Parket bij de Hoge Raad, 03-04-2009, BH0762, 07/11260

Zaaknr. 07/11260

Mr. Huydecoper

Zitting van 23 januari 2009

de Stichting Wonenbreburg(1)

eiseres tot cassatie

1) [Verweerder 1]

en

2) [Verweerster 2]

verweerders in cassatie

a) De eiseres tot cassatie, Wonenbreburg, heeft met ingang van september 2004 een woning in [plaats] verhuurd aan de verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1]. In de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden Woonruimte is onder meer bepaald dat het verboden is in het gehuurde een hennepkwekerij in te richten;

b) In mei 2005 heeft de politie op de zolder van het gehuurde een hennepkwekerij aangetroffen met 156 planten. De stroomvoorziening was gemanipuleerd. [Verweerder 1] had reeds tweemaal geoogst;

c) Ten tijde van het bestaan van de hennepkwekerij hadden [verweerder 1] en [verweerster 2] gedurende ca. zes jaar een relatie. [Verweerster 2] was toen zwanger van [verweerder 1];

d) [verweerster 2] heeft zich op 27 juli 2005 bij de GBA laten inschrijven aan het adres van het gehuurde. Op 14 september 2005 zijn [verweerder 1] en [verweerster 2] met elkaar getrouwd.

4. In de eerste aanleg werd de vordering tot ontbinding tegen [verweerder 1] toegewezen (met een veroordeling tot betaling van een huurachterstand), maar werden de vorderingen tot ontruiming tegen [verweerder 1] en [verweerster 2] afgewezen. Dat gebeurde omdat de (kanton)rechter aannam dat [verweerster 2] niet aansprakelijk kon worden gehouden voor [verweerder 1]s schending van diens verplichtingen vóórdat [verweerster 2] op de voet van art. 7:266 BW medehuurster werd, en dat ontbinding ten aanzien van [verweerster 2] daarom niet in aanmerking komt; dat de ontbinding van de huurovereenkomst ten opzichte van [verweerder 1] betekent dat [verweerster 2] (op de voet van art. 7:266 lid 3 BW) van medehuurster huurster wordt; en dat dit in de weg staat aan bevelen tot ontruiming tegen [verweerster 2], maar ook tegen [verweerder 1], die doordat [verweerster 2] huurster is geworden (van rechtswege) tot medehuurder is geworden.

In hoger beroep heeft het hof deze beslissing bekrachtigd.

10. In de doctrine is intussen wel één andere rechtsfiguur aangewezen als mogelijk richtinggevend voor de uitleg of toepassing van art. 7:266 BW. Dat is de figuur uit het huidige art. 7:226 BW, de regel die overeenkomt met het "adagium": koop breekt geen huur.

Ook die regel leidt er immers toe dat er van rechtswege een partij bij de huurverhouding wordt betrokken zonder dat de andere partij - de huurder - daarin toestemt. Bovendien - en dat is natuurlijk interessant met het oog op de onderhavige zaak - voorzien zowel de regel van art. 7:226 BW als die van art. 7:266 BW er in dat de nieuw toegetreden partij slechts rechten en verplichtingen krijgt voorzover die ná de "toetreding" van de betrokkene opeisbaar worden.

11. Aan het laatstgenoemde aspect van de regel uit het destijds geldende art. 1612 BW, overeenkomend met wat nu in art. 7:226 BW is geregeld, heeft de Hoge Raad in HR 7 maart 1958, NJ 1958, 278 m.nt. LEHR, "O. dienaangaande" de consequentie verbonden dat de door een vervreemding tot verhuurder geworden koper geen ontbinding van de huurovereenkomst kan vorderen op grond van een vóór de vervreemding (en dus: toen hij nog geen rechten als verhuurder geldend kon maken) plaatsgevonden hebbende wanprestatie van de huurder(8).

Begrijpelijkerwijs wordt van de kant van [verweerder] c.s. verdedigd dat de in deze beslissing gevonden regel ook voor het geval van art. 7:266 BW moet worden aanvaard.

12. Ik denk dat deze "line of argument" niet zou moeten worden aanvaard. Ik doe dat om een aantal redenen.

Op de eerste daarvan zinspeelde ik al even: ik denk dat men voorzichtig moet zijn bij het "doortrekken" van voor andere gevallen gevonden regels naar de "eigenaardige" rechtsfiguur die de wetgever in art. 7:266 BW heeft verwezenlijkt. Maar misschien belangrijker: ik denk dat voor zover al een parallel met art. 7:226 BW mag worden aangenomen, die parallel niet tot de namens [verweerder] c.s. verdedigde uitkomst leidt.

13. Daarvoor moet ik dan een stelling betrekken die ik met grote aarzeling naar voren breng; aarzeling, omdat wat ik nu ga beweren, ook mij als aanmatigend in de oren klinkt. Maar dat gezegd zijnde: ik meen dat het arrest van 7 maart 1958 van een verkeerde opvatting blijk geeft, en dat dat arrest - als het destijds al niet anders had moeten worden gewezen - in ieder geval heden ten dage niet meer als precedent behoort te worden aanvaard. Ik denk, in het verlengde daarvan, dat het huidige recht met betrekking tot art. 7:226 BW precies het tegendeel inhoudt van wat destijds beslist is.

