in der minne, bij gebreke waarvan Evia rechtsmaatregelen aankondigde(11).

2.15. Tegen de achtergrond van deze gedingstukken is de primaire klacht gegrond. Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op een omzettingsverklaring die in de brief van 4 december 2002 besloten zou liggen, zonder dat Evia die stelling in het geding naar voren had gebracht. Aldus doende, heeft het hof in strijd met art. 24 Rv gehandeld. De subsidiaire klacht, over de interpretatie van die brief, behoeft om deze reden geen bespreking. Na verwijzing zullen de argumenten die Evia had aangevoerd, door mij samengevat in alinea 2.13 hiervoor, moeten worden beoordeeld.

2.16. Zonder mij zelf schuldig te willen maken aan een aanvulling van de stellingen van partijen, merk ik ten overvloede - met het oog op precedentwerking van de door de Hoge Raad te nemen beslissing - op dat de klacht veronderstelt dat in dit geval een omzettingsverklaring als bedoeld in art. 6:87 lid 1 BW nodig is. Wanneer een schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten - dat is de situatie waarvan in het bestreden arrest is uitgegaan -, kan de schuldeiser in beginsel kiezen welke gevolgen hij aan de niet-nakoming wenst te verbinden. Hij kan een omzettingsverklaring uitbrengen (waardoor de verplichting van de schuldenaar tot nakoming wordt omgezet in een verplichting tot schadevergoeding) of overgaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst (waardoor de verplichting tot nakoming van zowel de schuldenaar als de schuldeiser eindigt). In beide gevallen kan de schuldenaar niet langer geldig nakomen. Het is evenwel de vraag, of de doorsnee schuldeiser zich ervan bewust zal zijn dat bij gebreke van een omzettingsverklaring of ontbinding, de schuldenaar steeds op zijn mededeling zal kunnen terugkomen en alsnog nakoming kan aanbieden. Voor menig schuldeiser zal, denk ik, moeilijk te begrijpen zijn dat de mededeling van de schuldenaar dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, niet automatisch resulteert in een omzetting van diens verplichting tot nakoming in een verplichting tot schadevergoeding indien de schuldeiser aan schadevergoeding de voorkeur geeft. In de praktijk echter komt het bij mijn weten niet dikwijls voor dat een schuldenaar aanbiedt het verzuim te zuiveren en eindigt het probleem op het moment waarop de schuldeiser jegens de schuldenaar ondubbelzinnig aanspraak maakt op schadevergoeding in plaats van nakoming.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.