Ik licht deze mening natuurlijk wat nader toe.

14. In zijn noot bij het arrest van 1958 laat Rutten zich al kritisch uit over dit aspect van de toen beoordeelde zaak. Rutten vraagt zich af waarom het aan de oorspronkelijke eigenaar/verhuurder toekomende recht om ontbinding te vorderen niet vatbaar zou zijn voor overdracht aan de nieuwe eigenaar/verhuurder.

Die vraag van Rutten lijkt mij legitiem; maar zelf zou ik het probleem nog net iets anders willen benaderen. Ik begin dan met de vraag of hier niet sprake is van een zich te ver laten leiden door - om niet te zeggen: een doordraven achter - de terminologie, de beeldspraken die wij in het recht plegen te hanteren.

15. De cryptische volzin waarmee ik de vorige alinea afsloot behoeft veel verduidelijking. Ik zal proberen die hierna te geven:

de rechtshandeling die wij "overeenkomst" noemen geeft aanleiding tot een rechtsverhouding - die ook "overeenkomst" genoemd wordt - die kan worden ontleed in een aantal door de rechtshandeling in het leven geroepen rechten en verplichtingen.

Niet-nakoming van de desbetreffende verplichtingen leidt, in elk geval bij wederkerige overeenkomsten(9), tot het rechtsgevolg dat de daardoor benadeelde partij er aanspraak op heeft dat de "overeenkomst wordt ontbonden".

(Ook) hier gaat het om vaktermen, waarin een beeldspraak besloten ligt. Wat eigenlijk bedoeld wordt is dat er dan, aan de kant van de benadeelde partij, aanspraak op bestaat dat de partijen over en weer van hun verplichtingen worden ontslagen, en dat zij dan restitutie mogen verlangen van wat er ingevolge de alsdan niet meer geldende verplichtingen (al) is gepresteerd(10).

16. Wat ik in de vorige alinea als "aanspraak" aanduidde kan men ook "recht" noemen(11). Maar de aanduiding als "recht" is niet vrijblijvend: aan die aanduiding worden al gauw rechtsgevolgen verbonden; en de vraag (die ik aan het slot van alinea 14 hiervóór wilde aansnijden) is dan, of dat ook gerechtvaardigd is.

Men kan immers ook - zo men wil: alternatief - zeggen dat het plaatsvinden van een tekortkoming een voorwaarde vormt die meebrengt dat de benadeelde partij mag opteren voor de beëindiging van de wederzijdse rechten en verplichtingen. Ook met die terminologie c.q. beeldspraak zijn wij vertrouwd: in art. 1302 van het vóór 1992 geldende BW was de ontbindingsregeling geformuleerd in termen van een ontbindende voorwaarde.

17. Kiest men voor de terminologie/beeldspraak dat door een tekortkoming een "recht" op ontbinding ontstaat, en redeneert men vervolgens dat dat recht op het moment van de tekortkoming "opeisbaar wordt", dan kan dat leiden tot de consequenties die de Hoge Raad daar in het arrest uit 1958 aan heeft verbonden (onverminderd de tegenwerping van Rutten dat niet valt in te zien waarom het hier bedoelde "recht" niet op een verkrijger zou kunnen overgaan).

Kiest men voor de benadering dat het hier een voorwaarde betreft die voor de benadeelde contractspartij de opening biedt om voor beëindiging van de rechtsverhouding te opteren, dan valt minder makkelijk in te zien waarom hier door een wisseling in de persoon van de contractspartij verandering in zou (moeten) komen. De klemtoon ligt dan niet op een "recht" dat op een bepaald ogenblik "opeisbaar" is geworden, maar op het feit dat wie een contractspartij tegenover zich heeft die er blijk van heeft gegeven zijn verplichtingen niet te kunnen of niet te willen nakomen, aan dat gegeven aanspraak kan ontlenen op beëindiging van de contractsband. Bij die benadering valt niet in te zien waarom die aanspraak niet even goed zou moeten toekomen aan een partij die even ná het intreden van deze voorwaarde in die positie is "opgevolgd".

19. De zojuist verdedigde gedachte beantwoordt ook aan wat als de grondslag voor de aanspraak op ontbinding (zowel naar huidig recht als naar het recht onder het "oude" BW) wordt gezien: een billijkheidsnorm, die ertoe strekt dat een partij er geen aanspraak op mag maken het overeengekomene te krijgen of te behouden als zij van haar kant haar verplichtingen niet (onverkort) nakomt(14).

De aldus geformuleerde norm is net zo goed toepasselijk op later door een rechtsverhouding gebonden partijen als op de partijen die dat al waren toen de tekortkoming plaatsvond. Als de partij die een tekortkoming heeft begaan op billijkheidsgronden niet langer kan verlangen dat zij, met het oog op haar eigen tekortschieten, de wederpartij aan het overeengekomene kan houden, zou voor rechtsopvolgers van de wederpartij - voor wie evenzeer geldt dat zij iemand tegenover zich hebben die heeft laten blijken, het overeengekomene niet (correct) na te komen - toch hetzelfde moeten gelden.

20. De houdbaarheid van de redenering uit het arrest van 1958 wordt, als de zojuist verdedigde argumenten opgeld doen, erdoor bepaald of men, ook bij de uitleg en toepassing van art. 7:226 BW, de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie rechtens mag kwalificeren als een "recht" dat door het plaatsvinden van de wanprestatie "opeisbaar wordt"; met als uitvloeisel van deze kwalificatie, dat dat "recht" niet kan worden ingeroepen door iemand die na het "opeisbaar worden" door de werking van art. 7:226 BW de positie van contractspartij verwerft.

Naar ik hoop te hebben duidelijk gemaakt, valt deze manier van kwalificeren niet te billijken. Wie daarvoor kiest, laat zich inderdaad (mis)leiden door de beperkingen van de juridisch ingesleten terminologie; en misschien nog wezenlijker: die miskent de strekking van de aan de ontbindingsregeling ten grondslag liggende gedachte(n).

22. Voor een bevoegdheid als die om zich op een tot ontbinding aanleiding gevende wanprestatie te beroepen, doet de in deze regel tot uiting komende afbakening echter geen opgeld. Het uitgangspunt van deze regel, namelijk dat die bevoegdheid na "overgang" van de hoedanigheid van verhuurder bij de oorspronkelijke verhuurder zou blijven berusten, kan niet worden aanvaard: de oorspronkelijke verhuurder is geen contractspartij meer, en mist daarom zowel de bevoegdheid om zich nog met de lotgevallen van het contract in te laten, alsook belang daarbij. En voor het spiegelbeeldige deel van deze regel - namelijk dat de nieuwe verhuurder de van "voor zijn tijd" daterende bevoegdheid niet zou mogen uitoefenen, geldt evenzeer dat dat moeilijk aanvaardbaar is: de nieuwe verhuurder heeft zowel de hoedanigheid van contractspartij die legitimeert dat de desbetreffende bevoegdheid hem zou toekomen, alsook een legitiem belang daarbij. Het dringt zich dan ook op dat deze bevoegdheid wél aan de nieuwe verhuurder zou moeten toekomen; en dat aangenomen moet worden dat de regel dat alleen na de rechtsovergang opeisbaar wordende verbintenissen door de nieuwe rechthebbende geldend kunnen worden gemaakt, niet voor een geval als dit is geschreven.

Dat alles verzet zich tegen de destijds door de Hoge Raad aanvaarde uitleg van deze regels; en om de hiervóór besproken redenen, dwingen de tekst en het systeem van deze wettelijke regeling ook zeker niet tot de door mij bestreden uitleg.

23. De thans in art. 6:251 BW neergelegde regel kwam al even terloops ter sprake. Rossel heeft verdedigd dat uit die regel volgt dat de bevoegdheid tot ontbinding wegens voordien plaatsgevonden wanprestatie van de huurder, na toepassing van art. 7:226 BW op de nieuwe verhuurder "overgaat"(16).

Of dat inderdaad zo is lijkt mij vooral afhankelijk van de vraag of men de bevoegdheid tot ontbinding aanmerkt als een "recht" zoals dat door art. 6:251 BW wordt beoogd. Ik heb hiervóór verdedigd dat het, althans bij de uitleg van art. 7:226 BW, verkeerd zou zijn om de bevoegdheid tot ontbinding te kwalificeren als een (vóór de rechtsovergang "opeisbaar geworden") "recht", en om daaraan dan de consequentie van het aan het slot van art. 7:226 lid 1 BW bepaalde te verbinden. Maar wanneer men die kwalificatie wél als passend aanmerkt, lijkt mij dat er geen grond is om de aldus als "recht" gekwalificeerde bevoegdheid niet ook te rangschikken onder de door art. 6:251 BW beoogde rechten(17). Het gaat hier inderdaad om iets wat geheel beantwoordt aan het beeld van aan een bepaalde zaak verknochte aanspraken en belangen, waar art. 6:251 BW op gericht is(18).

24. Via de verschillende hiervóór verdedigde redeneringen kom ik ertoe, dat de partijwisseling die als gevolg van art. 7:226 BW plaatsvindt er niet toe mag leiden dat de aanspraak op ontbinding wegens wanprestatie niet langer (en dan: door de "nieuwe" contractspartijen) geldend zou kunnen worden gemaakt. Wat mij betreft zou dat, zoals ik al even aangaf, moeten gelden voor zowel de aanspraak van de huurder op ontbinding wegens wanprestatie aan de kant van de "oude" verhuurder als voor het omgekeerde geval; maar de argumenten voor dat tweede geval zijn klemmender dan die voor het eerste.

Het arrest uit 1958 betrof dat tweede geval (wanprestatie van de huurder jegens de "oude" verhuurder). Althans voor dat geval lijkt mij dus, dat de destijds voor juist gehouden opvatting niet meer mag worden aanvaard.

25. De hiervóór besproken argumenten brengen mee dat voorzover men de rechtsleer met betrekking tot art. 7:226 BW al van betekenis oordeelt voor de uitleg van art. 7:266 BW, die rechtsleer een andere uitleg van die bepaling zou indiceren dan de "lagere" rechters in deze zaak hebben aanvaard.

Ik liet intussen al blijken dat ik betwijfel of andere wettelijke regelingen werkelijk doorslaggevende steun bieden voor de uitleg van de "vreemde eend in de bijt" die art. 7:266 BW is. Met die gedachte voor ogen zal ik nu de vraag onderzoeken of die bepaling, op zijn eigen merites beoordeeld, grond biedt voor de uitleg die in de feitelijke instanties is aanvaard. Daarbij kunnen dan de beschouwingen uit de alinea's 12 - 24 hiervóór overigens wel enige steun bieden.

31. De eerste en meest in het oog lopende reden bestaat dan in de in alinea 19 al genoemde grondslag voor het rechtsinstituut van de ontbinding: de teleurgestelde crediteur ontleent zijn aanspraak op ontbinding aan een billijkheidsnorm die zich ertegen verzet dat de partij die zelf zijn verplichtingen niet nakomt, instandhouding van de overeenkomst (inclusief de verplichtingen van de andere partij) mag verlangen.

Zoals ik al verschillende malen opmerkte, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 7:266 BW en de voorganger(s) daarvan, willen voorzien in problemen in verband met de aanspraken op huurrecht van een echtgenoot in geval van echtscheiding (e.d.). Voor dergelijke gevallen moest de echtgenoot die zelf niet huurder was, van adequate instrumenten ter bescherming van zijn positie worden voorzien. Niets wijst erop dat de wetgever ook beoogd zou hebben, of op de koop toe genomen zou hebben, dat daarmee de aanspraak van een verhuurder op ontbinding in geval van wezenlijke wanprestatie illusoir zou (kunnen) worden. Ware dat anders, dan zou dat ook bepaald verrassend genoemd mogen worden: dat men hier inbreuk zou willen maken op de aan het begin van deze alinea aangehaalde billijkheidsnorm, ligt niet voor de hand.

33. Vervolgens: de in deze zaak bestreden gedachtegang van het hof steunt mede op een gebruik van terminologie, (enigszins) vergelijkbaar met dat, dat ik in het verband van art. 7:226 BW als onjuist heb bestempeld. Voor de door het hof omarmde gedachtegang is immers wezenlijk dat men de aanspraak van de verhuurder op ontbinding kwalificeert als een "recht" dat opeisbaar geworden is vóór de ingangsdatum van het medehuurder-schap, en dat om die reden niet ten opzichte van de medehuurder geldend mag worden gemaakt.

Ook hier lijkt mij, dat de wat uitzonderlijke positie van de aanspraak op ontbinding wegens wanprestatie reden zou moeten zijn om die kwalificatie niet te accepteren (of eventueel: om daar niet klakkeloos de "gewone" consequenties aan te verbinden). Men moet die aanspraak niet aanmerken als, of op een lijn stellen met, een op een bepaald tijdstip opeisbaar wordend "recht", maar eerder als een voorwaarde of premisse die rechtvaardigt dat de huurder - en ook de medehuurder die geen andere rechten bezit dan de huurder geldend kon maken - er niet langer aanspraak op kan maken dat de huurovereenkomst verder wordt nagekomen.

34. Dat de medehuurder slechts aansprakelijk wordt gehouden voor ná zijn aantreden als zodanig opeisbaar wordende verbintenissen ligt, om de in alinea 28 hiervóór kort weergegeven redenen, voor de hand. Men denkt daarbij dan echter, ongeveer zo als bij de in alinea's 21 en 22 hiervóór besproken regel van (enigszins) vergelijkbare strekking uit art. 7:226 BW, aan verbintenissen die op daadwerkelijk opeisbare prestaties zien (vooral: aan de verplichting om de huur te betalen, op de voet gevolgd door de verplichting om zich als een goed (mede)huurder te gedragen). Extensieve interpretatie van deze regel, waardoor daaronder ook "verplichtingen" komen te vallen waarvoor de logische en redelijke ratio die ik in alinea 28 hiervóór aanstipte niet geldt, is niet aan te bevelen.

Ook dat verzet zich ertegen, de aanspraak op ontbinding wegens vóór het medehuurderschap plaatsgevonden wanprestatie aan te merken als een door deze regel bestreken "recht" respectievelijk "verplichting".

35. Het is dan ook niet zo, dat wanneer ontbinding in de hier onder ogen te ziene omstandigheden ook tegen de medehuurder werkt, gezegd kan worden dat deze "aansprakelijk wordt gehouden" voor vóór zijn aantreden als zodanig opeisbaar geworden verbintenissen. Aansprakelijkheid voor die verbintenissen is er inderdaad niet. De medehuurder kan dan ook niet worden aangesproken voor, bijvoorbeeld, de schade die een "voor zijn tijd" plaatsgevonden hennepkweek heeft veroorzaakt(21).

Dat de medehuurder wél moet aanvaarden dat "voor zijn tijd" plaatsgevonden wanprestatie aan ontbinding ten grondslag wordt gelegd, betekent niet dat hij als aansprakelijk voor (de gevolgen van) die wanprestatie wordt aangemerkt. Het betekent dat hij de consequenties die de wanprestatie heeft voor het zich kunnen blijven beroepen op het overeengekomene, tegen zich moet laten gelden. Ik merk dat aan als iets wat van het "aansprakelijk houden" onderscheiden mag - en moet - worden.

36. De hiervóór verdedigde beschouwingen verklaren tevens waarom de ook in art. 7:266 lid 3 BW neergelegde regel betreffende opvolging in de huurrechten van de huurder als de overeenkomst met deze eindigt (waaraan het hof in de bestreden beslissing ook betekenis toekent), niet tot een andere uitkomst behoort te leiden.

Het "springende punt" is, dat art. 7:266 BW niet zo mag worden uitgelegd dat wanprestatie daterend van vóór iemand medehuurder werd, geen aanspraak zou geven op ontbinding, óók met effect ten opzichte van de medehuurder; en dat daaraan met name niet in de weg staat dat hier sprake zou zijn van het inroepen, jegens de medehuurder, van een verplichting die al vóór diens aantreden "opeisbaar" was.

Wanneer men aanvaardt dat dat inderdaad zo is, komt de regel van art. 7:266 lid 3 BW niet (meer) aan bod. De wanprestatie kan immers aanleiding geven tot ontbinding van de overeenkomst met effect ten opzichte van zowel de huurder als de medehuurder. Het spreekt voor zich dat de regel van art. 7:266 lid 3 in dat geval geen toepassing mag krijgen.

37. Ik merk nog op dat het hiervóór besproken probleem - anders dan men misschien zou verwachten - in de literatuur niet veel aandacht heeft gekregen. Een vergelijkbaar probleem (werking van een reeds uitgesproken ontbinding ten opzichte van een dáárna "aantredende" medehuurder) wordt besproken bij Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 266, aant. 30 a(22). Het zal niet verbazen dat het daar opgemerkte strookt met het hiervóór verdedigde.

Bockwinkel, Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte, 1982, p. 187, ziet het probleem onder ogen in zijn ook in deze zaak spelende vorm ("voorhuwelijkse wanprestatie"). Hij suggereert - met een flinke slag om de arm - een oplossing langs de weg van uitspreken van ontbinding met als ingangsdatum de datum van de wanprestatie(23). Ik denk dat dat een zinnige alternatieve mogelijkheid zou zijn; maar ik heb hiervóór juist iets andere, en volgens mij nog juist aannemelijkere mogelijkheden onderzocht.

Het viel mij op dat de beperkte bronnen die zienswijzen over deze problematiek inhouden, nergens blijk geven van sympathie voor een oplossing zoals de rechters van de feitelijke aanleg die in deze zaak hebben aanvaard(24).

38. De uitkomst van deze beschouwingen is, dat ik (ook) voor het in art. 7:266 BW geregelde geval aannemelijk acht dat, in weerwil van het feit dat de medehuurder niet aansprakelijk is voor verbintenissen die vóór de aanvang van het medehuurderschap opeisbaar werden, ontbinding wegens voor die datum voorgevallen wanprestatie wel kan worden gevorderd, óók met effect ten opzichte van de medehuurder. Hoewel ik erken dat men aan de hand van de wettekst de tegengestelde uitkomst - geredelijk - kan verdedigen, lijkt die uitkomst mij onverenigbaar met de strekking van de regels betreffende ontbinding, en ook met de (in dit opzicht beperkte) strekking van de regeling van art. 7:266 BW zelf.

Dat brengt mij ertoe de klachten uit onderdeel 1 van het middel (voor zover) die bij de zojuist verdedigde opvatting aansluiten, als gegrond te beoordelen.

39. Onderdeel 2 van het middel klaagt, kort gezegd, over verwerping van het beroep van Wonenbreburg op onverenigbaarheid van het van de kant van [verweerder] c.s. ingenomen standpunt met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Het lijkt mij verhelderend om bij beoordeling van deze klacht uit te gaan van de veronderstelling dat de klacht van onderdeel 1 niet opgaat. (In het andere geval heeft Wonenbreburg bij de klacht van onderdeel 2 trouwens geen relevant belang.)

41. Dan lijkt mij meteen ook gegeven dat een door de (mede)huurder gedaan beroep op (het aldus uit te leggen) art. 7:266 BW niet gemakkelijk terzijde kan worden gesteld wegens "onaanvaardbaarheid" in verband met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De zojuist tot uitgangspunt genomen premisse betekent immers dat de wet er, in weerwil van een aantal in het oog lopende billijkheidsbezwaren, toe strekt dat aan de aanspraken van de desbetreffende (mede)huurder voorrang moet worden gegeven.

Wat er in het onderhavige geval wordt aangevoerd als "bijkomende omstandigheden" die die bevinding in zijn tegendeel zouden moeten doen omslaan, lijkt mij daarvoor ruimschoots onvoldoende.

42. Onderdeel 2 noemt een reeksje omstandigheden. Het gaat er dan vooral om dat de aan [verweerder 1] toe te rekenen wanprestatie (zeer) ernstig zou zijn, en dat [verweerster 2] vóór zij medehuurster werd van de hennepkweek zou hebben geweten.

De eerste omstandigheid kan, denk ik, geen gewicht in de schaal leggen. Als de wettelijke regeling er inderdaad toe zou strekken dat tegen de medehuurder geen ontbinding kan worden gevorderd op grond van vóór zijn medehuurderschap plaatsgevonden hebbende wanprestatie, zie ik niet in waarom dat (soms) anders zou zijn als de wanprestatie maar ernstig genoeg is. In de hier tot uitgangspunt te nemen veronderstelling strekt de wet ertoe dat de verhuurder heeft te aanvaarden dat hem tegen de medehuurder geen effectief beroep toekomt op een grond voor ontbinding die overigens de (ingrijpende) consequentie van ontbinding van woonruimtehuur wél rechtvaardigt. Zoals ik al eerder opmerkte, pleiten zwaarwegende billijkheidsgronden tégen aanvaarding van die uitkomst; maar eenmaal aangenomen dat de wet wel tot die uitkomst leidt, lijkt het mij ongerijmd om voor gevallen van bijzonder ernstige wanprestatie, aan de hand van billijkheidsoverwegingen weer tot een andere uitkomst te besluiten.

43. Ook de tweede omstandigheid lijkt mij irrelevant. Ik vermoed dat in zeer veel gevallen waarin vóór een huwelijk (ernstige) wanprestatie van de huurder is voorgevallen, de huwelijkspartner daarvan op de hoogte was of daarvan tenminste een ernstig vermoeden moest hebben. Ik noem, bij wege van voor de hand liggend voorbeeld, dat het om een forse huurachterstand gaat(25) en dat de betrokkenen voor het huwelijk al samenwoonden. Dan zal het de partner gewoonlijk niet zijn ontgaan dat er een huurachterstand was, omdat aanmaningen en misschien zelfs bezoek van de deurwaarder hem daarop zullen hebben geattendeerd.

Maar eenmaal gegeven het uitgangspunt dat de partner niet aansprakelijk is voor de vóór het medehuurderschap opeisbaar geworden verplichtingen, vind ik het vergaand onaannemelijk dat het feit dat hij van schending van die verplichtingen op de hoogte was, zou kunnen meebrengen dat mag worden afgeweken van de overigens hier veronderstelde regel dat de "voorafgaande" wanprestatie geen grond voor ontbinding met werking ten opzichte van de medehuurder oplevert. Het valt niet in te zien dat diens wetenschap een dusdanig "verzwarende omstandigheid" zou opleveren, dat daarom de billijkheidsafweging die in de hier veronderstellenderwijs aangenomen wettelijke regeling besloten ligt, weer in zijn tegendeel zou verkeren.

44. Tenslotte: in de feitelijke instanties is aangevoerd dat [verweerder] c.s. mede daarom tot een huwelijk zouden hebben besloten, omdat zij verwachtten dat dat hun positie in het conflict met Wonenbreburg zou versterken (en is aangevoerd dat dat ertoe zou bijdragen, dat het beroep op art. 7:266 lid 3 BW als met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden aangemerkt).

Als ik het goed zie wordt in cassatie deze omstandigheid niet opnieuw te berde gebracht als "verzwarende omstandigheid" die een beroep op art. 6:248 lid 2 BW (mede) zou rechtvaardigen. Volledigheidshalve wil ik echter opmerken dat ook dit mij niet een omstandigheid lijkt waar in dit verband gewicht - laat staan doorslaggevend gewicht - aan mag worden toegekend.

45. In ander verband heeft de Hoge Raad verschillende malen geoordeeld dat huurders en (aspirant) medehuurders zich vaak pas bewust zullen worden van de behoefte aan de bescherming die de wet (mede)huurders biedt, als een beëindiging van het huur- en woongenot op afzienbare termijn dreigt in te treden. Wanneer het in die fase aanwenden van de beschermingsmogelijkheden van de wet als niet aanvaardbaar zou worden beoordeeld zou, aldus deze overwegingen van de Hoge Raad, het wettelijke systeem van bescherming in een belangrijk deel van de gevallen waarvoor het bedoeld is, zijn doel missen.

Daarom werd het feit dat men pas in het zicht van de problemen die een beroep op de wettelijke bescherming nodig zouden (kunnen) maken, de stappen was gaan zetten om die bescherming ook te verwezenlijken, in die gevallen niet aangemerkt als onbehoorlijk of als strijdig met de strekking van de beschermingsregelingen in kwestie(26).

47. Dat zou misschien anders zijn als de betrokkenen uitsluitend "pour besoin de la cause" tot een huwelijk hadden besloten; maar dat dat in deze zaak het geval zou zijn, is door het hof in rov. 4.5.2 en 4.5.3 als onaannemelijk beoordeeld. Gezien de langdurige samenwoning van de betrokkenen en het feit dat [verweerster 2] zwanger was van [verweerder 1], is dat oordeel ook zeer begrijpelijk.

Dan kan ik verder onbesproken laten welke (andere) omstandigheden misschien wél tot het "misbruiken" van de wettelijke regeling zouden mogen doen besluiten.

48. Zo kom ik ertoe onderdeel 1 van het middel als gegrond te beoordelen, en onderdeel 2 niet.

Het middel houdt nog een onderdeel 3 in, maar dat bevat geen zelfstandige klachten, en hoeft daarom niet nader te worden besproken.

Vernietiging op de in onderdeel 1 verdedigde gronden zou dan, denk ik, meebrengen dat alsnog geoordeeld zou moeten worden over de toewijsbaarheid van de van de kant van Woningbreburg gevorderde ontbinding. Dat kan, lijkt mij, niet gebeuren zonder dat een aantal feitelijke stellingen van partijen nader wordt onderzocht en ook afweging van sommige in stelling gebrachte billijkheidsfactoren plaatsvindt(27). Dat kan alleen door de "feitelijke" rechter worden gedaan, zodat verwijzing zou moeten volgen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De naam wordt in de stukken op verschillende manieren gespeld. Ik heb mij bij de door het hof gekozen manier aangesloten.

2 Vooral ontleend aan rov. 4.1.1 - 4.1.4 van het in cassatie bestreden arrest.

3 Het bestreden arrest dateert van 12 juni 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op vrijdag 31 augustus 2007.

4 Het probleem wordt geïllustreerd door HR 22 december 1978, NJ 1979, 309, "O. m.b.t. deze middelen". Zie voor een uitgebreide bespreking Koopmann, WPNR 5387 en 5388.

5 Men zal begrijpen dat een vergelijkbaar probleem bestaat wanneer huurrechten (aan huurderszijde) onder algemene titel in handen komen van verschillende (deel)rechthebbenden, en men toescheiding aan één of meer van deze rechthebbenden wil bewerkstelligen: ook dat kan alleen met medewerking van de verhuurder, om redenen analoog aan die de de wetgever bij de regeling die thans in art. 7:266 BW is neergelegd, onder ogen heeft gezien. Voor het tweede probleem is pas in 2003 een oplossing gevonden, en wel in een wezenlijk andere vorm (en een vorm die wat minder ver buiten de gebaande paden van het privaatrecht treedt dan de in art. 7:266 BW gekozen oplossing doet); zie het in dat jaar in werking getreden art. 7:229 lid 3 BW.

6 Kamerstukken II 1978 - 1979, 14 249, nr. 6, p. 7 - 8; zie ook Asser - Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 131.

7 Het gezegde schijnt ons voor te houden dat men deze vruchten niet met elkaar kan, of behoort te vergelijken. Ik vermeld dat duidelijkheidshalve, omdat mij overigens zou toeschijnen dat de punten van overeenstemming tussen appels en peren talrijker en wezenlijker zijn, dan de punten van verschil.

8 Hetzelfde geldt - uiteraard - voor de gewezen eigenaar/verkoper, omdat die na de vervreemding geen partij meer bij de huurovereenkomst is.

9 Soms: onder bepaalde voorwaarden, zoals: verzuim aan de kant van de debiteur. Aangezien deze voorwaarden in deze zaak geen rol spelen ga ik daar verder aan voorbij.

10 Ik zie er natuurlijk niet aan voorbij dat er ook andere rechtsgevolgen (kunnen) zijn, zoals een aanspraak op schadevergoeding. Ik ga (ook) daar echter wel aan voorbij, omdat deze rechtsgevolgen voor het onderhavige probleem niet van belang zijn.

11 Men spreekt ook wel van "bevoegdheid", zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nrs. 510 en 511.

12 Wederom aan Ruttens al aangehaalde noot ontleen ik al één opmerkelijk verschil: het "recht" op ontbinding kan allicht niet zelfstandig, apart van de rechtsverhouding waarop het betrekking heeft, worden vervreemd. Al men het als "recht" wil blijven betitelen, gaat het dus om een bijzonder recht met eigen karaktertrekken.

13 Ter vermijding van mogelijk misverstand: als iemand, wel wetend van een vóór zijn toetreden plaatsgevonden wanprestatie, ermee instemt om tot een rechtsverhouding toe te treden, kan dat natuurlijk betekenen dat de betrokkene heeft aanvaard dat de wanprestatie (voor hem) géén aanleiding mag vormen om de rechtsverhouding te ontbinden. Bij de zojuist veronderstelde gang van zaken zal dat vermoedelijk zelfs vaak het geval zijn. Deze "toetreden-is-vergeven"-situatie mag er niet het zicht op ontnemen dat voor degenen die - bijvoorbeeld op de voet van art. 7:226 BW - als uitvloeisel van een op andere gevolgen gericht rechtsfeit (namelijk: de verwerving van een verhuurde zaak) partij worden bij een rechtsverhouding waarin wanprestatie heeft plaatsgehad, de hoger door mij verdedigde redenering kan - en volgens mij ook: moet - worden gevolgd. In dat geval ligt immers bepaald niet voor de hand dat "toetreden" ook als "vergeven" mag worden geïnterpreteerd.

14 Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nr. 510; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 1999, p. 204; Bakels, Mon.NwBW B58, 1994, p. 3 (zie ook Bakels, diss. 1993, p. 20); Asser - Rutten II (Algemene leer der overeenkomsten), 1979, p. 308 - 309.

15 Er zijn overigens ook opvorderbare prestaties waarvoor de hier besproken afgrenzing niet zinvol "uitpakt". Van reeds opeisbare verbintenissen ten laste van de verhuurder om onderhoud te plegen kan misschien nog worden volgehouden dat die beter bij de "oude" dan bij de "nieuwe" verhuurder kunnen blijven berusten; maar voor de "spiegelbeeldige" (reeds opeisbare) verplichting aan de kant van de huurder om voor zijn rekening komende herstellingen aan het gehuurde te verrichten, dringt zich op dat die alleen de "nieuwe" eigenaar/verhuurder aanbelangt, en dat het dus beter zou zijn als de dienovereenkomstige vordering op deze zou overgaan. Het hierna te bespreken art. 6:251 BW strekt er volgens mij toe, deze oneffenheden "weg te werken".

16 Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), Rossel, p. IIC - 123 en 124; Rossel, Huurrecht algemeen, 2007, p. 363.

17 Art. 6:251 BW beoogt juist te voorzien in het hier gesignaleerde probleem dat de "oude" rechthebbende op de zaak het desbetreffende recht niet geldend kan maken omdat hij het belang daarbij verloren heeft terwijl de "nieuwe" rechthebbende dat niet kan omdat hij geen schuldeiser is, Parl. Gesch. Boek 6, p. 932 (MvA II); Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nr. 399.

Ik besef dat hiertegen ingebracht kan worden dat de regel uit het slot van art. 7:226 lid 1 BW als "lex specialis" aan art. 6:251 BW zou derogeren. Daarop kan ik slechts antwoorden dat niets erop wijst dat dat met art. 7:266 lid 1 zou zijn beoogd.

18 Ik vind mede daarom aanleiding om aan een andere oplossing dan die via art. 6:251 BW de voorkeur te geven, omdat deze oplossing het omgekeerde geval onopgelost laat.

Ik bedoel dan het geval dat de huurder wegens door de "oude" verhuurder begane wanprestatie aanspraak zou willen maken op ontbinding (men werpe mij niet tegen dat dit een louter theoretisch geval is: bij zakelijke huurovereenkomsten van lange duur kan iets dergelijks wel degelijk aan de orde zijn).

Bij de eerder door mij verdedigde rechtsleer zou ook voor dat geval gelden, dat de vordering tot ontbinding na rechtsopvolging ook tegen de nieuwe verhuurder geldend kan worden gemaakt. Daarbij kan men natuurlijk de bedenking inbrengen dat de huurder zich ten opzichte van de "nieuwe" verhuurder niet over eerder gebleken wanprestatie zou moeten kunnen beklagen, nu de "nieuwe" verhuurder daaraan geen deel heeft gehad (in het omgekeerde geval, waarin de wanprestatie plegende huurder dezelfde is gebleven, is voor dat argument geen plaats); maar dit gegeven weegt voor mij minder zwaar dan dat de huurder jegens wie wel degelijk (door de vorige verhuurder) relevante wanprestatie is begaan, de daaruit resulterende aanspraak op ontbinding eenvoudig zou verliezen.

Art. 6:251 BW houdt voor dit probleem in elk geval geen oplossing in.

19 Het ligt in de rede dat dat de voornaamste reden is, waarom deze oplossing is verkozen boven andere denkbare oplossingen, zoals de in voetnoot 5 genoemde oplossing van het huidige art. 7:229 lid 3 BW. Dergelijke oplossingen bieden wel de gewenste versterkte positie ten opzichte van de verhuurder, maar doen dat niet in de verhouding tot de echtgenoot-huurder.

20 In de literatuur vindt enige discussie plaats over de omvang en de strekking van de rechten die de medehuurder aan die status kan ontlenen, zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 266, aant. 13 d; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 218. Nu dit probleem in deze zaak geen rol speelt, laat ik het rusten.

21 Op het front van schadevergoeding wegens overtreding van zijn verplichtingen als huurder is de toepassing van art. 6:104 BW ("winstafdracht") in recente rechtspraak aanvaard, zie Hof Amsterdam 9 september 2008, WR 2008, 120 m.nt. Van der Hoek, rov. 4.8. Toepassing van dit leerstuk op het geval van illegale hennepkweek zou kunnen betekenen dat de mogelijkheid van schadeverhaal aanmerkelijk aan betekenis wint.

22 Zie ook Dozy - Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 223. Ik begrijp het daar besprokene zo, dat de schrijvers de uitkomst dat een na wanprestatie "toetredende" medehuurder niet met de gevolgen van de wanprestatie geconfronteerd zou kunnen worden, onbevredigend achten.

23 In de tweede druk, onder de titel "Huurbescherming bij woonruimte, verkenningen", 1991, p. 172 e.v. bepleit Bockwinkel een andere weg, namelijk aanvaarding dat de huurder geworden medehuurder alsnog voor de verbintenissen "van voor zijn tijd" aansprakelijk wordt. Dat lijkt mij niet met de opzet en strekking van de wettelijke regeling verenigbaar.

24 Mogelijk anders: Asser - Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 127 (slot); maar zie ook nr. 130.

25 Het voorbeeld is geïnspireerd op de in alinea 37 aangehaalde vindplaats bij Bockwinkel.

26 Ik denk dan aan HR 21 februari 1986, NJ 1986, 383, rov. 3.2 en aan HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 132 m.nt. PAS, "O. omtrent dit middel".

27 Zie bijvoorbeeld het in alinea 35 van de Memorie van Antwoord terzake van "schrijnende gevallen" aangevoerde. Het hof heeft de op deze plaats besproken Grief 6 in rov. 4.8 wel behandeld, maar is daarbij aan de van de kant van [verweerder] c.s. aangevoerde argumenten betreffende "schrijnende gevallen" niet toegekomen.